詹順發律師

詹順發律師 七月 27th, 2010

【案例】45歲未婚、家住板橋的王先生，看到日本原裝進口的充氣娃娃促銷活動，佐以「神似AV女優大浦安娜、身材火辣、皮膚白皙吹彈可破」等字眼，立即引起他的興趣。業者甚至強調「私處電動調整、緊縮十段變速」等最新科技，每次都有欲仙欲死的感受，保證「一娃在手，妙趣無窮」，諸多撩人字眼讓王先生愈看愈心動，一時興起，花了3,600元購買。

好不容易盼到這號稱「宅男第二春」的情趣商品寄到，王先生猶如初戀般，興奮地一層層拆封。沒想到打開後大失所望，充氣娃娃外貌普通，一點也不像AV女優的「童顏巨乳」，矽膠皮膚觸感很粗糙，聲音也很假。王先生自我安慰說，既然外貌不行，那就試試看充氣娃娃的「內在」；沒想到使用10分鐘後，王先生覺得「進出間」有點「卡卡的」，完全感覺不到「電動緊縮」的妙處；他愈看愈不滿意，打電話要求退貨。廠商以「拆封使用」為由拒絕退貨；王先生則以廣告不實，且網購享有7天鑑賞期，一怒投訴臺北縣政府消保官，希望消保官出面協助解決這起「消費糾紛」。

經過男女消保官激烈辯論後，北縣消保官以兩票對一票，認定除非廠商可以證明消費者「使用過」，否則必須無條件退貨，為台灣第一起情趣用品的消費爭議畫下句點。

【解析】老婆有二種，一種是「真人真事」；另一種則是拜現代科技之賜，雖是「假人」，但「煞有其事」──前者就是貨真價實的女人，後者就是所謂「充氣娃娃」 (當然如果你要「道學」點，稱『她』是『淫具』也可以)。充氣娃娃確實是「宅男第二春」(在臺灣，稱那些大門不出、二門不邁，鎮日坐在電腦桌前的男子叫『宅男』，女的就叫『腐女』)，──她不會一天到晚跟男人要這要那，偶爾還鬧彆扭；更不會鬧罷工地說老娘今天心情不好、不爽或什麼大姨媽來了…而拒絕正在興頭上的男人，所以配合度100％。因此對宅男而言，「娶個」充氣娃娃，讓你有大丈夫享受駕馭「小女子」的快感；所以充氣娃娃是「情趣商店」(臺灣專賣成人性用品之商場) NO. 1之人氣商品，不是無因！但充氣娃娃是否有物美價廉的產品？按「一分錢一分貨」的經濟學原理，應該是沒有的。我曾看過一個日本的充氣娃娃廣告，身高在160公分左右，長相當然是某個日本當紅的「玉女明星」，最妙的是還穿著俏皮暴露的護士服，完全可以滿足有「制服癖」的男人之性心理；這個「女人」身體用矽膠做成，故身體的觸感完全雷同於真人，我想用矽膠隆乳、豐臀、隆鼻的女人之裝飾部位觸感，不外乎也是如此！最重要的是這個「女人」也有「體溫」，你看A片該有的鬼吼鬼叫的「叫功」她也有；至於重點部位，據廣告說，會適時收緊並分泌應有的液體，反正弄得跟真人一樣！這樣一個與真人雷同度達95% (另5%大概是沒有真人的靈魂吧！) 的美女，價格多少呢？──答案是新臺幣40萬元！所以這位老兄以3,600元想買個「大浦安娜、身材火辣、皮膚白皙吹彈可破」，又要「物超所值」，這種事在經濟學的領域是不會發生的！所以這位老兄用起所買的「大浦安娜」，雖廣告號稱「緊縮十段變速」，但只感到「進出間有點卡卡的」，自屬必然。所謂「便宜沒好貨」，幸好這位「大浦安娜」的重要部位電線沒有破皮致發生漏電現象，不然這位老兄可能要改行「賣烤香腸」了！

網購充氣娃娃是否也適用消費者保護法？依該法第2條第一款：「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」、第三款：「三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」之立法精神來看，應屬肯定。由於網購與郵購原理相同，消費者無從接觸實物，只能看到照片及廣告詞；所以對於網購、郵購，消費者於收貨後有7天的「鑑賞期」，如果覺得不合用，當然可「打槍退貨」，即使是類「大浦安娜」的充氣娃娃也不例外，自不待言。

【參考法條】消費者保護法第19條：郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。

郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。

契約經解除者，企業經營者與消費者間關於回復原狀之約定，對於消費者較民法第二百五十九條之規定不利者，無效。

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詹順發律師 七月 27th, 2010

【案例】中正大學法律系盧姓副教授參加公視討論廢除死刑議題的節目，擔任贊成廢死的一方。網友認為她主張「發生社會事件，被害者需負的責任比加害人還大」，便在Facebook、PTT、網路論壇抨擊她「腦袋有洞」；她認為原意被曲解，網友涉及人身攻擊，告31名網友公然侮辱。

【解析】「要進廚房就別怕爐子熱！」這是美國總統杜魯門 (Harry S. Truman) 的政治名言，它的本意是說你要搞政治，就不要怕被批評。誠哉斯言！中國人講「人怕出名，豬怕肥」、「譽之所加，謗亦隨之」，與杜魯門所講的其實都是同一回事。所以你要在社會強出頭主張某一看法，贊成、反對的看法當然都會有，伴隨而來的言語交鋒自屬必然；除非當中的言語交鋒伴隨著恐嚇、威脅，否則一般而言，多數人不會有法學素養，所以他們不會如同律師在法庭交鋒般的以理性法理、言詞做基礎，故有時會有過多意氣性用詞，甚至感情用事之言，這些都是可預期的。做為一個某種社會主張的領導者或發言者，如果沒有這種見識及心理準備，率爾對這些反對者的感情用事、意氣性用詞，發動訴訟解決，並不是「以理服人」的恰當做法──至少個人看法是如此！

死刑該不該廢止？這個問題在臺灣鬧得不可開交，正反方所謂的正式或非正式的評論，究其實是沒有意義的「鬥嘴鼓」(台語，意指無聊的口頭之爭)。依我個人對這種事的觀察，正反方對死刑應否存在之問題，是已有的定見，甚至是一種對生命價值判斷不同之「信仰」；所以這個問題正反方的辯論，不是為了說服對方，只是為了堅持自己的定見及信仰，盡窮理由而已──其形同法庭上的原告、被告般，不但說服不了他方，反而愈辯論愈使雙方言詞更尖銳、火氣愈大，用詞、言語更趨於攻擊性。所以贊成死刑、廢止死刑之主張，永遠是二條不能交集的平行線，並且彼此有相斥性；剩下的只有誰的聲音比較大，哪個社會上有頭有臉的，及政治上政客站在哪邊，來決定形式的輸贏而已！

死刑該不該廢止？這種議題，是對傳統而既有死刑制度的挑戰，它不只是對生命價值判斷 (即公權力有無剝奪死刑犯之權力) 之問題，更是顛覆傳統的公平正義觀 (即殺人償命) 的問題。如果說法律所求的是衡平正義之理念，而我們能接受欠債還債、填補損害、回復原狀，犯刑事法應判徒刑、終身監禁去平復正義的損害…那麼對於去剝奪他人生命或侵害重大個人、社會法益之人，剝奪其生命以回復正義，何以就不可以？──倘國家無權剝奪犯下滔天大罪之人的生命，為何這些人就有權去剝奪別人的生命權或其他重大法益之相關權利？

依個人看法，廢死刑者最大的說服力不在於他們的聲浪多大；最具說服力者，是犯罪的被害人或其家屬站在廢死刑者一邊──倘如此，說服力、道德光環俱備，也可讓反對方啞口無言；其如同債權人自己都同意拋棄對債務人之債權了，旁人還有啥好囉嗦的？！不幸的是，今天廢止死刑者，似無犯罪被害人，因不具利害關係，正是廢死刑者最弱的罩門之處。所以當廢死刑者義正嚴詞地主張時，反對方挑戰其言，說你不是犯罪被害者，並因此有情緒性用詞，正是對一個公共議題的評論，它怎會構成公然侮辱的犯罪？還是老話一句，「要進廚房就別怕爐子熱」！用「刑法服人」比「用理服人」還糟糕，因非心服也，力所不能，法律之力爾！特別是區區的言詞攻擊，你就受不了，跳出來告；那果真你或親屬之生命被他人非法剝奪時，你還會主張廢止死刑？我還真有些懷疑哩！

【參考法條】

刑法309條：公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。

以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

同法第311條：以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：

一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。

二、公務員因職務而報告者。

三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。

四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。

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詹順發律師 七月 12th, 2010

【案例】經濟部智慧財產局局長王美花昨天表示，當第五次江陳會順利簽署兩岸智慧財產權協議後，兩岸將建立4個官方對官方的平台，分別處理「專利」、「商標」、「著作」和農產品的「品種權」。王局長特別強調，納入「品種權」，有助於保護臺灣農友或研究機構開發出的新品種。她說，「品種權」的觀念，類似專利與商標權，育種人可向當局申請「品種權」，經認定是申請人培育的新品種，就可享有「品種權」供授權或販賣。王局長並表示，由於對岸較著重農藝作物，臺灣著重於園藝作物，因此希望對岸能擴大「品種權」公告保護範圍，雙邊正在磋商中。

【解析】傳統智慧財產權，不外乎三種形態，即著作權、商標權、專利權。由於這三項智財權法律受1883年的巴黎公約 (Paris Convention on the Protection of Industrial Property，保護工業産權巴黎公約，係針對發明、實用新型、外觀設計、商品商標之保護)、伯爾尼公約 (Berne Convention, Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，保護文學和藝術作品伯爾尼公約，針對文學、藝術作品等著作權之保護)、積體電路的智慧財產權條約 [ IPIC, The Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits (Washington)，又稱華盛頓條約。而大陸稱『積體電路』為『集成電路』] 等之保護，並將之全部納入之「與貿易有關的智慧財產權協議」(TRIPs, Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) 等相關國際公約中，故世界各國有關智慧財產權的保護，法律均大同小異──反正法律領域就是「文抄公、文抄婆」、「天下文章一大抄」，說好聽點叫做「移植先進的法律」。幸好法律條文領域沒有著作權保護之問題，不然兩岸的人大常委會、立法院可就麻煩大了！

智慧財產權的保護不外乎是國民待遇、優先權等，TRIPs則再加最惠國待遇 (MFN, Most favoured nation) 之規定。所謂優先權是指以何日做為首先申請登記的意思，例如A於2010年2月1日在甲國申請某一發明專利，於2010年5月2日又在乙國申請登記同一專利，則乙國應以5月2日或2月1日為首先申請日？優先權之實益在於，當A於5月2日在乙國申請時，不巧也有B竟在4月1日也在乙國提出同一專利申請；此時若A有優先權，則應認為他2月1日在甲國之申請，也視同在乙國之首先提出申請日，此時乙國即應駁回B之專利申請。優先權另一個實益在於認定專利申請之新穎性之問題──優先權對商標、專利權之保護甚為重要，這是因為天下文章一大抄，在商標、專利領域尤其明顯。我就曾處理過一件專利糾紛案件，即S申請某一橡皮艇之專利，它的特色是在橡皮艇的邊緣設一個倒扣凹槽，如此在海上划行，海浪較不易侵入橡皮艇內。這個專利因發生侵權糾紛，遭被告指控不具新穎性，有抄襲之嫌而反制之；因在第二次世界大戰時，德國潛艇在指揮塔上，即有同一設計。

至於本案所指的品種權，是一種新型態的智慧財產權，它非商標法之範疇，因為動植物品種本身或育種方法是不能取得商標的，這在兩岸的商標法均然，參閱臺灣商標法第23條第1項第二款：「商標有下列情形之一者，不得註冊：…二、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，及同法第5條：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。  前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」；以及大陸商標法第11條：「下列標誌不得作爲商標注冊：(一) 僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二) 僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；(三) 缺乏顯著特徵的。  前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作爲商標注冊」、第12條：「以三維標誌申請注冊商標的，僅由商品自身的性質産生的形狀、爲獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊」等規定自明。

惟品種權也不是專利領域之專利權──但應注意的是，大陸專利法第25條之規定，對於動植物品種是不授予專利權的；不過對於培育動植物品種的「方法」，則可以授以專利權。臺灣一方的專利法第24條第一款 (註：大陸法律對於序號稱法，就『款、項』之順序恰與臺灣之稱法相反。我曾看過台大教授寫一篇民法著作，在引用大陸法律時竟把『款、項』弄成『項、款』，鬧了笑話而不自知)，不但動植物不授予專利，即連「生產動、植物之主要生物學方法」也不給予專利。如此一來，兩岸專利法就生產動植物方法有著截然不同之規定。

那品種權究竟是啥？品種權是指就具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性，及一適當品種名稱之品種，育種者可以申請的權利；它是屬於農業領域中的權利。它的權利內容，主要是權利人享有排他的獨占權，任何人 (包含公司、組織、單位等) 未經權利人同意，不得為商業目的之生產或銷售該品種繁殖的產品等。目前大陸的品種權之保護，分為20年 (藤本植物、林木、果樹、園藝作物等)、15年 (其他植物)；臺灣則分別為25年、20年等。品種權之申請、優先權之保護方式，幾乎雷同於商標權、專利權。大陸是在1997-3-20以行政法規方式公布《中華人民共和國植物新品種保護條例》，顯然這種智財權的保護，對大陸而言，還只是「試點」性質，所以還未由人大常委會正式立法。台灣則在2004-4-21公布《植物品種及種苗法》，正式立法明文保護。對於兩岸不同法域間，彼此如何保護對方之品種權？就上揭法規，大陸一方第20條及台灣一方第11條均規定互惠，或共同參加相關國際組織、條約等為前提。由於農業育種及相關技術一向是台灣的強項，因此要求互相保護彼此的品種權之重要性，完全不亞於專利、商標、著作等這三塊傳統智財權──這點就不是一天到晚亂鬧反對ECFA的那些呆子、飯桶政客所能了解的！

【參考法條】

臺灣專利法第24條：下列各款，不予發明專利：

一、動、植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方法，不在此限。

二、人體或動物疾病之診斷、治療或外科手術方法。

三、妨害公共秩序、善良風俗或衛生者。

大陸專利法第25條：對下列各項，不授予專利權：

(一) 科學發現；

(二) 智力活動的規則和方法；

(三) 疾病的診斷和治療方法；

(四) 動物和植物品種；

(五) 用原子核變換方法獲得的物質；

(六) 對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

對前款第 (四) 項所列産品的生産方法，可以依照本法規定授予專利權。

植物品種及種苗法第3條第一款：本法用辭定義如下：一、品種：指最低植物分類群內之植物群體，其性狀由單一基因型或若干基因型組合所表現，能以至少一個性狀與任何其他植物群體區別，經指定繁殖方法下其主要性狀維持不變者。

同法第12條：具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權。

前項所稱新穎性，指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；在國外，木本或多年藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者。

第一項所稱可區別性，指一品種可用一個以上之性狀，和申請日之前已於國內或國外流通或已取得品種權之品種加以區別，且該性狀可加以辨認和敘述者。

第一項所稱一致性，指一品種特性除可預期之自然變異外，個體間表現一致者。

第一項所稱穩定性，指一品種在指定之繁殖方法下，經重覆繁殖或一特定繁殖週期後，其主要性狀能維持不變者。

同法第23條：木本或多年生藤本植物之品種權期間為二十五年，其他植物物種之品種權期間為二十年，自核准公告之日起算。

大陸植物新品種保護條例第6條：完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經品種權所有人 (以下稱品種權人) 許可，不得為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重複使用於生產另一品種的繁殖材料；但是，本條例另有規定的除外。

同法第9條：植物新品種的申請權和品種權可以依法轉讓。

中國的單位或者個人就其在國內培育的植物新品種向外國人轉讓申請權或者品種權的，應當經審批機關批准。

國有單位在國內轉讓申請權或者品種權的，應當按照國家有關規定報經有關行政主管部門批准。

轉讓申請權或者品種權的，當事人應當訂立書面合同，並向審批機關登記，由審批機關予以公告。

同法第34條：品種權的保護期限，自授權之日起，藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年。

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詹順發律師 七月 7th, 2010

一、前言：

ECFA這個議題在臺灣吵鬧已久。但我敢講，除了與大陸有密切經濟往來的大腕們關心自家產品是否列入「早收清單」而享受減免稅賦優惠，或是能否到大陸設立分行，而注目ECFA外；其他平頭老百姓，對於ECFA究竟是圓是扁？大概沒幾個人能說出個所以然！更別論常常被民進黨利用，或是與民進黨站在一起的那些支持群眾──他們在民進黨長期洗腦下，ECFA是啥？標準答案大概就是「賣台」、「統一」之類的。拜年底臺灣又是「五都」市長、議員之選舉，選舉必須有議題，如此候選人才能師出有名地有個表演舞台；所以ECFA這個議題，大概會從年頭鬧到年尾，也不嫌累！

2010年6月29日兩岸在重慶的「索菲特酒店」簽署ECFA後，依該協議第15條：「本協議簽署後，雙方應各自完成相關程序並以書面通知另一方。本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效」；在臺灣理所當然的，這份協議必須交由立法院批准，憲法第63條有規定：「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」，故「條約案」必須由立法院議決之。但對於「條約案」，立法院該如何審議？是否應仍有三謮程序？能否如同國內立法般可以對條約文字做修正？民進黨立委說要逐條表決或修正ECFA協議條文，並有增刪的權力等等 (99-6-30中國時報)，可否？──在臺灣只要不死，天天都可看到政客們鬧笑話；特別是愚而好自用的民進黨政客，真的已到「犧牲色相賣力演出」的地步，實令人看了又好氣又好笑──如果你不以生氣的立場看，而只當是看猴戲，還真可消氣化痰、延年益壽哩！

二、兩岸簽署ECFA協議之法律定性：

兩岸是什麼關係：兩國兩府？一國兩府？是個大哉問之問題。但無論支持哪個答案，總有持不同意見的人會「有意見」；而「有意見」一方的「意見」在發表時，還不會是「和風細雨」，而必然是「暴烈異常」，以致無法理性的講道理。所以現階段為何必須「先易後難」、「先經濟後政治」，即為此理！想想所謂的「先吃肉，後啃骨頭」，不也是如此乎？

因此ECFA是否為「條約」？抑或「協議」？我想衣服是啥顏色不重要，也不必耗費唇舌去爭辯，因那是浪費氣力，無助於實際。如果硬要對ECFA做法律定性，不如就稱ECFA是不同的統治實體所簽下一份具有公法上效力的協議。至於是國內公法？還是國際公法？現階段不必去理會它，以免治絲愈棼，自找麻煩、自討苦吃！既然是一份公法上的協議，它的運作必須依一定的法律原理做為它的舵，不然這份協議必定窒礙難行，故ECFA必須在法理上有所比照；而在運作法理上，最近似也最足資比照的對象，就是1969年所簽的Vienna Convention on the Law of Treaty (維也納條約法公約)。比照條約法運作ECFA協議，並不會使兩岸法律及現狀地位發生任何變化；這個道理如同香港、澳門雖是大陸之一部，但這兩個地區既是單獨關稅領域，也是行政特區，它與大陸實行不同的法制 (澳門是屬民法法系，香港則為英美法系，此種豐富法律文化遺產應予保留)，故大陸、港澳間實施之法律，時會有所衝突，此時該如何解決此一區際法律衝突 (如同美國各州法律的不同)？一般也是參照國際私法 (Private international law) 來運作並解決該法律的衝突。同樣的有關訴訟文書、調查取證、民事判決、仲裁的承認與執行，也必須簽協議後有所安排；但不因有上述如同國與國間的解決私法衝突，或訴訟文書之送達，或判決、仲裁之承認與執行等等之司法互助協議，而可認為大陸與港澳是三國。因此在參照維也納條約法公約執行ECFA協議，不會使兩岸在定位上，發生任何法律地位上的變化 (無論你是以何種眼光看待兩岸之現狀)，這是首先對ECFA協議在法律上定性應予辨明的。

三、比照「條約法公約」的法律原理，則締約程序是啥？

(一) 條約文的談判（Negotiation）──草簽：

是簽約前的重頭戲所在，一切「漫天要價，就地還錢」、「秤斤論兩」等等，都發生在此階段。

(二) 條約文的認證（Initial）：

談判代表一旦完成談判，咬文嚼字地斟酌完條約文後，如何將條約文句固定下來而不再更動？經常會有個「草簽」儀式，即由代表將自己的姓氏之字母簽於條約文下面，如此條約文即不再更動。

(三) 簽署（Signature）：

則在正式簽約之儀式上，各方之簽約代表將自己的姓名簽於條約文中時，此時一簽署即具認證約文作用。由於一般條約簽署會有經本國政府另行批准之問題，所以代表簽名於條約時，只有認證約文之作用，而且使條文文字不再更動；但此時尚無條約上的法律拘束力，惟簽署方不能以無法律拘束力，做出有損條約目的及其宗旨之行為。

(四) 批准（Ratification）：

是指一國政府 (可能是總統、行政機關首腦或議會) 批准條約之行為。但各國政府並無必須批准該國代表所簽條約之義務。

(五) 交換或存放批准書：

條約的生效，依條約法公約第16條，由締約國互換批准書或交存特定保管機構，或是以通知方式為之。

依ECFA協議第15條之規定，ECFA必須「雙方應各自完成相關程序，並以書面通知另一方」，於各自收到該通知後生效。故ECFA以本文撰寫日期而論 (2010-7-5)，尚未生效，而僅有協議認證之作用。

四、立法院是否有修改協議之權力？

依立法院職權行使法第7條規定：「立法院依憲法第六十三條規定所議決之議案，除法律案、預算案應經三讀會議決外，其餘均經二讀會議決之」；所以審議ECFA這種必須參照「條約法公約」之協議，只能二讀，沒有三讀程序。一般立法程序的「二讀」，是指對議案「依次、逐條提付討論」，於廣泛討論後，如有立委提議並經30人連署或附議，經表決通過，得重付審查 (即一讀之委員會) 或撤銷之；「三讀」則是對議案之文字修正 (如果有必要的話)。但如前所述，依「維也納條約法公約」，一經臺灣簽約代表正式簽立ECFA後，該約文已產生「認證」作用，而不能再事更動，甚至也不得做出有損協議目的或其宗旨之行為；在協議第14條亦規定修改約文必須雙方同意，並以書面確認；故其與立法院職權行使法上揭規定有所衝突，此時立法院有關二讀、三讀之規定，在性質上即不應適用。易言之，條約法公約之法理應優先適用。故立法院對ECFA，要嘛照單全收的批准，要嘛否決之，立法院沒有權力修正ECFA當中的條文。民進黨的草包立委又在鬧笑話了──你們的國際法知識真的比滿清末年那些代表清朝與外國談判的滿清官僚還不如，那些滿清官僚真的比你們還文明開化得多，不信你們去讀讀晚清的外交史便可知！

民進黨如果真的如此敵視ECFA，也不在乎你們的金主 (即所謂挺綠的企業) 之產品是否列入早收清單及在大陸開設分行之需要的話，最好趕快想盡辦法在選舉的18般武藝外，尋求是否還有第19般的「暗器」──就像陳水扁2004年選總統時，在肚皮上開「神奇的一槍」那樣，而當選2012年總統──屆時民進黨政府就可以依協議第16條之規定「終止」ECFA，但到時挺綠企業如富邦的蔡家，或是奇美的許文龍等一干人是否會跳起來說「人家不依了！」，我就不知道囉！

五、結語：

老子說「治大國，若烹小鮮」，那「治小國」該如何？以老子的睿智，沒談到也沒注意及此！結果弄到治臺灣這種「小國寡民」之地，不但不是「烹小鮮」，根本是耍猴戲、搞馬戲團，所以才會經常看到政客「愚而好自用，賤而好自專」地出醜、鬧笑話，出盡洋相而不自知！但想想生於斯，長於斯，有幸目睹這一切，還真不虛此生，民進黨諸草包們，かんばれよ (『加油』、『賣力演出吧』之意)！

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詹順發律師 七月 4th, 2010

【案例】日本八大A片業者跨海來台捍衛著作權，4月中旬舉行聯合記者會，要求台灣的電信業者、有線電視台在一個月內與他們洽談授權事宜；如果未經合法授權繼續播放日本A片，將提告求償。日本八大A片商鎖定的第一波提告名單，主要是針對可以用手機下載A片和AV女優照片的電信公司，包括中華電信、台灣大哥大、遠傳、威寶、和信、泛亞等，日方將控告他們違反著作權法及刑法散布猥褻物品罪。

【解析】性這個東西是頗為有趣的文化現象：如果你看到一男一女在台上摔角，會認為這是娛樂型的運動；但如果一男一女在擂台上表演做愛，那這個表演必被定義為「公然猥褻」(台灣刑法第234條有處罰規定) 而屬犯法。同樣都是肉體上的「搏鬥」，為何在文化、習俗、法律上的規範性評價有如此大的差別？為何對做愛賦與如此多的規範枷鎖？豈不是有趣的文化現象？摔角是人人不能不欲，卻受尊崇；做愛是人人能而欲，形式上卻備受歧視 (但骨子裡又為它供了牌位)；這種差別待遇何以如此，實值得好好地研究。

日本的成人電影 (台灣稱為『A片』，即Adult Video的簡稱) 的確拍得有一定水準，不像白種人拍的A片只能用「窮凶惡極」、「不堪入目」來形容。至於台灣的「本土A片」，攝製水準太差，令人懷疑是偷拍自Motel偷情男女的行姦畫面，完全是粗製濫造，你大概不會有興趣看第二次。

話雖如此，如同前述的習俗及法律上對性行為歧視評價，做愛是上不了檯面的！所以這類的「文創產業」遂與違反公序良俗畫上等號。故著作權法關於對「文藝、美術、著述、電影」等之創作保護，因認為A片是違反公序良俗及法律 (刑法第235條對散布、販賣、播送A片有處罰)，基於大法官會議第617號解釋，對A片這類的色情片是不給予著作權保護的；目前實務見解亦認為A片不符合著作權法第3條第1項第一款對著作之立法定義 (即『指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』)。因此日本八大A片商要在台灣告那些A片盜版者、盜版販售者、播放盜版者等違反著作權法，在法律上是行不通的；特別是他們打算告這些盜版者違反著作權法及刑法散布猥褻物品罪，是個矛盾的法律行動──因前者成立，後者即不成立；後者成立，前者即不成立；在法律運用邏輯上，兩者根本不能並存。

其實日本A片商要解決這個問題，必須入境隨俗──與其在法院爭是非，還不如對政客們「上下其手」，包養他們，讓其在立法院通過著作權法修正案明文保護A片，如此一來大法官會議第617號解釋及相關司法實務見解即刻「破功」，完蛋大吉！屆時你日本A片商高興在台灣愛怎麼捉盜版，就怎麼捉，就如同美國人在台灣抓盜版電影及軟體般──日本人就是「あたまコングリ」(意指食古不化，不知變通)；這點台灣人就出色多了──最近台灣股市的大腕、炒家、公司派、市場派們，透過立委「推動」修正證券交易法，玩退一步、進二步的手法，將「知情」內線交易 (大陸稱為『內幕交易』) 改成「確實」知情──多了「確實」兩個字，可想而知檢方將更難以舉證，而形同大赦股市炒手們…這點就是台灣人比日本人「厲害」的地方。日本人要在台灣玩法律可要學著點！

【參考法條】

著作權法第3條第1項第一款：本法用詞，定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

刑法第235條：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

司法院大法官會議解釋第617號：憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。

為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。

刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。

刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四○七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

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詹順發律師 七月 4th, 2010

【案例】臺北縣多家醫院最近傳出棄養老人案件，包括三重宏仁、祐民，新莊新仁、樹林仁愛等多家連鎖慢性病治療醫院，從去年底開始，每月增加2到3位棄養老人。院方剛開始以為是付不出醫藥費，願意協助家屬減免費用，沒想到家屬卻相應不理。三重宏仁醫院行政部陳姓主任說，86歲簡黃女士上月跌倒住院，院方醫護人員細心照顧，如今行動自如，沒想到9個子女都不來辦出院；打電話給家屬，大兒子說很忙，大女兒說是男生的事情，小兒子則說：「9個人幹嘛專挑我？」…。

【解析】長命百歲！福如東海、壽比南山！百子千孫、多福多壽？這是我們常聽到祝人長壽的好話，但想想果真長壽了，是否必然是一種福氣？在我看來是未必的。中國人所講的吉祥話完全沒有根據，長壽與福氣完全是不相干的事！甚至在現今社會來看，上述的吉祥話根本是Bullshit！老人與兒童有個非常相像的地方，就是體力衰弱，極易生病，而需人照顧；但老人比兒童更不利的是，他們的自我癒合能力弱，所以照顧老人的成本明顯超過照顧兒童。過去在農業社會時代，不太會發生老人棄養之問題，這是因為一般人根本活得不夠久。記得曾看過一個統計數字，日本人在明治初期平均壽命不逾40歲，中國人在1949年之前亦然。所以中國古話「人生七十古來稀」(雖目前70歲老人遍地皆是)，即說明在農業時代的「老人」根本沒有被棄養的機會──當其可能達到「久病床前無孝子」的老人狀態之前，一般狀況是這位「年未四十，而視茫茫，而髮蒼蒼，而齒牙動搖」的老兄，可能已「蒙主寵召」，駕鶴西歸去也！

可是現代社會醫學進步，人的壽命開始延長。但同比例的壽命延長，該有的老人病如糖尿病、高血壓、心臟病、腎臟病，還有那些形形色色有關肌肉、骨頭、關節、循環系統毛病等等也都來了！所以老人的照顧需要極大的金錢及人力成本。但問題是工商社會，大多數的家庭生活是很辛苦的，可以說是屬於60分者居多，甚至60分以下的家庭也不少見──這句話的意思是說許多家庭必須是夫妻都工作的雙薪家庭，才能維持這個家；當中還得為剝削階級，作為階級──資本家、金融家、地主、建商等等終身打工，因你為了謀一枝之棲，你們夫妻可能貸款買了一間房屋，它的貸款期限是20年到30年之間，如此一來，你們夫妻每個月的支出中，房貸已取走大部分，其他的用來吃喝拉撒睡外，你們可能還須養小孩，他的保姆費、學費又耗去一大半，此時能拿來奉養父母老人的餘力已有限，但偏偏父母年老力衰又多病，醫療費的支出從來就不是價廉物美…這些都是高成本，但又與子女有限的奉養能力矛盾；因此父母在子女心中的資產負債表，變成是「負債」方，而非「資產」方，從此再也不是「家有一老，如有一寶」，而是根本與房貸並駕齊驅的長期負債，所以老人怎會不被棄養？所以老人如果不自覺，不知在年輕時多為自己累積一點老本，而吃喝玩樂用盡棺材本，或一時不察先把財產給子女，老人終究要自食惡果的。

棄養問題還有一個生物學的選擇問題：一般而言，棄養父母的情形多於棄養子女，這是生物延續的抉擇。因為子女是基因的延續，父母是即將被淘汰的老化基因。所以當子女面臨對其下一代的撫養與上一代的奉養之衝突抉擇時，選擇下一代的可能性大於上一代。明乎這個道理，隨著社會的商業化、醫學的進步及人的壽命延長，人類終會發現，違反自然地追求長壽，就如同不死的癌細胞，長壽將會是一個災難，不再是福如東海、多福多壽！

【參考法條】

民法第1115條：負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：

一、直系血親卑親屬。

二、直系血親尊親屬。

三、家長。

四、兄弟姊妹。

五、家屬。

六、子婦、女婿。

七、夫妻之父母。

同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。

負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。

刑法第294條：對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

同法第295條：對於直系血親尊親屬犯第二百九十四條之罪者，加重其刑至二分之一。

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詹順發律師 六月 21st, 2010

【案例】台中縣清水鎮58歲周姓男子有偷竊收藏女性內衣癖好，從國中偷到現在，連結婚30年的太太也不知情。5月初首度失手被逮，員警搜出600多件內衣褲，連發黃又有霉味的阿嬤內衣都偷，令警方傻眼。周姓男子將40多年來偷來的內衣褲全藏在住家頂樓小房間，平日上鎖不准家人進去。他說因房間放不下，偷偷丟過好幾次，否則不只這些。他擔心太太、兒女知道他這個深藏40多年的秘密，神情顯得焦慮不安。精神科醫師說，內衣癖患者在觸摸內衣時，會幻想內衣主人，以滿足慾望。

【解析】戀物癖是一種很特別的性心理現象。一般人性的滿足為透過男女肉體交配方式而獲得；但對於戀物癖者，他們的性慾滿足不是來自於與異性的肉體交配，而是來自於異性所用之物，再透過性幻想 (即虛擬的性愛) 來得到性慾的滿足，所以戀物癖者的性滿足是虛擬重於實質 (肉體接觸)。一般而言，戀物癖者喜歡異性的內衣褲，而且還是必須使用過的；若是還未使用的，他們大概沒什麼興趣，因為用過的內衣褲，會有女性身體的味道 (Pheromone──費洛蒙，一種化學物質，其散發氣味常會促使雄性動物產生性慾，故其亦為一種氣味型的『動情激素』)，而戀物癖者喜歡這種特殊的氣味，也許是因為他們的嗅覺特別敏銳。

從以上的分析可知，戀物癖者因為缺乏控制自己行為的強烈動機，所以小偷小摸女人的內衣褲 (以本案為例)，以致會涉及竊盜罪，甚至在外人看來，其根本是「竊盜狂」(Kleptomania)；但基本上這種癖性者，相之於色情狂、性虐待者等而言，屬於危害甚輕的犯罪，自可斷言──只要有女人的內衣褲，他們就可以自由自在的活在自己虛擬的性世界中，而樂此不疲，並不會在現實上去侵害女性的肉體。因此這位戀物癖者保持了40多年的心中秘密，因一次的失手，致他的「香格里拉」完全曝光而示於人，這種心理的衝擊必然非常巨大，自屬必然。對這種案件，以刑事處罰方式處理，完全解決不了任何問題，因這是一個精神官能症的問題，若不從此下手，即使處罰了這位仁兄，這個讓他樂此不疲，並如赴巫山之會的行為，仍會繼續下去。犯罪對某些人而言，實際上是一種精神症狀的問題，刑法上所謂的以控制力、辨識力等做為決定其刑事責任之基礎，對這些人而言，根本是下錯診斷；因戀物癖者在偷女性內衣褲時，不是沒有辨識力、控制力之問題，也不是沒有「違法的認識」，而是在正常人來看其不正常性慾要滿足之「生物本能」，所以他所們需要的是醫學治療，而不是刑事處罰。

【參考法條】刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

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詹順發律師 六月 21st, 2010

【案例】福建閩清籍嚴姓女子2008-2-11死亡，法醫鑑定稱她是「輸卵管妊娠破裂致出血性休克死亡」。嚴母不服，認為警方調查手法不公，去年6月向范姓、游姓、吳姓等3網民申訴，3人將嚴母的申訴錄製成短片和文字資料放上網。

福州市馬尾區檢察院其後以誹謗罪對3人提出公訴，認為范姓網民「杜撰閩清警匪輪姦女青年的文章」，並發到境外網站，引發大量網民攻擊、謾罵、詆毀網文中所涉及的「被害人」(包括閩清縣公安局林姓副局長、檢察院塗姓副檢察長等人)，「給被害人的工作和生活帶來嚴重的影響，名譽受到嚴重損害」。法院判決同意公訴見解，並認為3人的行為「造成惡劣的社會影響，嚴重危害社會秩序，情節嚴重」，誹謗罪名成立，判范監禁2年，游、吳監禁1年。消息傳出，引發數百位網民示威抗議。

【解析】什麼叫做「輸卵管妊娠破裂致出血性休克死亡」？新聞中，這3位接受申訴的網路「包青天」，相信被害人母親之言，而認為「閩清警匪輪姦女青年」，並導致該女青年有上述之死亡結果。當然「閩清警匪」是指閩清縣公安局林姓副局長、檢察院塗姓副院長等人。暫不論這2位被點名的老兄是否「輪姦」了女青年致死，純以輪姦行為本身而論，最後弄死被害人並非啥新鮮事，因為在強姦過程中，為了壓制被害人的反抗或喊叫，常會摀住嘴被害人的口鼻，導致其窒息死亡；或是在行姦過程中，犯罪者的性器強行插入女陰，導致其性器破裂，而大量出血致死。所以說強姦、輪姦實為「危險性行為」，並不為過。但問題的重點是，強姦或輪姦是否會導致「輸卵管妊娠破裂致出血性休克死亡」？這是一件很關鍵也很重要的醫學判斷，其關乎輪姦、強姦致死行為的有無，不能想當然爾！

什麼叫做「輸卵管妊娠」？女性的身體很奧妙，男性的精子進入到女性陰道後，它們會奮力「游泳」。而要游到哪裡與卵子來個「有緣千里來相會」呢？子宮？輸卵管？正解是後者，所以輸卵管是精子與卵子的 “Motel” (在台灣，Motel 是Love hotel，為男女偷情的好去處)！精卵在此結合而受精。但受精卵在輸卵管打得火熱後，不能在此築愛巢，必須遷地為良，到子宮去著床發育為胚胎乃至胎兒。不過受精卵在輸卵管中緊鑼密鼓，而且戰且走地到子宮卻「路程遙遠」，約需花3天的時間才能畢其功。在這個階段，受精卵不是乖乖地保持原樣，而是以幾何級數不斷地增長；因此輸卵管若是因為外在因素，例如曾墮過胎或感染性病而發炎，導致發生沾粘等情況，不斷「發育」的受精卵便無法通過這條羊腸小徑，以致乾脆就在輸卵管住下發育成胚胎…如此地「居不擇處」，小小的輸卵管不到2個月，就會被胚胎撐破，這下問題可就大了！──生殖系統的血管頗多，一旦輸卵管破裂，女性頓時會大量內出血，此時如果沒有適時診斷出是受精胚胎惹的禍，而手術切除該輸卵管並輸血，這位準媽媽必死無疑，而且時間不出一、二天。這位「輸卵管妊娠破裂致出血性休克死亡」的女青年就是死在這種俗稱「子宮外孕」的病症，它顯然與「輪姦」、「強姦」致死無關！若要查本案女青年為何會「子宮外孕」？要查兩件事：何人與女青年發生性行為並導致其受孕？女青年過去性行為史如何？ (即有無墮胎過？或因性器染病而發炎之就醫紀錄？) 如此便能釐清女青年死亡的前因後果。所以要接受「草民百姓」攔轎告狀，進而為之「伸冤」，頂好是要有起碼的判別是非的專業能力，不然會變成「帶汁諸葛亮」，害人害己！

【參考法條】

大陸刑法第236條：以暴力、脅迫或者其他手段强姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

姦淫不滿十四周歲的幼女的，以强姦論，從重處罰。

强姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一) 强姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；

(二) 强姦婦女、姦淫幼女多人的；

(三) 在公共場所當衆强姦婦女的；

(四) 二人以上輪姦的；

(五) 致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。

同法第246條：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。

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詹順發律師 六月 3rd, 2010

【案例】大陸商務部於4月22日終裁判定，台灣等進口的尼龍 (粒) 6切片存在傾銷，裁定課徵4% 至4.3% 反傾銷稅，為期5年；台化 (1326)、力鵬 (1447)、集盛 (1455)，及上游原料廠商中石化 (1314) 等均受波及。大陸商務部去年即對台灣、美國、俄羅斯、歐盟等地輸入的尼龍粒初裁涉傾銷後，也訂出初裁的反傾銷稅率。初裁與終裁不同的只有美國的部分：與初裁比較，巴斯福美國廠的反傾銷稅率從 30.4% 降至29.3%，其他的美國廠稅率高達96.5%；美國特別受到眷顧，可能與大陸輸美輪胎「特保案」有關。

【解析】在WTO規範下，有所謂最惠國待遇原則 (Most favoured nation)，它意思是指WTO之會員國彼此之間，應給他會員國之賦稅優惠 (一般是指低稅賦之問題)，是普遍、無條件、一律平等的。所以一旦遇到他國產業之出口者打價格戰，以低於成本對本國傾銷其貨品時，怎麼辦？商人將本求利，不會做賠本生意，低價賠本傾銷似違此原則；但俗話說「賠錢生意沒人做，殺頭生意有人做」，定價從來就是一種理性的行為，不會感情用事的，不信你去問台灣那些狂熱的台獨份子，若是「挺藍」企業 (即支持國民黨) 的股票有賺頭，你看他買不買？

國際貿易之領域中，形式上商人以低於成本價格傾銷，似乎是不可思議地愚笨；但實際上，商人任何價格的決定都是理性並充滿算計的，低於成本對他國傾銷，是「將欲取必先予之」的道理。怎麼說呢？在經濟領域中有所謂「看不見的手」(即價格) 才是指揮經濟活動的原動力；在消費的領域中，「價格才是王道」──當一國出口者，之所以要以低於成本價格在他國「賠本銷售」，其目的不外乎為了吸引消費者購買，藉此來擴大其產品的「市佔率」。另還有一個不良的企圖，就是要打垮本國或第三國 (如果進口國是主要市場所在的話) 的產業，最後則是以取得市場「寡占」或「獨占」之目的── 一旦這個「獨霸江湖」之目的達成，那它便開始抬高價格，而這個價格必定是一個不公正的價格──它不但可以Cover之前低於成本銷售的損失，甚至還能掠取暴利。因此，低價銷售絕對不是「流血輸出」，它可以說是一個類似詐騙的技倆，它足以打擊一國辛辛苦苦所建立的產業，並且損害消費者以公正之價格取得消費品，故足以破壞一國的產銷秩序。所以在WTO最惠國待遇及國民待遇原則下，它仍允許一國對傾銷國實施反傾銷稅，透過反傾銷稅的高稅率，使傾銷品無法負擔高稅成本，從而打退其傾銷行為，達到維護一國產銷秩序之目的。因此反傾銷稅與WTO的最惠國待遇並行而不悖。國際貿易充滿爾虞我詐的技倆，還有一個令人絕倒的狡計，順便一提──它是利用侵害智慧財產權的犯罪行為，來達成市佔率，這招更陰險：原來美國一些知名軟體公司之新軟體，為了取得一國之市佔率，它會縱容該國盜版者生產、銷售，由於盜版品低價，所以迅速會在該國取得廣大市佔率；等消費者已習慣該產品，美國的軟體公司就透過美國行政部門祭出「301條款」或「特別301條款」(也是反傾銷程序)，壓迫當地政府取締該盜版生產、銷售，結果消費者頓成「消費孤兒」；最後美國這個「大奶媽」乃堂而皇之進入該國市場，「消費者，你要『吃奶』是吧？大奶媽有的是！」於是消費者不得不高價買「奶」，以免成為「消費孤兒」…至此該美國軟體公司暴利也賺到了，高市佔率也達成了，但卻不必付出低價傾銷之流血代價！你說高不高？

大陸目前反傾銷程序的進行方式如下：

一、大陸一方有人舉證並指控出口國存在傾銷，而對其產業形成實質損害或威脅 (台灣法律術語叫『損害之虞』)。當然大陸官方的商務部也可依職權發起，所以有時反傾銷程序的發動，不純粹是經濟問題，政治問題之「反報」也會打著反傾銷的經濟招牌進行之。中國與美國常互控傾銷，即此道理。

二、反傾銷調查：反傾銷調查分為初裁調查與終裁調查；當初裁成立時，才會進入到終裁程序。一般初裁成立，終裁應不致變更，會變更的頂多是技術性問題，例如反傾銷稅率的不同；因為初裁決定後，已可以採取臨時反傾銷措施 (內容有臨時反傾銷稅、價格承諾、保證等)，一般是4個月，必要時可延至9個月。

三、反傾銷期間：一般是5年。反傾銷稅的決定是以此所謂傾銷幅度決定之，該幅度為銷售價與經調查之銷售合理價之差額。就本案而言，大陸商務部對台灣尼龍粒只課 4% 至 4.3% 的反傾銷稅，算是重重舉起，輕輕放下，而善待台灣，應付應付美方──它已接近傾銷幅度在 2% 不計的底線，此一稅率相之於對美國之稅率達96.5%，大大有利於台灣，因 4.3% 的稅率當然比 96.5% 的稅率有價格上的競爭優勢；而除非大陸的原料品質勝過台灣，否則這個「差別反傾銷稅」如虎添翼地幫助台灣廠商擴大其市佔率，自屬必然。台灣大陸的經濟唇齒相依，相輔相成，由此可證。

【參考法條】

大陸反傾銷條例第3條：傾銷，是指在正常貿易過程中進口産品以低於其正常價值的出口價格進入中華人民共和國市場。

對傾銷的調查和確定，由對外貿易經濟合作部（以下簡稱外經貿部）負責。

同法第6條：進口産品的出口價格低於其正常價值的幅度，爲傾銷幅度。

對進口産品的出口價格和正常價值，應當考慮影響價格的各種可比性因素，按照公平、合理的方式進行比較。

傾銷幅度的確定，應當將加權平均正常價值與全部可比出口交易的加權平均價格進行比較，或者將正常價值與出口價格在逐筆交易的基礎上進行比較。

出口價格在不同的購買人、地區、時期之間存在很大差異，按照前款規定的方法難以比較的，可以將加權平均正常價值與單一出口交易的價格進行比較。

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詹順發律師 六月 3rd, 2010

【案例】立法院5月初三讀通過證券交易法修正案，將涉內線交易條件之一的「獲悉」，改為「實際知悉」；未來檢方須「舉證」被告知悉內線消息，不能單憑傳聞認定。關於內線交易的第157條之1規定，「實際知悉 (原為『獲悉』) 發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息『明確後』(新增)，未公開前或公開後十八小時內 (原為十二小時內)」，不得自行或以他人名義買賣股票或有價證券。

立委費鴻泰表示，原只規定12小時的沈澱期，公司常在晚間發布重大訊息，讓投資者措手不及；新規定則要求再提早6小時發布，「投資人將有更多讓腦袋清楚的時間」。

【解析】這則新聞提到目前證交法第157條之1規定對於內線交易 (大陸稱為『內幕交易』) 的起訴案件「定罪率奇低，給人檢方濫訴的印象云云…。」為何定罪率奇低？道理很簡單，念法律的人一般對商業交易的模式及運作細節是很陌生的，偏偏內線交易這類案件，犯罪能否成立，常決於交易細節的確認，但這卻是法官、檢察官的弱點之所在。本來念法律的對於經濟學或商業學不了解是很正常的，一來讀書時，學校沒教；二來因為想要考上法官、檢察官的人，非得「三更燈火五更雞」地苦讀法律不可，自不可能有額外時間去讀及去了解商業、經濟之學問。且他們經常的情形是完全沒有社會經驗，故在「十年寒窗無人問，一舉成名天下知」後，經一年半的司法官訓練，便走馬上任檢察官、法官 (名義上叫做『候補檢察官、法官』)；以這種出身及社會經驗素質，能辦得出什麼內線交易案件？不免令人存疑。特別是證券交易這類的案件，事涉專業，法官、檢察官則是門外漢居多，或只略懂皮毛 (當然當中也有不少炒股經驗十足者) 而已，如此被告之於法官、檢察官是內行對外行，外行的怎鬥得過內行人？我敢講，對於證券交易案件，被告有許多專業抗辯，法官、檢察官搞不好聽不懂的居多，如此會審出個什麼名堂才有鬼！另一方面，搞內線交易者，大多是個性狡猾，並且智商較高的聰明人 (笨蛋搞不出金融犯罪)，而且深富社會經驗；苦讀出身的法官、檢察官，就社會鬥爭經驗、狡猾程度、聰明程度、專業能力，相之於內線交易者，猶如小綿羊面對大老虎，所以在法庭上，大老虎可以把小綿羊唬的一愣一愣的，因此定罪率奇低完全不足為奇；當然被告的律師模糊焦點，化簡為繁，弄得法官昏頭轉向，亦功不可沒。所以定罪率的問題在於審判者的專業及經驗，不在於法條的規定。

既然如此，為何要修法？何不從人員訓練及錄取方式改進？這就問到問題的重點──人員訓練、錄取方式，是遠水救不了近火，也牽扯到許多有志於「功名」的讀書人，改革談何容易？這種廢話就不提了！其實目前證交法157條之1「獲悉…」，實際上在舉證邏輯上，比較不利於內線交易者，因為何謂「獲悉」：聽說也是！看到文件也是！參與其事、會議均是！…如此一來，由於文義範圍較廣，反而內線交易者在法律運用上及理論上較易被定罪，因「獲悉」顯然是一個較具彈性的法律概念，所以目前的規定反而與修法者的說法相反──定罪率低是在人的問題 (即審判者的見識、能力)，而不在法條的規定。一旦將法條修正為「實際知悉」，如此一來，對於原為抽象不確定概念的「知悉」，多加一個金箍咒──即條件限制，它等於對「知悉」加裝一個限縮條件，則「知悉」之範圍便被縮小，此時「實際知悉」可能被限制在接觸過相關文件、會議，其他聽說的、輾轉得知的，可能都排除在「知悉」之外，如此一來大大的限制內線交易被處罰的可能性。白領及金融犯罪特色就是「形式上合法」，但實質不合法；所以這類案件一旦加上「實際…」之條件，被告便可援引「形式上合法」做為有利抗辯，例如傳聞得知該消息云云…，這樣一來在法律運用上，其內線交易被定罪的可能性更是大大的降低。所以我們可確定這則證交法修正案，根本是大赦內線交易者；至於所謂將不得交易時間從12小時擴增為18小時，不過是玩退一步進二步的假動作，沒什麼實際作用，不過是用來掩人耳目而已。所以這則證交法修正案，更加證明股票交易市場根本是一個詐賭的爛賭場──畢竟股票創始的鼻祖，本來就是一個蘇格蘭的賭徒John Law搞出來騙錢的制度，它最偉大的騙術，就是以Mississippi Co.印股票換鈔票的買空賣空遊戲…。

【參考法條】

證券交易法第157條之1：下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：

一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。

二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。

三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。

四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。

五、從前四款所列之人獲悉消息之人。

違反前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。

第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。

第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。

第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第二項從事相反買賣之人準用之。

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