用這個辦法保護「A片」(成人色情電影)，絕對行不通！

【案例】日本八大A片業者跨海來台捍衛著作權，4月中旬舉行聯合記者會，要求台灣的電信業者、有線電視台在一個月內與他們洽談授權事宜；如果未經合法授權繼續播放日本A片，將提告求償。日本八大A片商鎖定的第一波提告名單，主要是針對可以用手機下載A片和AV女優照片的電信公司，包括中華電信、台灣大哥大、遠傳、威寶、和信、泛亞等，日方將控告他們違反著作權法及刑法散布猥褻物品罪。

【解析】性這個東西是頗為有趣的文化現象：如果你看到一男一女在台上摔角，會認為這是娛樂型的運動；但如果一男一女在擂台上表演做愛，那這個表演必被定義為「公然猥褻」(台灣刑法第234條有處罰規定) 而屬犯法。同樣都是肉體上的「搏鬥」，為何在文化、習俗、法律上的規範性評價有如此大的差別？為何對做愛賦與如此多的規範枷鎖？豈不是有趣的文化現象？摔角是人人不能不欲，卻受尊崇；做愛是人人能而欲，形式上卻備受歧視 (但骨子裡又為它供了牌位)；這種差別待遇何以如此，實值得好好地研究。

日本的成人電影 (台灣稱為『A片』，即Adult Video的簡稱) 的確拍得有一定水準，不像白種人拍的A片只能用「窮凶惡極」、「不堪入目」來形容。至於台灣的「本土A片」，攝製水準太差，令人懷疑是偷拍自Motel偷情男女的行姦畫面，完全是粗製濫造，你大概不會有興趣看第二次。

話雖如此，如同前述的習俗及法律上對性行為歧視評價，做愛是上不了檯面的！所以這類的「文創產業」遂與違反公序良俗畫上等號。故著作權法關於對「文藝、美術、著述、電影」等之創作保護，因認為A片是違反公序良俗及法律 (刑法第235條對散布、販賣、播送A片有處罰)，基於大法官會議第617號解釋，對A片這類的色情片是不給予著作權保護的；目前實務見解亦認為A片不符合著作權法第3條第1項第一款對著作之立法定義 (即『指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』)。因此日本八大A片商要在台灣告那些A片盜版者、盜版販售者、播放盜版者等違反著作權法，在法律上是行不通的；特別是他們打算告這些盜版者違反著作權法及刑法散布猥褻物品罪，是個矛盾的法律行動──因前者成立，後者即不成立；後者成立，前者即不成立；在法律運用邏輯上，兩者根本不能並存。

其實日本A片商要解決這個問題，必須入境隨俗──與其在法院爭是非，還不如對政客們「上下其手」，包養他們，讓其在立法院通過著作權法修正案明文保護A片，如此一來大法官會議第617號解釋及相關司法實務見解即刻「破功」，完蛋大吉！屆時你日本A片商高興在台灣愛怎麼捉盜版，就怎麼捉，就如同美國人在台灣抓盜版電影及軟體般──日本人就是「あたまコングリ」(意指食古不化，不知變通)；這點台灣人就出色多了──最近台灣股市的大腕、炒家、公司派、市場派們，透過立委「推動」修正證券交易法，玩退一步、進二步的手法，將「知情」內線交易 (大陸稱為『內幕交易』) 改成「確實」知情──多了「確實」兩個字，可想而知檢方將更難以舉證，而形同大赦股市炒手們…這點就是台灣人比日本人「厲害」的地方。日本人要在台灣玩法律可要學著點！

【參考法條】

著作權法第3條第1項第一款：本法用詞，定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

刑法第235條：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

司法院大法官會議解釋第617號：憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。

為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。

刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。

刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四○七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。