作者彙整：詹順發律師

【案例】1名大二女學生上周四向黃姓立委陳情表示，她家境清寒，父母貸款幫她籌約4萬元學費，不慎在校園遺失；撿到皮包的學姊來電，卻搬出法條要求，如果不給3成「報酬」，就要行使「留置權」，讓她心急如焚。 民法第805條原本規定，拾得人對遺失物所有人，得請求其遺失物價值的十分之三為報酬。立法院去年一月修法通過，規定拾得人請求的報酬，以遺失物的十分之三為上限；報酬未受清償前，拾得人可對遺失物主張留置權。 【解析】這個案件是來自於某一個南部政客的揭發。假設這個案例屬實，首先我必須恭喜教出這個學生的大學法律系及其教授：「你們可真是教學有方」！在「純粹分析法學」的觀點而論，這位學生的表現可真是「可圈可點」，並「中規中矩」，因為民法第805條就是這樣規定的，她有權請求 30% 的報酬，也有權對遺失物行使留置權 (先不論這位學生對留置權行使範圍是否合法、恰當)；在法律規定的範圍內，這位「拾金『有』昧」的女學生，沒有受到苛責的理由，因法律就是如此規定的。那些持「公民與道德」之泛道德論立場，攻擊這位女學生不該「拾金有昧」的人，應該想想看，法律上既給這位女學生權利，你們有何權利從法外的道德立場，要求權利人放棄法定權利？何況道德是人言言殊，每個人主觀的認定不同，你的道德標準未必同於我的標準，那以何人的為準？如果這位拾金有昧的女學生認為行使民法第805條之權利同時也是符合「60分的道德」，則她在道德上有何可置喙之處？譬如說，我認為人到20歲，法律認為是有行為能力人，但我的道德標準及法律規定是，從這一天開始，你不能再向父母拿錢、拿學費，我可不可以這個人道德標準要求你放棄向父母請求扶養之「權利」？如果我無權如此要求你，那你為何有權從泛道德論之立場要求這位女學生放棄805條之權利？ 所以這個案例問題的關鍵不在於道德，而是在於2個關鍵──這位女學生對金錢的態度；及當法內正義與法外正義衝突時，什麼樣的選擇才是智慧、適切之法理學問題。當中又以形式的正義 (法律賦予的權利) 與實質的正義 (法外正義為其中之一環) 衝突選擇是絕對的關鍵。換言之，民法第805條給「拾金有昧」的人 30% 報酬及留置權，是「法內正義」，為法律賦予該女學生的權利。可是當這筆錢是遺失自一個清寒學生的學費時，一旦你行使 30% 報酬請求權 (12,000元)，她就只剩28,000元，顯然無法繳學費，其就學即刻成問題！所以維持她的就學機會示「法外正義」。此時12,000元的報酬重要？抑或是失錢女學生之學業重要？此為重要的法益權衡之所在。此即「法內正義」與「法外正義」衝突點所在。從一般人的理性觀及正義的選擇來看，顯然失錢女學生的學業重要性大於拾錢女學生的12,000元之報酬請求權！所謂「兩害相權取其輕」、「兩利相權取其重」，此時拾金女學生為纖芥的小利去妨及失財女學生的學業的大利，就是取小利就大害！如此權義相權，輕重懸殊，即不應行使民法第805條的權利。換言之，本案應選擇「法外正義」，而非「法內正義」，才是智慧而適切的選擇，法律哲學中的自然法也是如此要求。但這位法律系的拾財女學生，卻考慮不及此，或根本不在乎別人的死活，只為法律規定的蠅頭小利，顯然錢財在她心目中的份量是重於一切的價值觀、正義觀──如此的人生觀，一旦這位女學生當了法官或律師，我無法想像她的當事人的下場及其法律職業的操守… ── Horrible!!! 【參考法條】 民法第805條：遺失物自通知或最後招領之日起六個月內，有受領權之人認領時，拾得人、招領人、警察或自治機關，於通知、招領及保管之費用受償後，應將其物返還之。 有受領權之人認領遺失物時，拾得人得請求報酬。但不得超過其物財產上價值十分之三；其不具有財產上價值者，拾得人亦得請求相當之報酬。 前項報酬請求權，因六個月間不行使而消滅。 第一項費用之支出者或得請求報酬之拾得人，在其費用或報酬未受清償前，就該遺失物有留置權；其權利人有數人時，遺失物占有人視為為全體權利人占有。

【案例】61歲彭姓男子10多年前去廣東省工作，從此很少返台；陳姓妻子從丈夫同事口中得知丈夫和大陸籍的丁姓女秘書可能有婚外情。去年6月，陳婦和兒子到廣東抓姦，凌晨2點多會同公安敲開丈夫住處大門，當場看到丈夫和穿著單薄的丁女同床共枕；公安詢問彭和丁女的關係，彭否認兩人有親密行為，丁女卻承認兩人曾經有過性關係。 陳婦返台後，向桃園地方法院檢察署控告丈夫女秘書妨害家庭。返台應訊的彭仍舊否認和丁女有親密關係。陳婦曾建議桃園檢方傳公安來作證；但檢方檢視公安筆錄中有關丁女之供述，只記載「曾經有過性行為」，卻沒有偵訊當天是否發生性行為，也沒有追問何時、何地發生、兩人有多久的性關係等，且認為當天並非抓姦在床，加上丁女不理會檢方傳訊，現場也未找到其他跡證，傳公安並無實益，而且又很難傳…最後本案以證據不足，不起訴處分。 【解析】1949-1-14老毛發表了《中共中央毛澤東主席關於時局的聲明》，提出了8項時局主張。當中有關法律的部分，見諸第二項之「廢除偽憲法」及第三項「廢除偽法統」(《毛澤東選集》第四卷第1328頁，人民出版社，1995年5月版)。 國民黨時代的「六法全書」雖被廢止，但兩岸政治結構仍不乏「英雄所見略同」(例如早期台灣的以黨領政，黨書記權力凌駕政府首長，軍隊的政工制度，及議會之於行政等，因透過黨的指揮機制，形成事實從屬性而被戲稱為『橡皮圖章』等等…實在看不出國民黨與共產黨這兩個師出同門──蘇聯共產黨，在組織型態均同一的兄弟黨有啥不同)。在兩岸在分治近60年後，大陸基於發展「社會主義市場經濟」之需要，自然必需訂立符合市場經濟運作規律的法律做為依據；所以被廢止的「六法全書」，現在可是拜「社會主義經濟市場」之賜，搞了「還鄉團」──統統老帥回營啦！ 一部德國民法可以從19世紀用到現在，日本明治時代的民法也一樣，皆不因當中政治體制的轉換，而有所謂「廢止六法全書」之問題。但中國就特別不一樣── 一旦發生革命或政治轉軌，前朝的東西不論內容，一概棄之如敝屣；革命需建立的新政權，文化、法律亦然，似乎不如此就不足以昭顯「其命維新」的革命氣象。但究其實，這是對文化傳承的無知──你看，基於「統治」的需要，廢止了近60年的「六法全書」不是全都回來了嗎？ 話雖如此，兩岸的法制現狀雖雷同度頗高，但在若干方面還是有著差異，各自都有長短處，在此暫不細究。像本則新聞所涉的「通姦罪」，台灣刑法第239條還是有處罰的 (條文：『有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』)，大陸就沒有通姦罪。如果從世界刑事立法潮流來看，大陸似較台灣進步，台灣的通姦罪之處罰不無「食古不化」之嫌。但就風化這塊領域，台灣又比大陸開放自由多了！甚至有點「超英趕美」的味道──在台灣，許多已被視為平常的風化行為，在大陸可能會要你的命，即使不死，也要剝掉你一層皮；例如大陸刑法第363條：「以牟利爲目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財産。 　　爲他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰」、第364條：「傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 組織播放淫穢的電影、錄像等音像製品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。 製作、複製淫穢的電影、錄像等音像製品組織播放的，依照第二款的規定從重處罰。 向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰」。所以同樣的行為，不只是「橘逾淮為枳」，應該說「逾淮即死」；所以愛游走法律邊緣的人，最好打聽清楚，「入境隨俗」，不然老是「以己度人」，當然會在彼境「死得很難看」！ 在大陸「抓猴」(『捉姦』的台語)，就是最典型的「以己度人」的幹法！──大陸沒通姦罪，刑法及治安處罰法都不罰通姦行為，此時大陸公安憑什麼可以與台灣「大奶」會同，在凌晨2點敲開大奶那個「死鬼」的住處大門抓姦？有無縣以上公安機關負責人批准？有無搜查證、逮捕證？有無2個以上公安會同？──在不罰通姦行為下 (無論刑法或治安處罰法)，自不可能有以上所述合法證件、批文；那麼公安會同「大奶」撞入「死鬼」住處，顯然是違法，甚至可能犯罪，參閱大陸刑法第245條自明：「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。 司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰」。 以違法取得之證據，在台灣也不得做為指訴犯罪之證據 (文鄒鄒的稱法叫『無證據能力』，見台灣刑事訴訴法第155條：『證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。』、第158條之4：『除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。』)。 這麼一來，「大奶」當然在「捉姦」這個環節大敗而歸──無論「二奶」怎麼嗆聲：「老娘就是和你家死鬼有一腿」、「算俺運氣好，在大陸通姦」、「冇你是欲按狀！？」(台語，意思是『不然你要怎樣！？』) … 在此給「大奶」一個良心的建議：「山不轉路轉」，捉通姦在大陸雖行不通，也不是沒辦法！這則案例，很可能是「死鬼」與秘書「長期同居」──從敵人的弱點下手，才是打勝仗的保證。「長期同居」，極有可能對外以「夫妻」相稱，或被旁人如此看待，就這點，便可要「死鬼」及「二奶」的老命──原來大陸刑法與台灣一樣，也處罰重婚罪；但大陸認定重婚罪的內容，還包含事實婚，也即有配偶之人在外包二奶長期同居者，形同「夫妻」，甚至對外以「夫妻」相稱，即構成重婚罪，此時便是「貨真價實」的犯罪行為，只要有合法的搜查證，不但可搜索死鬼的的住處；如合乎條件，刑事拘留 (最長可達14天)、逮捕 (台灣稱覊押) 都有可能。所以行使法律權利，如同打仗，判斷敵情、蒐集情報，與《孫子兵法》所強調的「道天地將法」之原則均同一。唉~~~「大奶」可不是那麼好當啊！那個「死鬼」正應驗了「男人有錢就變壞」、「女人變壞就有錢」的道理！！ 【參考法條】大陸刑法第258條：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。 大陸刑事訴訟法第111條：進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。 在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情况，不另用搜查證也可以進行搜查。 人民檢察院刑事訴訟規則第178條：進行搜查，應當向被搜查人或者他的家屬出示搜查證。 大陸治安管理處罰法第87條：公安機關對與違反治安管理行爲有關的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查時，人民警察不得少於二人，並應當出示工作證件和縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。對確有必要立即進行檢查的，人民警察經出示工作證件，可以當場檢查，但檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。

一、前言： 二次金改案件儘管在審判中已查到兩個很關鍵的事實，即： (一) 陳水扁、吳淑珍夫婦共收取國泰金控蔡家4億元、元大金控馬家2.1億元，共計6.1億元之款項。 (二) 陳水扁因之約見當時的財政部長李庸三，指示由國泰金控併世華銀行，並派馬永成委託鄭深池，要求富邦金控放手退出。他方則另指示馬永成要求同時期之財政部長林全讓元大證券與復華金控合併。 事後各該送錢之金控公司，的確也達到所想要合併他家銀行或他金控公司之目的。 臺北地方法院合議庭法官周占春 (審判長)、林柏泓、何俏美判決陳水扁無罪，而其他的被告如涉洗錢、湮滅證據者亦當然均一併判無罪。其主要理由在於：金融機構的合併不是總統的職權，就算陳水扁收錢，也無關其「職務」，所以不構成職務上收賄罪云云…。 此判決一出，舉國譁然。按此判決之邏輯，馬英九「可有福了！」因為老馬夫婦要是哪天也「見賢思齊」一番，當然也沒有「貪污」的問題，從此當中華民國總統的人，真是「快樂的不得了」！盡管可大撈特撈，羨煞了全世界的那些總統、主席、國王、總理們──果真總統是現代的皇帝，所以「普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣」！天下是總統的「私產」，要人民一些錢，怎會是「貪污」？同理，這個判決也造福了法院的那些庭長、院長級的人物──當他們假借行政監督的權力，去干涉承審某案法官之判決，即使他們收了黑錢，也不算「犯罪」，因為他們沒有審判該案之「職權」…故例舉這兩個事例，即可知周占春這個合議庭強詞奪理、詞偽而「判」，是多麼的荒謬無稽！   二、台灣司法之痼疾： 其實類此驚世駭「法」之判決，也不是只有陳水扁這件；其他名不見經傳、無機會喧騰於報章的案件，所在多有。任何人對這種離經叛道甚至「叛法」的判決提出異議，審判法官最直接了當的說法是「不服可上訴」、「審判獨立」云云…，反正一推二百五，「冇你是欲安狀？！」(台語：不然你要怎樣？！) 儘管類此判決，明知其有問題，甚至更不堪的，有的還會涉及弊端、風紀等等問題──就如同不久前才爆發臺灣高等法院陳榮和、李春地、蔡光治，及前法官房阿生等人，在任職期間涉及因貪污而作出枉法裁判般──但在未能確實抓到他們收賄的證據之前，「審判獨立」的確是很有用的遮蓋布。台灣的司法沈疴已不再是在制度上是否獨立之問題，而是在司法獨立的美名下，司法權力已經失控，如同癌細胞般──法官們變成高興愛怎麼判，就怎麼判，任何人、任何機制都不能對其制衡。毫無節制的權力就是「獨裁」，這是危險的！這個道理在統治領域、行政領域，或司法領域等皆然。在此要特別指出的是，上訴制度不叫做「制衡」；制衡是指法官行使作出判決權力的那一刻，有無機制可以防止他肆恣判決，而不會把判決權力當成是市恩、沽義、還人情債、賣同事面子…甚至當成商品來賣。各位需知律師執業，最厲害的制衡是市場法則── 一旦律師辦案離經叛道、胡搞瞎搞，或專業能力不佳，馬上就會有「現世報」──即刻喪失案源，甚至背負刑責、民事賠償。而法官失控地為所欲為下判決，有無賠償責任？有無退場機制？有無相應的懲罰？答案是均無。準此，法官為何不敢假借「審判獨立」之名地亂判，並把自身判決的權力當成是沽恩市義、甚至是交易之標的？ 所以周占春的合議庭判決，不過是存在已久、失控的司法權之代表作而已，只是因為本案涉及到陳水扁夫婦，所以引發國人的注目。如果說一個法官所下判決，一旦未來被撤銷 (民事則稱為『廢棄』)，而被證明是明顯誤判或故意錯判，因此必須付出減薪、甚至去職、賠償當事人損害等等的代價時，我就不相信此時法官們還敢這樣地恣意揮灑司法判決權！司法權失控，且沒有任何相應的責任機制，才是今日司法沈疴難治的關鍵。台灣司法已不再是「法院是國民黨開的」；但在司法獨立、審判獨立的美名下，司法失控、濫權，活生生地把司法扭曲成是「法院是法官個人開的」、「審判長個人開的」、「庭長個人開的」──以前想解決干涉判決之問題，只要搞定國民黨一家即可；現在則是得搞定那些無所不在的濫權法官，以致人民「訴訟成本」、「被害損失」大增。台灣的司法「改革」，還真是「前門拒虎，後門進狼」。 如果台灣的司法改革對象還放在「司法獨立」、「硬體不夠」、「薪水不足以養廉」、「衙門設得不夠多」、「審判構造是否為金字塔型」、「是否應限制第三審之上訴」…等等，那你真是不懂司法「實務」，頭殼壞掉了！   三、為何說「周占春的合議庭對陳水扁之無罪判決」明顯違法？ 刑法第121 ~ 123條，及貪污治罪條例 (為刑法之特別法，應優先適用) 第4條之「違背職務」、第5條之「利用職務」、「職務上行為」，該所謂「職務」是指什麼？ (一) 衡諸刑法及貪污治罪條例之上述規定意旨及立法目的以觀，該「職務」不以屬於職務本體為限，只要關涉其職務者，即足以構成該罪 (無論是職務上收賄、違背職務收賄，或利用職務機會詐財、圖利等等)；至於其職務上取得之原因，究出於法律直接規定、抑或出於命令賦予、或由於上級長官依法令所為之事務分配，及其職務性質或久或暫、為主辦抑兼辦、有無最後決定權等等，根本非所問。要言之，只有與職務無關之私人行為 (Private Tätigkeiten)，才不是職務行為。因此總統有無「可以獨立行使的實權」，根本不影響其取得「賄款」，而濫用總統本身之職權，致涉違背職務或不違背職務之犯罪。 就陳水扁收國泰蔡家、元大馬家共計6.1億元而言，它當然與各該金控公司要合併其他銀行有關，否則陳水扁何需約談具有對此事有行政決定權力之財政部長李庸三，並做出具體指示？甚至諸位若還有點兒記憶的話：當時陳水扁還親口說金控合併必須「限時」、「限量」完成──陳水扁如無此「職權」，則其有何權力作此宣示，並的確也是如此進行？固然憲法不會巨細靡遺地規範到總統職權是否包含「金控」這塊，但依目前憲法增修條文規定，行政院長由總統任命之，連立法院同意這關都免了 (憲法第57條停止適用，見增修條文第3條)；而行政院各部部長、政務委員等則是由行政院長提請總統任命。因此總統等於以人事任命權，間接控制著行政院及其各部會之職權行使；所以「金控」這塊怎麼不是總統的職權？ 如果總統無該職權，同時在行政架構上，就本案所涉之金控合併事宜無指揮權、監督權 (按目前對總統之命令，行政院長及有關部會首長已無副署制度──見憲法第37條、增修條文第2條第2項)，則財政部長憑啥被「招之即來，揮之即去」，甚至執行總統的「指示」？如果陳水扁說金控指示為與總統職務 (後詳) 或上述間接之行政控制權無關的私人行為，則財政部長有何遵守義務，並讓各該金控公司達成所欲及陳水扁的指示結果？ (二) 即使把上述貪瀆之相關法條的「職務」限縮解釋為「總統職權不包含『金控』這塊」，陳水扁也不能免於處罰。理由有三： 1. 陳水扁為了金控合併案件，收取相應的利害關係之金控公司之款項，因之侵入到財政部長的職權，並利用其行政上之上下級之指揮、監督關係，或人事控制權之影響力，或其實質的政治影響力等，而如周占春之判決所云是「逾越總統法定職權」，則其收取金控款項與逾越總統本身之法定職權，豈不有對價關係，而可成立貪污治罪條例第4條第1項第五款之「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」？──其罪責更重於檢方起訴之第5條第1項第三款之罪，怎可判決無罪？！原判決之法律、事實論證，根本自相矛盾。 … 繼續閱讀 →

【案例】37歲的梁女涉世未深，43歲的溫男以結婚為誘餌，騙梁女侵占公款，應負侵權賠償責任；但因梁女遲遲不循法律途徑要求溫某賠償她所受損害，S公司為保全債權，只好「代位求償」向溫提告。 梁女說，民國92年底，溫問她怎麼有那麼多錢，她說是挪用公款，溫仍頻繁跟她要錢，且數目愈來愈大，還說「妳現在做的是一種投資，以後我們結婚，我可以繼承龐大家產，就可以一起過好日子」。法院認為梁女從偵查到審判供述都一致，溫明知女友是公司會計，薪水不多，不可能不知道女友的錢是從公司A來，溫應與梁女共負侵權責任。   【解析】從這則新聞來看，男方對女方說「你現在做的是一種投資，以後我們結婚，我可以繼承龐大家產，就可以一起過好日子」之前，女方就已經「有那麼多錢」，並在男方詢問後承認「是挪用公款」。所以女方侵占公款 (臺灣刑事法律術語叫做『業務侵占』) 發生在先；男方則在與女方共赴巫山雲雨之餘，也不忘共享女方侵占公款之犯罪成果，所以在刑法理論上，男方叫做「事中共犯」，也即在一個連續性的犯罪中途「插花」，加入犯罪行為中。所以男方應負責賠償之範圍，應該是自其知情並參與使用女方侵占款之日起，侵占款項之犯罪；至於之前之款項，在法律上算是便宜了這位小白臉，因為它不能稱之為「共同侵權行為」。這則判決認定小白臉與慾火焚身女應負「共同侵權行為責任」，固然是正確的法律見解；而共同侵權行為的特色，是該男女應對「苦主」──S公司負連帶賠償責任，也即S公司要找男的或女的，要全部或一部賠償；或是老子一個也不放過，兩個統統要算帳均可；所以S公司根本不需要「代位求償」。民法第242條「代位求償」的意思是說，S公司對男方沒有法律上的直接請求權 (例如基於約定之債或法定之債而生之請求權)，但女方欠S公司債務不還，另女方對男方也有一筆債權，卻懶得行使，於是S公司乃代位「女方」，行使女方對男方之債權。但這件案子卻是S公司對男方及女方有共同侵權行為損害賠償請求權，何須「代位」女方行使女方對男方之債權？何況女方是自願養小白臉，形同是贈與，對男方何來債權可資S公司代位行使？當S公司主張行使「代位」權，法院卻認為是共同侵權行為，便成違法判決，因它違反民事訴訟最重要的原則──辯論主義、當事人進行主義，而產生認作主張 (即當事人未主張之權利、事實，卻擅作主張判決歸該當事人或認有該事實) 及訴外裁判 (當事人訴訟未請求，而判給之)，為違法判決。所以說民事訴訟的不干涉主義實具專業性──當事人在民事訴訟領域，即使於情、於理都佔上風，但常因法律論點或事實主張錯誤，而致官司一敗塗地，無理的它方則莫名其妙的贏了官司。這則判決結論雖符合案件的發生事實，但卻是明顯的違法判決！   【參考法條】 民法第185條：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。 造意人及幫助人，視為共同行為人。 同法第242條：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民事訴訟法第388條：除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。 同法第476條：第三審法院，應以原判決確定之事實為判決基礎。 言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，第三審法院得斟酌之。 以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉之該事實，第三審法院亦得斟酌之。

【案例】新竹一對夫妻長期感情不睦，妻子屢次拒絕丈夫求歡。丈夫認為妻子打扮入時、時常早出晚歸，可能在外結交男朋友，且多次求歡遭拒，心有不甘，去年5月透過朋友，拿到10顆被列為三級管制藥品的FM2藥丸，將其中2顆摻在果汁內給妻子飲用，妻子飲後喪失意識昏睡，他即趁機性侵；妻子醒後發現未著內褲，找來胞兄質問丈夫，丈夫才坦承犯案，妻子氣得控告丈夫妨害性自主。新竹地方法院於今年6月初將丈夫判刑3年8月。   【解析】臺灣刑法在2005年修改時增加了第229條之1之規定，當中最值得注意的是對配偶犯刑法第221條強制性交罪 (舊稱『強姦罪』)、第224條強制猥褻罪時，須告訴乃論 (即必須被害人提出告訴，偵查機關、法院才能受理)；如此無異宣告老公對老婆，或老婆對老公以違反對方意願的強制方式「達陣得逞」，或對其身體「上下其手」，也可以構成強姦 (姑且用舊稱，比較通俗) 或猥褻。而比較有可能「霸王硬上弓」的一方，當然是生理構造具主動性、攻擊性的老公一方較易犯此罪──從此臺灣的「老公」們跟老婆「做愛做的事」，可要小心翼翼地「溫良恭儉讓」，以免老婆哪天發了神經，告你「強姦」、「猥褻」，那可就吃不完兜著走！據說「心因性」偽陽痿的比例滿高的，不知是否因2005年修了這則法律的關係，導致老公與老婆親熱之際如臨深淵、如履薄冰，小心翼翼的；由於心理負擔極大，所以威而剛、犀利士之類的性藥在臺灣大熱賣──據說一年吃掉400多萬顆哩！ 法律有所謂的文義解釋、目的解釋、立法解釋、歷史解釋、比較解釋等等，民法第1001條規定「夫妻互負同居義務」，該如何解釋「同居」？以文義解釋或目的解釋才能符合其法律意旨？男女為啥結婚？當然不是單純住在一起，男方上班養老婆、老婆在家煮飯，這麼簡單的分工，它當然包含著性行為這檔事，因為婚姻最原始的本質就是生兒育女，延續基因；所以婚姻當中的同居，當然兼含「交配」，而不是只有「住在一起」而已。如果把婚姻同居，依文義窄化成「住在一起」，則老婆一方無異把自己貶成如同宿舍的「同住者」。 民法第983條規定禁止近親結婚，第995條規定當事人一方「不能人道」而不能治 (即無做愛能力，如石女、嚴重陽痿、天閹等)，可請求撤銷婚姻；或是違反夫妻間「性的專用權」(法律稱貞操義務) 而重婚、與他人通姦，則可請求判決離婚。從此一系列足以影響婚姻存在之規定以觀，夫妻間「同居」義務，當然包含「做愛做的事」，不然結婚幹嘛？法律解釋不必太假道學，「硬拗」同居不包含「做愛」！不然問問把「同居」做「文義解釋」的人：你 (妳) 結婚了嗎？與配偶做愛嗎？與人同居嗎？結婚、同居者，在下班或晚上都做些啥事？難道只是蓋棉被純聊天？或是一起坐在沙發上吃洋芋片、看電視、喝奶茶？聖經馬太傳第19章第9節曰：「原始造人者，造成男女，因此人離父母與其妻，二人合為一體，未之聞乎？然已非二，而成為一體，神之合併給與者，不可分離」。德國著名哲學家黑格爾 (Georg Wilhelm Friedrich Hegel) 說得更乾脆：「結婚為兩人自由的同意，而為欲合為一人之合意，從此揚棄兩人自然的及個別的人格，而能融合於此統一之中…婚姻正為兩人之解放」。法學大師史尚寬先生 (現行民法的起草者之一) 在其名著《親屬法論》更指出：「性交當然為婚姻之內容，可解釋包含於同居義務之內」。因此夫妻之「同居」義務，既包含「交配」之內容，則夫妻之間之性行為以「妨害性自主」之如此嚴重的規定規範之，誠為立法之錯誤，亦違反婚姻之目的及本質。倘夫對妻有類似本案例之行為，即以藥劑、催眠等不法手段，達到夫妻交配之目的；基於交配是雙方之權利，也是對應義務，相關權義的行使不得涉及不法手段，故應以強制罪論擬 (罪較輕者為3年以下有期徒刑)，較能在婚姻本質與當事人意願方面取得較佳之平衡點。 另這件案子，太太如此告法，表示夫妻間已無情份，甚至視丈夫如寇讎；似這種名存實亡之婚姻，不趁早解決，各自分飛；讓它如枷鎖般的套在己身，那麼「名實」衝突之事必然會發生 (例如一方在外意有所屬時)；像本案就是一例。所以選擇形實一致，放棄名實不符，在在都考驗一個人的智慧，自不待言。   【參考法條】 刑法第221條：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 同法第229條之1：對配偶犯第二百二十一條、第二百二十四條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。

【案例】39歲的張姓男子曾經施用海洛因毒品判刑3年，後來又持械竊車，遭判刑1年9個月。去年出獄後，在竊車集團唆使下，和昔日國中學長洪某、張某、廖某等，遠赴日本偷竊重型機車犯案。4人從去年10月，在日本大阪府、千葉縣一帶，結夥偷竊重型機車，結果洪某等3人失風被逮；張某躲過一劫，趕緊溜回臺灣。刑事局表示，過去重型機車竊車集團，主要是在日本東京一帶竊車；但東京失竊率太高，車主已有防備，現在已轉往大阪、千葉、靜崗、茨城等地犯案；而且日本冬天下雪，竊車不易，國內竊車集團通常都是等到5、6月開始，才蠢蠢欲動。警方表示，一輛哈雷機車約台幣45萬元，光是該集團去年就竊得75輛；不過以往日本重型機車都是輸入臺灣銷贓，現在改輸往大陸，未來有待兩岸及日本三方共同合作，打擊此一新興的跨境犯罪。   【解析】如果有機會到日本去旅遊，你會發現日本社會和臺灣最大的不同是什麼──整潔的環境？不會亂挖的馬路？還是貴得可以的售價？其實當你踏入日本國土，你會發現日本的住家絕對沒有像臺灣一般，每家都裝了鐵窗──臺灣人的居家生活，個個都像住在監獄或看守所似的。那大陸呢？別的地方我不清楚，但我常去的廈門，住家裝鐵窗的比率，似也不遜於臺灣。裝鐵窗意味著什麼呢？就是這個地方偷雞摸狗的竊盜比率奇高無比，小老百姓苦於小偷為虐，當局既然關不了小偷，那小老百姓只得自己用鐵窗、鐵門把自己「關」在家裡總可以了吧？！ 為何日本的小偷案件未若臺灣的猖獗？我的推測是日本人受武士道的影響，對小偷這種懦夫取財的技倆，打從心裡瞧不起的緣故吧！過去臺灣受日本人殖民統治時代，小偷被日本警察抓到，大概先拘留個29天 (當時日本是十足的警察國家，警察有拘留罪犯之權力，並可長達29天)，再於拘留中不時痛打 (當時日本警察依當時的法令，是可以刑訊犯人的。至於怎麼刑？怎麼打？── 一般是綁在長木椅上，背、屁股有些朝上，以竹鞭痛打)；所以「重刑之下沒有勇夫」，日據時代的臺灣小偷絕少。記得唸書時，曾聽過大陸來臺的阿山 (臺灣人老一輩對1945年之後來臺之外省人稱法，因臺灣稱大陸叫『唐山』，故稱外省人為『阿山仔』）老師，說初到臺灣時，驚訝於甫結束日本殖民統治的臺灣治安「幾乎路不拾遺」、「絕少竊盜」…這位老師可能不了解好的治安是如何從血肉中打出來的！所以說「重刑、重罰」怎會沒用？中國有一部古典書籍叫《商君書》，即講商鞅的治國之策──輕罪重罰，不宥不赦；秦國採用了商鞅之法，歷史不就說秦國從此「路不拾遺」、人民「勇於公戰，怯於私鬥」而全國大治？並因此橫掃各國，統一中國嗎？ 臺灣、大陸、日本，在哪個地方偷東西，成本最高呢？如果從法律處罰來看，中國大陸最嚴，其次日本，臺灣則吊車尾 (臺灣諺語，意指最後一名)。茲就小偷的處罰，引述相關法律如下： 一、大陸刑法264條：「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財産；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財産：(一) 盜竊金融機構，數額特別巨大的；(二) 盜竊珍貴文物，情節嚴重的。」 依大陸對竊盜罪（大陸的稱法叫『盜竊』，恰與臺灣相反）司法解釋，「數額較大」為人民幣500元至2,000元以上；「數額鉅大」為人民幣5,000元至20,000元以上；「數額特別鉅大」為人民幣30,000元至100,000元以上。具體起算點，由各省、自治區、直轄市之高級法院可依本地區經濟、社會狀況，在前面授權幅度內，自行決定之。 二、日本刑法235條：「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、10年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。」 (譯：竊取他人財物者，為竊盜罪，處10年以下有期徒刑或50萬圓以下罰金。日本有期徒刑『最低消費額』為1個月以上) 三、臺灣刑法320條：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。」 竊盜犯、贓物犯保安處分條例第3條：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。 刑法第八十四條第一項之期間，自前項強制工作執行完畢之日起算。但強制工作自應執行之日起經過三年未執行者，自該三年之期間屆滿之日起算。」 同法第5條：「依本條例宣告之強制工作處分，其執行以三年為期。但執行已滿一年六個月，而執行機關認為無繼續執行之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續執行。 依本條例宣告之強制工作處分，執行已滿三年，而執行機關認為有延長之必要者，得檢具事證報經上級主管機關核准後，報請檢察官聲請法院許可延長之。但延長期間，最長不得逾一年六個月，並以一次為限，在延長期間內，執行機關認無繼續延長之必要者，得隨時檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續延長執行。」 同法第6條：「依本條例執行強制工作之結果，執行機關認為無執行刑之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行。」 從以上台、中、日三地法律比較來看，如果這則哈雷機車的竊案發生在大陸，這幾個「時遷」型的傢伙 (時遷是水滸傳中的著名小偷) 大概要倒大楣了！因他們所幹下的竊案，既然犯罪金額達台幣3,000多萬，相當於人民幣600餘萬，完全符合「數額特別鉅大」之標準，那麼刑期是10年以上 (大陸刑法有期徒刑的上限是15年，與臺灣相同) 或無期徒刑，肯定是跑不掉的。如果在日本被抓到，大概也不好過──特別是日本已於昭和22年 (即1947年)，廢止連續犯規定，變成一罪一罰 (臺灣則是直到2005年才廢止)，因此這件小偷案在日本的處罰，大概不死也只剩半條命；所以在日本抓到那幾個，應該待遇不會好到那裡去！惟獨跑到臺灣那個，算他好狗運！──臺灣對竊盜罪較寬厚，所以可能是這組竊盜三人組當中下場較佳者。不過這則案例可以斷定的是，偷東西之所以屢禁不止，愈演愈烈，重點在於銷贓管道無法有效地截斷也；也即「通路舖貨」才是真正的竊盜影武者──這個人是「發蹤獸跡，指示功狗」之「功人」；而竊盜三人組則是被指示咬獵物之「功狗」，算不得是「主犯」！問題是類此集團犯罪，永遠只能抓到「功狗」，「功人」經常逍遙法外──由於「功人」的供給彈性小於1，「功狗」的供給彈性則大於1，所以就算「功狗」被抓、被宰，總是「江山代有才人出」，源源不絕地有新「功狗」立時頂替之，故監獄永遠是小偷級的人物「人滿為患」；但「功人」級的竊盜教父，卻是錦衣玉食、三妻四妾、華服美廈地逍遙法外。   【參考法條】刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑： 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。

【案例】Y投信結構債弊案，臺北地方法院於5月底依證券詐欺罪，將Y集團的馬姓創辦人、Y證券的杜姓董事長夫婦，各判刑7年6月。 本案開庭時，馬家律師團主張馬某得了失智症，馬某出庭也都呆若木雞；但審判長有次開庭時講了一個笑話，馬某聽了竟「嘿嘿」笑出聲，合議庭因此認定他沒失智，要求記明筆錄，律師當庭臉色鐵青，馬某也因此被判刑。   【解析】面臨審判時，如何才能脫困？最傳統也是最經典的方法就是「詐瘋魔」。這招古今中外皆然，例如在中國最早一件「裝瘋賣傻」而從刑案中脫困的就是孫臏，最後終於能在馬陵道射殺龐涓而報仇雪恨。在美國刑事案件的審理中，雖然絕大部分情形法庭、陪審團都不會採信「瘋子抗辯」，但「精神病抗辯」、「欠缺陳述能力」等始終是刑事案件中辯護的「顯學」；本案這位犯下證券詐欺罪的老兄也是。據報載，他出庭的情形都「呆若木雞」，我雖未能恭逢其盛，看到他如何的「呆若木雞」？但我想他的樣子，大概與周星馳在《九品芝麻官》當中那一幕一樣──即在妓院老鴇燒掉他父親遺留「青天秘笈」後，整個人變成兩眼凝滯、嘴巴開開，表情僵硬的那一幕。 當法官在審判案件時，看到當事人的「發瘋抗辯」這一幕，該如何讓審判繼續下去？先別忙著送鑑定，因這招是爛招！據一個神經內科醫生曾跟我講過，精神鑑定常會被裝蒜者蒙混過關，甚至連測肌肉力量之「肌電圖」，只要你耐力夠，也可裝得出來！所以對於醫學鑑定，應該是「沒步數」後的最終極手段；不應該一開始就想走這一條路，這是很偷懶的──站在審判庭前的被告是否瘋掉了？是否欠缺陳述能力？是否變成「阿達、阿達」(臺灣市井用語，意指白痴)？在你來我往的審判抗辯程序中，審判者所看到的「瘋子」、「阿達、阿達」，有極大的可能也是被告一種「無罪抗辯」方式！因此如何擊破這顆裝蒜的不開花水仙呢？細節、不經意就是敵人的弱點所在，從此突破就對了！我在處理律師業務時，常在細節、不經意之處拆穿訴訟對造的假證據、假證言。本則案件，法官透過一個看似和緩法庭嚴肅氣氛的一則笑話，實則是測試被告的智力狀態，的確是很絕的一招──這種令人想不到、不經意處的突破，正是這位「呆若木雞」的表演型被告之弱點、破綻之處，這位法官為社會正義立了大功！順便講個醫學常識，阿茲海默症 (Senile Dementia of the Alzheimer Type，簡稱SDAT，是失智症中最普遍的成因，俗稱老年痴呆症) 的醫學症狀不是「呆若木雞」──這種症狀比較常在巴金森症 (Parkinson’s Disease，也稱為震顫麻痹綜合症、帕金森氏症或柏金遜症) 中見到，但巴金森症不是失智的問題。因此這位犯下證券詐欺的犯罪者，對於如何以醫學症狀為自己脫困之「詐騙行為」上，就不如他的證券專業般，騙起來游刃有餘；反而是裝得太外行以致不像，所以被法官輕易拆穿。   【參考法條】刑法第19條：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。 行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。 前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。

【案例】45歲未婚、家住板橋的王先生，看到日本原裝進口的充氣娃娃促銷活動，佐以「神似AV女優大浦安娜、身材火辣、皮膚白皙吹彈可破」等字眼，立即引起他的興趣。業者甚至強調「私處電動調整、緊縮十段變速」等最新科技，每次都有欲仙欲死的感受，保證「一娃在手，妙趣無窮」，諸多撩人字眼讓王先生愈看愈心動，一時興起，花了3,600元購買。 好不容易盼到這號稱「宅男第二春」的情趣商品寄到，王先生猶如初戀般，興奮地一層層拆封。沒想到打開後大失所望，充氣娃娃外貌普通，一點也不像AV女優的「童顏巨乳」，矽膠皮膚觸感很粗糙，聲音也很假。王先生自我安慰說，既然外貌不行，那就試試看充氣娃娃的「內在」；沒想到使用10分鐘後，王先生覺得「進出間」有點「卡卡的」，完全感覺不到「電動緊縮」的妙處；他愈看愈不滿意，打電話要求退貨。廠商以「拆封使用」為由拒絕退貨；王先生則以廣告不實，且網購享有7天鑑賞期，一怒投訴臺北縣政府消保官，希望消保官出面協助解決這起「消費糾紛」。 經過男女消保官激烈辯論後，北縣消保官以兩票對一票，認定除非廠商可以證明消費者「使用過」，否則必須無條件退貨，為台灣第一起情趣用品的消費爭議畫下句點。   【解析】老婆有二種，一種是「真人真事」；另一種則是拜現代科技之賜，雖是「假人」，但「煞有其事」──前者就是貨真價實的女人，後者就是所謂「充氣娃娃」 (當然如果你要「道學」點，稱『她』是『淫具』也可以)。充氣娃娃確實是「宅男第二春」(在臺灣，稱那些大門不出、二門不邁，鎮日坐在電腦桌前的男子叫『宅男』，女的就叫『腐女』)，──她不會一天到晚跟男人要這要那，偶爾還鬧彆扭；更不會鬧罷工地說老娘今天心情不好、不爽或什麼大姨媽來了…而拒絕正在興頭上的男人，所以配合度100％。因此對宅男而言，「娶個」充氣娃娃，讓你有大丈夫享受駕馭「小女子」的快感；所以充氣娃娃是「情趣商店」(臺灣專賣成人性用品之商場) NO. 1之人氣商品，不是無因！但充氣娃娃是否有物美價廉的產品？按「一分錢一分貨」的經濟學原理，應該是沒有的。我曾看過一個日本的充氣娃娃廣告，身高在160公分左右，長相當然是某個日本當紅的「玉女明星」，最妙的是還穿著俏皮暴露的護士服，完全可以滿足有「制服癖」的男人之性心理；這個「女人」身體用矽膠做成，故身體的觸感完全雷同於真人，我想用矽膠隆乳、豐臀、隆鼻的女人之裝飾部位觸感，不外乎也是如此！最重要的是這個「女人」也有「體溫」，你看A片該有的鬼吼鬼叫的「叫功」她也有；至於重點部位，據廣告說，會適時收緊並分泌應有的液體，反正弄得跟真人一樣！這樣一個與真人雷同度達95% (另5%大概是沒有真人的靈魂吧！) 的美女，價格多少呢？──答案是新臺幣40萬元！所以這位老兄以3,600元想買個「大浦安娜、身材火辣、皮膚白皙吹彈可破」，又要「物超所值」，這種事在經濟學的領域是不會發生的！所以這位老兄用起所買的「大浦安娜」，雖廣告號稱「緊縮十段變速」，但只感到「進出間有點卡卡的」，自屬必然。所謂「便宜沒好貨」，幸好這位「大浦安娜」的重要部位電線沒有破皮致發生漏電現象，不然這位老兄可能要改行「賣烤香腸」了！ 網購充氣娃娃是否也適用消費者保護法？依該法第2條第一款：「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」、第三款：「三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」之立法精神來看，應屬肯定。由於網購與郵購原理相同，消費者無從接觸實物，只能看到照片及廣告詞；所以對於網購、郵購，消費者於收貨後有7天的「鑑賞期」，如果覺得不合用，當然可「打槍退貨」，即使是類「大浦安娜」的充氣娃娃也不例外，自不待言。   【參考法條】消費者保護法第19條：郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。 郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。 契約經解除者，企業經營者與消費者間關於回復原狀之約定，對於消費者較民法第二百五十九條之規定不利者，無效。