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文/楊春吉 胡綺萱

【摘要】

查關於祭祀公業之祀產在現行法上，雖以不可分為原則。然遇有必要情形，如子孫生計艱難，或因管理而生重大之糾葛，並得各房全體同意時，仍准分析。此項必要情形，如已顯然存在，各房中仍有意圖自利，故不表示同意者，審判衙門，據其他房份之請求，亦得准其分析（見大理院民國四年上字第一八四九號判例）。準此，公業派下之各房，於其認有不得繼續維持其共同關係情事發生時，縱有一部分派下（包括管理人）為圖利自己，而故意不表示同意者，仍得由其他派下請求司法機關判決准許為公業財產之分析（台灣民事習慣調查報告第八一三頁、八一四頁參照）。

【最高法院九十九年度台上字第二三四二號民事判決】

【原審】

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：台北市政府徵收祭祀公業張○進所有系爭土地，經發給系爭補償金，現存入該祭祀公業之銀行帳戶，為兩造所不爭。

按祭祀公業條例於民國九十七年七月一日起施行，該條例施行前成立之祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。於祭祀公業條例施行後，祭祀公業如有原始規約約定祀產處分方式，自當依規約所定方式處分；無規約或規約未記載祀產處分方式者，在依祭祀公業條例第十四條第三項規定，於訂定或變更規約記載財產處分方式前，祭祀公業之財產處分行為仍應依民法第八百二十八條第二項之規定決之。

又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下員對祭祀公業之派下權，並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已。各派下員不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及處分其派下權；又對於祀產之處分，係以規約為主，無規約則適用關於公同共有之規定決之，亦即關於祭祀公業財產處分要件，在法律或契約及公業規約另有規定外，適用民法第八百二十八條第二項之規定。

準此，祭祀公業財產如因政府徵收而得之補償費，須先得派下同意始得分配，再依公業規約或習慣定其分配之方法及比例。

本件祭祀公業張○進並無規約約定公業財產之處分方式，又未經全體派下員同意分割系爭補償金，揆諸上開說明，系爭補償金自不得分割。從而，上訴人以起訴狀片面終止系爭補償金公同共有關係，依民法第八百二十三條第一項規定，請求分割系爭補償金，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

【最高法院】

惟查關於祭祀公業之祀產在現行法上，雖以不可分為原則。然遇有必要情形，如子孫生計艱難，或因管理而生重大之糾葛，並得各房全體同意時，仍准分析。此項必要情形，如已顯然存在，各房中仍有意圖自利，故不表示同意者，審判衙門，據其他房份之請求，亦得准其分析（見大理院民國四年上字第一八四九號判例）。

準此，公業派下之各房，於其認有不得繼續維持其共同關係情事發生時，縱有一部分派下（包括管理人）為圖利自己，而故意不表示同意者，仍得由其他派下請求司法機關判決准許為公業財產之分析（台灣民事習慣調查報告第八一三頁、八一四頁參照）。

上訴人在事實審一再主張：本公業先祖慣例，原由七大房每房一人擔任管理人，原登記之管理人七人均已死亡，未辦改選，因系爭土地被徵收，有鉅額金錢利益淨現，遂有非派下員之張○波結合大房張○輝，二房張○生，三房張○仁、張○順，四房張○全、張○文共七人，藉三、四房派下員共一百二十三人之優勢，召開派下員大會，推舉上列七人為管理人，而五、六、七房共占公業財產持分七分之三，竟無派下員擔任管理人。

張○波等七人於取得管理人之資格後，向台北市政府領得系爭三億餘元之補償費，欲藉三、四房派下員人數眾多優勢，自行決定如何分配，破壞五、六、七房得按房分比例七分之一分配之固有權利，因此宜由法院藉分割判決，裁判定分配辦法，伊聲明終止公同關係，以利分割，具有相當之正當性，且為合法，應認可為分割之裁判各等語（見一審卷(四)第一四二、一四三頁，二審卷(一)第三一、三二、三三頁）。

倘所言非虛，祭祀公業張○進之管理人於領取系爭補償費後，派下各房因管理系爭補償費發生重大之糾葛，而有不得繼續維持其公同共同關係之情事，揆諸上開說明，能否謂上訴人不能訴請法院為分割之裁判，即非無研求之餘地。原審見未及此，未予調查審認，徒以上訴人未經派下全體同意，無從終止公同共有關係為由，認上訴人不得請求分割系爭補償金，據為上訴人敗訴之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

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【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎報名(講師:楊春吉) 

中山社區大學 http://www.zscc.tp.edu.tw/ 新聞分析（民事與房地產）星期五晚上 

內湖社大   http://www.nhcc.org.tw/index.html新聞時事之法律分析（民事與房地產）星期六上午

榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱

榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.30

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文/楊春吉

【新聞】

雖性別工作平等法嚴禁男女同工不同酬，但民進黨立委吳宜臻質疑，南亞電路板涉嫌以不同名目分聘男女員工，讓男性員工的薪水高於女性。立委吳宜臻昨偕三位南電女作業員召開記者會。吳宜臻質疑，南電為規避性平法，聘任基層員工時，以「作業員」聘女性，初任底薪八五○○元，職等是一．一；以「操作員」聘男性，底薪一萬○七一○元，職等是一．五。但實際從事的工作內容都一樣。升為正式人員後，男性員工職等升二．三，女性才一．二。進入公司滿一年後，加上調薪、獎金、津貼，男性員工的月薪可達二萬五四八○元，女性才二萬二○九五元，差距會愈來愈大。出席記者會的女作業員指出，男女的工作內容都一樣，都是在操作機台、搬運重物，且公司一開始就以女性不用負擔家計為由，明說男性薪水高於女性。台灣勞工陣線秘書長孫友聯批評，台灣在二○○二年簽署「消除對婦女一切形式歧視公約」，但性別的實質平等，仍處於不文明狀態，希望政府能拿出具體辦法，要求企業遵守性別平等原則。勞委會勞動條件處專門委員陳慧敏指出，依照性別工作平等法規定，若雇主因性別而給予差別待遇，經查明確有違法後，可處十萬至五十萬元之罰鍰，本個案會轉請桃園縣政府勞工局處理、認定。南電表示，男性員工錄取職務是電路板製造操作員、女性員工是女性作業員，前者是機台操作與產品製造，女性作業員工作是檢驗，兩者工作內容不同，薪水也不同，請外界不要誤解（自由時報101年2月22日報導：男女同工不同酬 女作業員控南電）。

【疑義】

按「平等原則」，除我國憲法第7條明定「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」外，在已具有國內法地位並優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公第2條第2款、第3條、消除對婦女一切歧視公約第2條、兩公約施行法第4條亦分別規定「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」「本公約締約國承允確保本公約所載一切經濟社會文化權利之享受，男女權利一律平等。」「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行政策，消除對婦女的歧視。為此目的，承擔：(1)男女平等的原則如尚未列入本國憲法或其他有關法律者，應將其列入，並以法律或其他適當方法，保證實現這項原則；(2)採取適當立法和其他措施，包括適當時採取制裁，禁止對婦女的一切歧視；(3)為婦女與男子平等的權利確立法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視；(4)不採取任何歧視婦女的行為或作法，並保證公共當局和公共機構的行動都不違背這項義務；(5)應採取一切適當措施，消除任何個人、組織或企業對婦女的歧視；(6)應採取一切適當措施，包括制定法律，以修改或廢除構成對婦女歧視的現行法律、規章、習俗和慣例；(6)同意廢止本國刑法內構成對婦女歧視的一切規定。」「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」。

是我國各級政府機關，應避免侵害「平等權」（或曰平等原則以及岐視禁止）等人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進「平等權」（或曰平等原則以及岐視禁止）等人權之實現；而「平等權」（或曰平等原則以及岐視禁止）在工作報酬方面，則為「同工同酬原則」，其明定於已具有國內法地位並優先於其他法律而適用之消除對婦女一切歧視公約第11條第4款：「1.締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同的權利，特別是：(4)同樣價值的工作享有同等報酬包括福利和享有平等待遇的權利，在評定工作的表現方面，享有平等待遇的權利…」、經濟社會文化權利國際公約第7條：「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：(一）所有工作者之報酬使其最低限度均能：(1) 獲得公允之工資，工作價值相等者享受同等報酬，不得有任何區別，尤須保證婦女之工作條件不得次於男子，且應同工同酬；(2) 維持本人及家屬符合本公約規定之合理生活水平；（二） 安全衛生之工作環境；（三） 人人有平等機會於所就職業升至適當之較高等級，不受年資才能以外其他考慮之限制；（四）休息、閒暇、工作時間之合理限制與照給薪資之定期休假，公共假日亦須給酬。」、我國身心障礙者保護法第33條第1項：「進用身心障礙者之機關 (構) ，應本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇，且其正常工作時間所得不得低於基本工資。」、身心障礙者權益保障法第40條第1項：「進用身心障礙者之機關（構），對其所進用之身心障礙者，應本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇，其所核發之正常工作時間薪資，不得低於基本工資。」、經濟部所屬事業機構分類職位歸級規程第一章  總說明：「三、規程之要點本規程以分類體系，品評標準，及歸級調查三章為基幹，依照歸級調查各節之規定，則所有各職位工作，均有一正確完備之歸級調查表，載明各項職責內容之要點，足為一切重質工作之管理分析基礎。復依職組職系定義，決定其職系，再依品評標準，評定其職等，以與薪給表發生關係，是即同工同酬。其他各章或解釋名詞，劃清範圍，或涉及程序，保持體系之適時性，皆為最簡要而不可或缺之規定。」、勞動基準法第25條：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資。」、性別工作平等法第10條：「雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定。」等相關規定中。

換言之，我國各級政府機關，應避免侵害「同工同酬原則」，保護人民不受他人侵害，並應積極促進實現「同工同酬原則」。而所謂同工同酬原則，即雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇，其工作或價值相同者，應給付同等薪資（但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限）（註一）。在做法上，可能為「將所有各職位工作，載明在一正確完備之歸級調查表，詳敘各項職責內容之要點，作為一切重質工作之管理分析基礎；復依職組職系定義，決定其職系，再依品評標準，評定其職等，以與薪給表發生關係」。

所以，相關主管機關為保護人民不受他人侵害其「同工同酬」之權益，自應介入調查，而且在審認本案時，尤應注意報導中「聘任基層員工時，以「作業員」聘女性，初任底薪八五○○元，職等是一．一；以「操作員」聘男性，底薪一萬○七一○元，職等是一．五。但實際從事的工作內容都一樣。升為正式人員後，男性員工職等升二．三，女性才一．二。進入公司滿一年後，加上調薪、獎金、津貼，男性員工的月薪可達二萬五四八○元，女性才二萬二○九五元，差距會愈來愈大。」所言是否屬實？如果「作業員」與「操作員」之實際從事的工作內容確實都一樣（此時也應一併查明南電是否有相關職務分配表？以及「作業員」、「操作員」之工作內容為何？），而且報導中的男女薪資差異，也非基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由，那「南電男女」就是同工不同酬，相關主管機關自應依相關規定處理（處以罰鍰等）了。

【註解】

註一：智庫百科（http://wiki.mbalib.com/zh-tw/%E5%90%8C%E5%B7%A5%E5%90%8C%E9%85%AC）對同工同酬（Equal Pay for Equal Work）之定義為「我國《勞動法》第四十六條規定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行“同工同酬”。同工同酬是指用人單位對於技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。 同工同酬體現著兩個價值取向：1、確保貫徹按勞分配這個大原則，即付出了同等的勞動應得到同等的勞動報酬。2、防止工資分配中的歧視行為，即要求在同一單位，對同樣勞動崗位、在同樣勞動條件下，不同性別、不同身份、不同戶籍或不同用工形式的勞動者之間，只要提供的勞動數量和勞動質量相同，就應給予同等的勞動報酬。」，並認為同工同酬必須具備三個條件：「1、勞動者的工作崗位，工作內容相同。2、在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量。3、同樣的工作量取得了相同的工作業績。」，同工同酬的內容為「一般而言，同工同酬的內容包括以下幾個方面：1、男女同工同酬。在勞動報酬分配上的性別歧視由來已久，而且難以根除。 2、不同種族、民族、身份的人同工同酬。直至今天，某些國家和地區也還存在這種分配歧視。我國自解放以來，基本消除了這種歧視現象。3、地區、行業、部門間的同工同酬。由於各地的經濟水平與生活水平差異很大，各個行業、部門的特點也都有所不同。因此，存在著地區、行業、部門間“同工不同酬”的現象。4、企業內部的同工同酬。這是同工同酬中最重要的內容，在同一企業中從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業績的勞動者，有權利獲得同等的勞動報酬。」。

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文/楊春吉 胡綺萱

【問題】

當某廠商被機關因101條祭以停權處分時，則該廠商原本手頭上正在執行之工程案，可以繼續履約嗎？

【解析】

按依政府採購法第101條至第103條之規定，所為之「停權處分」，在符合構成要件下，機關固應為之，並無裁量之權（註一），惟依政府採購法第103條第1項：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」之規定，停權處分之效果，僅為「被停權處分之廠商，在停權處分期間，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」，是被停權處分之廠商，被停權處分之前，已經得標或在履約中之採購案，則不因此而受影響。

而且政府採購法第103條第2項、政府採購法施行細則第112-1條也分別規定「機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。」「本法第一百零三條第二項所稱特殊需要，指符合下列情形之一，且基於公共利益考量確有必要者：一、有本法第二十二條第一項第一款、第二款、第四款或第六款情形之一者。二、依本法第五十三條或第五十四條規定辦理減價結果，廢標二次以上，且未調高底價或建議減價金額者。三、依本法第一百零五條第一項第一款或第二款辦理者。四、其他經主管機關認定者。」，是機關採購有政府採購法施行細則第112-1條所定各款情形之一，且基於公共利益考量確有必要，經上級機關核准者，得不適用政府採購法第103條第1項之規定，也應注意。

【註解】

註一：最高行政法院九十一年度判字第二三四七號判決：「…是被上訴人依採購法第一百零一條第二款、第一百零二條第三項規定對上訴人所為處分，並無裁量權，…」、九十一年度判字第一七七八號判決：「查政府採購法第三十一條及第五十條分別規定機關對於押標金之發還或不予發還，及不予投標廠商開標或投標及不決標予廠商之情形；而同法第一百零一條至第一百零三條係規定機關應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之要件、程序及效果，此與上述規定之處罰目的及要件不同，必須採用不同之處罰方法或手段，否則難以達防止不良廠商再以違法行為危害其他機關之行政目的。是以，上訴人主張本件依同法第三十一條及第五十條規定為行政處分即足以達處罰之目的云云，核無足採。至政府採購法第一百零二條第三項規定「應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」；第一百零三條第一項第一款規定，經刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。所指「應即刊登於政府公報」及「三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」，核屬立法政策之考量，被上訴人依法並無裁量餘地，故被上訴人依法刊登於政府採購公報，核無違誤。」等參照。

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文/楊春吉 胡綺萱

【摘要】

按供擔保人證明受擔保利益人同意返還者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款定有明文。次按祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬委任之契約關係，祭祀公業管理人之解任，除規約另有約定外，應適用民法委任契約終止之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約（民法第五百四十九條第一項規定）。又依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第一項及第九十四條、第九十五條第一項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力。是祭祀公業解任其管理人，必以向管理人為解任之意思表示，始生其效力。

【最高法院九十九年度台抗字第九九○號民事裁定】

本件再抗告人依台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十九年度裁全字第一二五號裁定，向士林地院提存新台幣（下同）一億一千二百三十一萬七千零五十三元（案列士林地院九十九年度存字第九五九號）為擔保，聲請執行假扣押相對人財產，嗣再抗告人以其已得相對人同意返還為由，聲請發還上開擔保金，士林地院以相對人原來管理人楊○直、楊○良（下稱楊○直等人）於民國九十九年七月九日經相對人派下現員過半數同意解任，楊○直等人於同年月十三日以相對人管理人名義出具之同意書自非適法為由駁回其聲請，再抗告人提起抗告。

原法院以：再抗告人雖提出相對人原來管理人楊○直等人於前揭時日出具之同意書，聲請裁定發還擔保金，惟相對人之主管機關台北市內湖區公所（下稱內湖區公所）同年八月九日函已載明「．．楊○祥所送解任申請案經本所審核變動前後之派下員，連署解任楊○直及楊○良人數已過半數，楊○直及楊○良解任案自九十九年七月九日起同意備查」，且相對人之派下員楊○順等人向士林地院表示不同意再抗告人取回擔保金，楊○直等人出具同意書時，已非有權代理，再抗告人所指應以備查函通知到達時始生解任效力，非本件返還擔保金事件所得審酌事項等詞，維持士林地院所為之裁定，駁回其抗告，再抗告人再抗告到院。

按供擔保人證明受擔保利益人同意返還者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款定有明文。次按祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬委任之契約關係，祭祀公業管理人之解任，除規約另有約定外，應適用民法委任契約終止之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約（民法第五百四十九條第一項規定）。

又依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第一項及第九十四條、第九十五條第一項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力。是祭祀公業解任其管理人，必以向管理人為解任之意思表示，始生其效力。

乃原法院見未及此，未遑並為詳究相對人以派下現員過半數連署解任楊○直等人之意思表示究係何時到達楊○直等人？逕以祭祀公業主管機關內湖區公所就該解任案同意自九十九年七月九日（即相對人派下現員過半數同意解任之日）起備查，認楊正直等人出具系爭同意書時，已非有權代理，而為不利再抗告人之裁定，顯有消極不適用上開法規而影響裁判之錯誤，且所涉及之法律見解具有原則上之重要性。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

末按受任人為委任人為和解行為時，須有特別之授權，民法第五百三十四條第四款定有明文。楊○直等人是否已遭終止管理人之委任關係？再抗告人於士林地院聲請狀述稱已與相對人於九十九年六月十七日達成和解（見該院卷三頁），楊○直等人有無此權限？楊○直等人出具同意書予再抗告人，該行為是否屬和解而須經特別授權？倘須特別授權，已否得特別授權？均攸關再抗告人得否依上開規定請求返還擔保金，案既經發回，宜併注意並詳予調查後為適當處理，附此敘明。

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總統認同廢除保密

徐昌錦指出，保密分案和一、二審的公開分案大同小異，都不可能黑箱作業，也都不可能隨意指定承審法官，唯一不同是最高法院從收案到判決前，原則上不公開承審法官姓名。
至於保密分案制度未來存廢、調整是誰說了算？《法官籲請改革最高法院行動聯盟》發言人林孟皇說，廢除保密分案制度有多數民意支持及總統認同，且是司法行政事務，與審判獨立無關，「司法院應拿出魄力，直接廢除」。
「拖越久傷害越大」
司法院祕書長林錦芳說：「依《法院組織法》，有關保密分案的《最高法院處務規程》確實由司法院訂定、發布，但希望最高法院能先理性討論出妥適調整方案，我對最高法院法官的智慧有信心。」
民間司改會發言人林峯正則說：「希望最高法院明白，這件事拖越久，或討論結果與民意差距太大，對司法形象傷害越大。」最高法院今排定舉行全體法官會議，預料將討論保密分案制度議題。

資料來源：

http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/34039400/IssueID/20120221

『颺理法律事務所』高雄律師──劉家榮律師、沈志祥律師、黃韡誠〈黃磊〉律師

高雄市鼓山區明誠四路8號6樓 07-5222991法律諮詢專線

颺理律師事務所網址：http://www.youngli.tw/

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文/楊春吉

【新聞】

軍校是職業軍人的育成搖籃，因此軍校招生不單純只是升學考試，也是軍職的召募選拔，不過軍校招生規定明文限制色盲、兩側卵巢或睪丸切除的考生的報名資格，中正預校還限制14-18歲未婚男性報考，引發性別人權團體抗議，認為侵害到人民的工作權與受教權。軍方強調有不得已的考量，但勞委會祭出就業服務法第五條，強調除非其他法律有明文規定，否則不得以性別或身心障礙等理由予以岐視，影響就業平等機會。國防部最後表示，會帶回各界意見審慎思考是否修改相關軍校招生規定，希望能找到兼顧人權與國軍堅實戰力的解決方案（原視101年2月20日報導：軍校招生設條件人權團體抨歧視）。

【疑義】

有關軍校招生規定明文限制「色盲、兩側卵巢或睪丸切除」的考生報名資格，是否係岐視之疑義，前於100年6月8日「【新聞疑義435】摘子宮不可考軍校，非歧視？」一文提及：「

【新聞】

國防部軍醫局醫療保健處長吳○○今天說，子宮摘除、陰莖切除屬免服義務役體位，軍校招考標準會更高，且勤務或作戰對身心是很大負荷，摘除某些器官視為不合格，絕無歧視意味。媒體報導，中華民國殘障聯盟檢視軍校招生簡章，認為國防部訂定的報考資格及體檢標準充滿歧視，包括「真性斑禿」、陰莖重建與拿掉子宮者都視為不合格。吳○○上午在國防部記者會中表示，軍事勤務、戰訓、戰備或實際作戰場景，都屬高風險身、心負荷，現行招生標準是依義務役體位區分，子宮摘除、陰莖切除都屬免服義務役體位，軍校招考未來軍事幹部，為因應作戰需求，要求會更高一點，絕無歧視意味。吳○○說，領導幹部面臨軍事作業要求，要有堅忍的身、心負荷能力，進用人員時，考慮會較嚴謹；某部分器官被摘除後，需負重或長程武裝執行勤務時，對下腹腔會產生壓力，在保護國軍立場下，擇優進用（中時電子報 100年6月7日報導：軍方：摘子宮不可考軍校非歧視）。

【疑義】

一、憲法：工作權非不得基於「公益原則」，並在「平等原則」、「法律保留原則」以及「比例原則」下，限制之。

按工作權，固為憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」所保障，惟憲法第7條、第23條也分別規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，是工作權非不得基於「公益原則」，並在「平等原則」、「法律保留原則」以及「比例原則」下，限制之（釋字第404號、第501號、第514號、第584號、第596條、第612號、第649條等解釋參照）。

二、經濟社會文化權利國際公約：雖得基於「增進民主社會之公共福利」之由限制之，惟須符合「法律保留原則」及「平等原則（不得歧視）」，而且「須與此類權利之性質不相牴觸」。

又已具有國內法地位並優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第6條固規定「一本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。二本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」，惟經濟社會文化權利國際公約第4條、第2條第2款、第3條亦分別規定「公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。」「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」「本公約締約國承允確保本公約所載一切經濟社會文化權利之享受，男女權利一律平等。」。是經濟社會文化權利國際公約第6條所保障之工作權，雖得基於「增進民主社會之公共福利」之由限制之，惟須符合「法律保留原則」及「平等原則（不得歧視）」，而且「須與此類權利之性質不相牴觸」。

三、消除對婦女一切歧視公約：我國應採取適當立法和其他措施，以禁止對婦女的一切歧視。

另已具有國內法地位並優先於其他法律而適用之消除對婦女一切歧視公約第2條、第11條亦分別規定「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：(a) 男女平等的原則如尚未列入本國憲法或其他有關法律者，應將其列入，並以法律或其他適當方法，保證實現這項原則；(b) 採取適當立法和其他措施，包括在適當情況下實行制裁，以禁止對婦女的一切歧視；… (f) 採取一切適當措施，包括制定法律，以修改或廢除構成對婦女歧視的現行法律、規章、習俗和慣例；…」「1. 締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：(a) 人人有不可剝奪的工作權利；(b) 享有相同就業機會的權利，包括在就業方面相同的甄選標準；…」。是我國應採取適當立法和其他措施，以禁止對婦女的一切歧視，縱我國在就業服務法第5條第1款，已明文「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」，但在實際上，仍應以其他措施，禁止對婦女的一切歧視。

四、「歧視與不歧視」

所以，從我國憲法第23條、第15條、第7條、經濟社會文化權利國際公約第6條、第4條、第2條第2款、第3條以及消除對婦女一切歧視公約第2條、第11條等綜合觀之，工作權縱得限制之，惟仍不得違反「平等原則」，不得有「一切歧視行為」，而且我國也應採取適當立法和其他措施，以禁止對婦女的一切歧視。

但什麼是「歧視」？什麼又是「不歧視」？我國就業服務法第5條第1款後段、性別性別工作平等法第7條固分別規定「其他法律有明文規定者，從其規定」「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」，而認為「基於『工作性質僅適合特定性別』之由，所為之差別待遇，就非歧視」；惟兩公約施行法第3條也規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，經濟社會文化權利委員會第16號一般性意見亦云「10.…不歧視原則禁止基於個人或群體的特定地位或境況，例如…身心障礙狀況…等，而向他/她或他們提供不同待遇。」。

是以子宮摘除、陰莖切除，做為軍校招考不合格之認定標準，雖對男女一視同仁，並未以「性別」為歧視，但恐有以「身心障礙狀況」為歧視之嫌；況，子宮摘除後，少部分雖會因為子宮切除手術過程，影響到卵巢的血流，使得卵巢提早一些時間進入更年期的狀態（http://www.obsgyn.net/cgi-bin/fm/showquestion.asp?fldauto=1217、http://www.wewomen.com.tw/blog/blog_article.asp?dataId=1342），會有一定的適應症（影響心血管疾病及骨質疏鬆的發生、失去子宮的心理影響等，http://www.kmu.edu.tw/~kmcj/data/9611/13.htm、http://www.wewomen.com.tw/blog/blog_article.asp?dataId=1342），但在其他方面尚看不出有顯著的影響（http://www.kmu.edu.tw/~kmcj/data/9611/13.htm等），而且子宮切除，並非均為全部性摘除，可分為子宮全摘除及部分摘除（http://www.cgh.org.tw/tw/content/article/healthy/131.pdf），兩者對女姓的影響，也有所差異，縱認「以子宮摘除，做為軍校招考不合格之認定標準」未有「歧視」之嫌，也難認「如此地未加以區分『子宮全摘除與部分摘除』，符合平等原則「不等者，不等之」之精神」；加上，軍中幹部，並非均是「高風險、身心負荷均重」的業務，不同業務軍中幹部之訓練方式及程度也應有所不同（目前分科訓練，就是如此），而且以「子宮摘除或陰莖切除，係屬義務役體位區」之由，就剝奪人民選擇職業之自由，顯有倒果為因，違反「比例原則」之虞。是吳○○：「軍事勤務、戰訓、戰備或實際作戰場景，都屬高風險身、心負荷，現行招生標準是依義務役體位區分，子宮摘除、陰莖切除都屬免服義務役體位，軍校招考未來軍事幹部，為因應作戰需求，要求會更高一點，絕無歧視意味。領導幹部面臨軍事作業要求，要有堅忍的身、心負荷能力，進用人員時，考慮會較嚴謹；某部分器官被摘除後，需負重或長程武裝執行勤務時，對下腹腔會產生壓力，在保護國軍立場下，擇優進用」所言，值得商榷。」。所以，本文不再重敘。

本文要點明的是，縱使在美國，岐視也要不得，中國電子報101年2月20日「中國佬」歧視林書豪 ESPN員工遭解雇報導：「ESPN日前用「中國佬」的字眼來形容林書豪，引發球迷抗議，ESPN今天不但大動作第二度向林書豪道歉，並表示當初下這個「中國佬」標題的這名員工，已經將他解雇，還有播報這則新聞的主播，也將停播30天以示懲戒。」自明。

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文/楊春吉 胡綺萱

【案例事實】

原擔任委員之區分所有權人，出賣房屋之後，新屋主是否因繼受當然取得委員資格，法條為何?

【解析】

一、該原擔任委員之區分所有權人，其管理委員身分，不因出賣房屋而當然解任。

按依公寓大廈管理條例第3條第9款之規定，管理委員會指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任「住戶」若干人為管理委員所設立之組織。

又公寓大廈管理條例第29條第5項也規定「公寓大廈之住戶非該專有部分之區分所有權人者，除區分所有權人會議之決議或規約另有規定外，得被選任、推選為管理委員、主任委員或管理負責人。」。

是除區分所有權人會議之決議或規約另有規定外，住戶（指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者，公寓大廈管理條例第3條第8款參照）得被選任、推選為管理委員、主任委員或管理負責人，並非以區分所有權人為限；所以，原擔任委員之區分所有權人，出賣房屋之後，其並非當然解任，苟該原擔任委員之區分所有權人，出賣房屋之後，仍係住戶，而且區分所有權人會議決議或規約，並未有「管理委員須以區分所有權人為限」之規定，則該原擔任委員之區分所有權人，其管理委員身分，不因出賣房屋而解任，就無新屋主是否繼受當然取得委員資格之問題。

二、新屋主是否因繼受，當然取得委員資格?

按公寓大廈管理條例第24條第1項固規定「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」，惟乃指區分所有權之繼受人，應於繼受後遵守原區分所有權人依公寓大廈管理條例或規約所定之一切權利義務事項（註一）。問題是公寓大廈管理條例及其子法，並未就此有所規定，是「原擔任委員之區分所有權人，出賣房屋之後，新屋主是否因繼受當然取得委員資格」？則要視「規約有無規定」而定。

當然，「規約」縱有「原擔任委員之區分所有權人，出賣房屋之後，新屋主『應』繼受原屋主之管理委員資格」之規定，該規定有無侵害他人表意自由及不表意自由？有無違反前項說明，而侵害前揭原擔任委員之權利？是否有民法第799-1條第3項：「規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之。」所定「按其情形顯失公平」情事？均應審酌。

【註解】

註一：惟按區分所有權之繼受人，應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項（公寓大廈管理條例第24條第1項後段規定參照）。又區分所有權之繼受人依上開規定所繼受者乃契約地位之繼受，亦即後手對其繼受後所應生權利義務悉依相關條例或規約定之，並非繼受前手已發生之債務（本院暨所屬法院93年法律座談會民事類第13號研討意旨參照）（臺灣高等法院98年度上易字第493號民事判決等參照）。

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文/楊春吉  胡綺萱

【摘要】

查系爭土地為「公業福德爺」所有，「公業福德爺」系社團性質之神明會，以會員為重心，會員確定為八人。神明會為宗教團體，神明會之財產屬公同共有性質，「公業福德爺」與上訴人祭祀公業福德爺並非同一人。

【最高法院九十九年度台上字第二四○○號民事判決】

查系爭土地為「公業福德爺」所有，「公業福德爺」系社團性質之神明會，以會員為重心，會員確定為八人。神明會為宗教團體，神明會之財產屬公同共有性質，「公業福德爺」與上訴人祭祀公業福德爺並非同一人，祭祀公業福德爺非系爭一九○之一號土地之所有人等情，為原審所認定之事實，堪認為真實。

原審雖認定神明會「公業福德爺」未同意提供系爭一九○之一號土地與上訴人鄭○輝對祭祀公業福德爺債權之擔保，系爭抵押權對於神明會「公業福德爺」而言，即不存在。

訴外人周○土於三十九年三月十三日以「福德爺土地代理人」自居，與前國防部第四四兵工廠就系爭土地訂立買賣契約書。三十九年四月十四日，周○土、周○土、程○昌、○海、○萬、林○然、林○連（以下稱周○土等七人）出具「買賣證書」，載明將系爭土地出賣予國有管理機關陸軍總司令部，「公業福德爺」確實授權周○土出賣系爭土地，國防部第四四兵工廠與神明會「公業福德爺」間就系爭土地所訂立之買賣契約有效。嗣國防部第四四兵工廠經裁編，被上訴人軍備局承受買賣契約之權利義務，合法繼受系爭土地買受人之地位，而為「公業福德爺」之債權人。

被上訴人技訓中心占有使用系爭土地。神明會怠於行使主張系爭抵押權不存在之權利及怠於請求塗銷系爭抵押權登記等情。惟日據時期就系爭土地製作之「祭祀公業調查書」附件「業主公業福德爺設定連名帳」顯示，「業主公業福德爺」之設定者為周○崇、○定、周○居、周○田、○憨、王○生、○圳、○富等八人，嗣後由設立人之繼承人一人繼承，會員有周氏○味、○遶、○圭、周○九、林○樹、王○河、○坡、○富等（以下稱周氏○味等八人）周姓、林姓及王姓人士八人（見原判決九頁一○行以下），此等事實並為原審所認定，準此而言，系爭土地屬神明會「公業福德爺」之會員周氏○味等八人所公同共有，上開周○土等七人若非有因受讓或繼承而為神明會「公業福德爺」之會員，即非系爭土地之公同共有人，周○土等七人所為出賣系爭土地及授權周○土出賣系爭土地之行為，於系爭土地之真正所有人神明會「公業福德爺」會員全體為同意或承認前，對之尚不發生效力，向周○土買受系爭土地之國防部第四四兵工廠及其承受人軍備局並系爭土地之占有人技訓中心均不得就系爭土地主張權利。

原審未查明周○土等七人於出售系爭土地之際，已否因受讓或繼承而為神明會「公業福德爺」之會員，遽認軍備局為「公業福德爺」之債權人，並以技訓中心為系爭土地之占有人，即據為被上訴人勝訴之判決，非無可議。究竟神明會「公業福德爺」之會員自周氏○味等八人以後之更迭情形如何？周○土等七人於三十九年四月間及周○土於三十九年三月間出售系爭土地之際，「公業福德爺」之會員有那幾人？當時周○土等七人已否因受讓或繼承而為「公業福德爺」之會員？當時周○土等七人是有否有權出賣系爭土地？系爭土地之買受人究為國防部，抑為陸軍總司令部？軍備局為何僅因國防部第四四兵工廠裁編，即可承受該兵工廠就系爭土地之權利？技術中心何以得占有使用系爭土地？其占有系爭土地是否合法？「公業福德爺」現在之會員為何人？以上各情，攸關被上訴人二人就系爭土地是否得主張權利而可為本案請求，事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨指摘原判決其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

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【新聞】

最高法院行之有年的保密分案流程引發爭議，最高法院今天由分案法官徐昌錦出面說明分案流程，強調最高法院的保密分案絕無黑箱作業，也非部分媒體所稱可隨意指定承審法官。部分基層法官組成改革團體，要杜絕恐龍法官，他們也呼籲最高法院廢除保密分案制度，獲得總統馬英九正面回應，但也讓前最高法院院長楊仁壽在卸任交接當天重話批評，指主張廢除保密分案者是不了解制度。所謂保密分案，是指上訴第三審的案件，經審查後被認為符合程序要件的案件，即在案件密封並編號，交由分案法官藉由電腦隨機分配給法官，讓審理法官在做成判決前，任何人皆無從得知其身分。當初的設計主要在考量第三審居定奪關鍵，為避免法官受外力干擾與威脅，而予保密，讓法官有完全獨立的審判空間。徐昌錦今天公開向外界說明最高法院的保密分案流程。他表示，最高法院收到上訴案件後，會先由審查人員檢查案件有無上訴逾期等缺漏，若有則通知當事人補正。審查人員在確認上訴案件卷證齊全且符合上訴第三審後，就會交由分案人員依保密程序加密處理，重新編上新的保密號碼並造冊後，交給分案法官，分案法官再依序由電腦隨機分案給最高法院的法官，完成分案後，全部案卷會由分案法官將已彌封的卷宗等放入大帆布袋內，送至各承審法官。徐昌錦指出，其實最高法院的分案流程和一、二審法院的分案大同小異，不可能黑箱作業，也不可能隨意指定承審法官，唯一的不同就是最高法院從法官收到案子後至判決前，原則上不公開承審法官姓名（中央社101年2月20日報導：最高法院說明分案 駁黑箱說）。

【疑義】

按民事訴訟法第32條、第33條即分別規定「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」（刑事訴訟法則規定於第17條至第19條），是當事人依法有聲請法官（刑事訴訟法為推事）迴避之權。

而此權利，從釋字第256號解釋理由書：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。現行民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局裁判之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。但在各法院法官員額有限，而提起再審之訴，又無次數限制之情況下，參照行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。例如對於再審確定終局決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避。最高法院二十六年上字第三六二號判例謂：「以再審之訴聲明不服之確定終局判決，並非再審程序之前審裁判，推事曾參與此項終局判決者，於再審程序執行職務，不得謂有民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因（按該款規定原為：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判或公斷者」，中華民國五十七年二月一日修正為：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」），其與上述意旨不符部分，應不再援用，以維人民受公平審判之訴訟權益。」觀之，應屬「人民訴訟權」之範疇。

然從報導中可知，最高法院的分案流程和一、二審法院的分案，雖大同小異，不可能黑箱作業，也不可能隨意指定承審法官，但最高法院從法官收到案子後至判決前，原則上不公開承審法官姓名；但如果不公開承審法官姓名，當事人又如何依法聲請法官迴避呢？此種保密分案（或稱事務分配），顯然與憲法第十六條所欲保障之人民訴訟權相背，自應予以檢討。

又從釋字第665號解釋理由書：「憲法第十六條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟。為確保人民得受公平之審判，憲法第八十條並規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。法院經由案件分配作業，決定案件之承辦法官，與司法公正及審判獨立之落實，具有密切關係。為維護法官之公平獨立審判，並增進審判權有效率運作，法院案件之分配，如依事先訂定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨，並無不符。法官就受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之職責，而各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則（法院組織法第七十八條、第七十九條參照）時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率。」觀之，法院經由案件分配作業，決定案件之承辦法官，雖與司法公正及審判獨立之落實，具有密切關係，惟「法院分配案件」仍非「審判獨立」之範疇，只能說「法院分配案件」為「審判獨立」之重要前提，自不得依釋字第665號解釋理由書之意旨，謂保密分案（或稱事務分配）改為透明分案」之司法改革，等同「干預審判獨立」。

反而，應基於保障人民訴訟權、確保訴訟透明度、增進人民對司法的信任（請參【新聞疑義683】審判獨立與保密分案（或稱事務分配）？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,4,&article_category_id

=2235&job_id=181898&article_id=104500、http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/02/17/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9683%e3%80%91%e5%af%a9%e5%88%a4%e7%8d%a8%e7%ab%8b%e8%88%87%e4%bf%9d%e5%af%86%e5%88%86%e6%a1%88%ef%bc%88%e6%88%96%e7%a8%b1%e4%ba%8b%e5%8b%99%e5%88%86/）等理由，進行此項改革；更貼切地說，應基於保障人民訴訟權、確保訴訟透明度、增進人民對司法的信任等理由，進行司法改革，而此項改革只是一個起步而已。

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文/楊春吉 胡綺萱

【問題】

高中的合作社非學校內編制，如果採購合作社的社員福利獎品、禮卷，請問適用政府採購法嗎?因為金額大約有十幾萬，這些獎品、禮卷都是供學生抽獎使用。

【解析】

按政府採購法第3條固規定「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，政府採購法第4條固也規定「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」。

惟「員生消費合作社」並非政府機關或公立學校或公營事業，苟「員生消費合作社」係直接以自己經費（即未接受機關補助辦理是項採購）及自己名義採買社員之福利獎品、禮卷，當得不適用政府採購法之規定，此有行政院公共工程委員會八十八年七月十九日(八八)工程企字第八八○八九一二號函：「主旨：有關 貴府函詢辦理公有公營及公有民營學校午餐之採購及各級學校員生消費合作社代辦學生文具、服裝等採購案，是否適用政府採購法疑義乙案，復請 查照。…二、 公立學校以代收代付方式辦理採購，如係以學校名義辦理招標，並作為簽約主體，應適用政府採購法（以下簡稱本法）；如係以員生消費合作社或家長會名義辦理，不適用本法。三、 法人或團體（如前揭合作社、家長會及私立學校）接受機關補助辦理採購，適用本法第四條之規定；機關委託法人或團體代辦採購，適用本法第五條之規定；公立學校以補助之預算辦理採購，適用本法之規定。四、 機關食材委託員工消費合作社辦理者，其委辦應適用本法之規定。五、 僱用廚工如係依機關人事法規辦理，不適用本法；如係由員工消費合作社僱用自不適用本法。備註：有關學校午餐採購，請注意教育部96年2月14日台國（一）字第0960019870號函示「學校營養午餐代收代付係屬學校校務」（公開於本會網站）。」可稽。

另外，要注意的是，（一）機關苟係委託「員生消費合作社」代辦採購，應適用政府採購法第5條：「機關採購得委託法人或團體代辦。前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關之監督。」之規定。（二）「員生消費合作社」接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，則應適用政府採購法之規定，並應受該機關之監督。

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文/楊春吉 胡綺萱

【摘要】

一、               祭祀公業設立之目的係為祭祀祖先，設立人及其繼承人始得為派下員，對祭祀公業負有祭祀祖先之義務，非屬系爭公業之派下員者，依一般經驗法則與論理法則，自無可能會購買系爭公業之派下權，而負有對楊氏祖先祭祀之義務。系爭契約之買賣標的為共有土地，並無民法第二百四十六條第一項之無效情形。是被上訴人主張系爭契約之買賣標的，為祭祀公業之派下權，係以不能買賣之派下權為標的而無效云云，並無足取。

二、               按民事訴訟法第一百六十八條所稱當事人，專指當事人本人即原告或被告而言，不含從參加人及輔佐人在內。原審以參加人○月、楊○通於訴訟中死亡，准○月之繼承人楊○卿、楊○琴、楊○銘，楊○通之繼承人楊○韻、楊○薇、楊○荃承受訴訟，於法雖有未合，然其六人是否係有法律上利害關係之第三人，據其聲明而列為參加人，不論當否，核與本件判決之結果不生影響。

【最高法院九十九年度台上字第二四四六號民事判決】

原審以：系爭契約標題載明為土地共有權買賣契約，而系爭土地為系爭公業所有之土地，屬全體派下員公同共有之祀產，其派下員對於該土地僅具有潛在的應有部分，尚無法以應有部分之形態表彰其權利，則派下員以其將來可取得之土地權利，稱「土地共有權」亦屬合情。

又依系爭契約附記「土地共有權約，折合所有權之八分之七」乙語，足證系爭契約買賣標的確為土地，與祭祀公業派下員之派下權無涉。

再系爭契約賣方之代表於訂約前九十四年九月十八日召開派下員臨時會議作成決議：「委任楊○直與各房代表與金主（買主）談判相關事宜」；會議中，並選任烈春房楊○直、楊○祥、烈富房楊○順（即被上訴人）、烈秋房楊○中（即被上訴人楊樹木之弟）、烈益房楊○貴、烈治房楊○良、烈忠房楊○霖、烈寶房楊○居等人代表各房與金主（買主）談判相關事宜，嗣楊○直等七人以各房代表人之身分，出具授權書予訴外人溫○港載明：「系爭土地共同代表授權八分之七，處理『土地』買賣相關事宜」，有授權書可稽，足徵系爭契約賣方派下員代表其授權之目的為「出售土地」。

而系爭公業並無規約，雖於九十四年九月十八日召開臨時會議時，尚有確認派下權之訴訟正在進行，亦未依法完成清查，內湖區公所尚未核發派下全員證明，惟依證人楊○直、楊○良、楊○祥之證言，系爭公業於九十四年九月十八日確有合法召開臨時會。

且依證人溫○港及證人即系爭契約見證人傅○民律師之證述，再參酌被上訴人於九十五年八月九日委託劉○業律師致函上訴人之存證信函、於九十七年三月二十五日委託陳○寧律師發出之律師函、於九十五年七月二十六日以樹林柑園郵局第八六號存證信函所載內容，系爭契約第一條、第二條、第五條、第六條約定內容觀之，足證該契約係以系爭土地為標的，而非派下權之買賣。

次查，祭祀公業設立之目的係為祭祀祖先，設立人及其繼承人始得為派下員，對祭祀公業負有祭祀祖先之義務，非屬系爭公業之派下員者，依一般經驗法則與論理法則，自無可能會購買系爭公業之派下權，而負有對楊氏祖先祭祀之義務。系爭契約之買賣標的為共有土地，並無民法第二百四十六條第一項之無效情形。是被上訴人主張系爭契約之買賣標的，為祭祀公業之派下權，係以不能買賣之派下權為標的而無效云云，並無足取。

復查，系爭契約第一頁記載賣方為系爭公業派下之烈秋公房、烈富公房、烈忠公房、烈益公房、烈寶公房、烈治公房、烈春公房共七房全部派下，合計七十四人，由各公房之共同代理人於契約末頁簽名。其中被上訴人楊○木所屬之烈秋公房由共同代理人楊○中簽名，烈富公房共同代理人即被上訴人楊○順則未簽名，亦未附有授權書，固無從認楊○木、楊○順有授權共同代理人簽訂系爭契約之意，

惟依楊○木、楊○順於簽約後之作為，可認楊○木、楊○順已承認共同代理人所訂之系爭契約，而上訴人於簽約時，即依第三條約定，先支付烈秋公房、烈富公房、烈忠公房、烈益公房、烈寶公房、烈治公房、烈春公房等七大房，每房二百三十萬元，另於原法院九十四年度重上字第三八號訴訟終結後，再支付各房三百萬元，此有楊○木與其弟楊○中（即烈秋公房共同代理人）共同簽名蓋章之收據可稽，且楊○木、楊○順二人於九十五年八月九日委託劉○業律師寄予上訴人之存證信函、楊○木於九十五年七月二十六日以樹林柑園郵局第八六號存證信函及於九十七年三月二十五日再次委託陳○寧律師寄存證信函予上訴人，一再陳明被上訴人已承認共同代理人簽約，亦已收取買賣價款而承認系爭契約之效力，僅因系爭契約第七條約定之解除條件成就，該契約已解除、失效，欲退還價款，足認被上訴人已承認共同代理人所訂系爭契約之效力。

又查，系爭契約第七條既約定：「訂定本約後十個月內，甲方（即上訴人）如仍不能徵得烈桃公房同意出賣其就上開土地之共有權，並申辦買賣標的轉讓登記，本契約視為當然解除」，則兩造於九十四年九月二十六日訂立系爭契約，上訴人應於九十五年七月二十五日前徵得烈桃公房同意出賣系爭土地，並申辦買賣標的轉讓登記，否則系爭契約視為當然解除。

惟系爭公業派下員楊○欽於八十五年間檢具申報書及附件，函請內湖區公所公告，因有人異議，進行訴訟，始至九十五年七月十七日判決確定，有內湖區公所公告、台灣士林地方法院民事判決確定證明書可按，楊○直、楊○良於九十六年三月十五日向內湖區公所提出清理之申請，請求地方主管機關依法准予核發派下名冊及財產清冊，該區公所於九十六年六月十三日公告後，系爭契約之賣方各房派下員（包括被上訴人）具狀聲明異議，係權利之行使，難認係故意不正當之行為。

又證人楊○直及烈桃房派下楊○興之子楊○珍雖證稱：「楊○順（烈桃房派下）說楊○順、楊○木另找到價錢比較高的買主」乙語，然為楊○順所否認，並證稱：「沈○雲（即上訴人）沒有來問過我要不要賣祭祀公業土地共有權，我也不要賣，…，楊○順、楊○木並沒有告訴我說有人要出更高價來買」等語，其二人所為之證言，均不足採。

又系爭契約於簽訂前，楊○田等二十四人於八十六年間，即起訴請求確認派下權存在等事件，有原法院九十四年度重上字第三八號判決書可稽。上訴人主張於簽約後，賣方多人尚與楊○田等人進行訴訟，致無從確認派下員之人數，進行公業之清理程序，被上訴人故意以不正當方法使條件成就云云，顯係將時序誤認，自無足取。

綜上，楊○順本即不願出售系爭土地，上訴人並未能證明被上訴人於簽約後，以不正當方法阻止烈桃公房同意出賣系爭土地及已申辦買賣移轉登記手續；另被上訴人對於內湖區公所有關系爭公業之公告，聲明異議，乃屬權利之行使，自難認被上訴人確有故意以不正當之手段，阻撓上訴人取得烈桃公房所屬派下同意出賣系爭土地，致無法於簽約後十個月完成買賣等事宜。從而，上訴人主張依民法第一百零一條第二項規定，被上訴人係以不正當行為促使解除條件成就，視為條件不成就云云，亦不足採。

上訴人既未能於九十五年七月二十五日前徵得烈桃公房同意出賣系爭土地，且申辦買賣標的轉讓登記，則依系爭契約第七條約定，契約當然解除。系爭契約既已解除，雖上訴人另於九十五年十一月五日簽訂補充協議書，約定系爭契約效力延長買賣土地移轉至上訴人或其指定之第三人為止，買賣標的更正為坐落台北市○○區○○段四小同段一三九地號面積三，○六○．一四平方公尺之全部。

惟被上訴人並非該協議書之當事人，對被上訴人而言，自無修正原契約之效力，自無法拘束被上訴人；另本件係確認買賣法律關係不存在訴訟，與土地法第三十四條之一第一項、第五項規定無關，不予論述。綜上所述，被上訴人依系爭契約第七條約定，請求確認上訴人與伊於九十四年九月二十六日所簽訂之系爭契約之買賣法律關係不存在，為有理由，應予駁回等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並違誤。又按附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力，無待當事人另以意思表示為之。是以附解除條件之契約，於條件成就時，當然失其效力。

查原審既認定兩造於九十四年九月二十六日簽約前之八十五年間系爭公業派下員楊○欽檢具申報書及附件，函請內湖區公所公告，因有人異議，進行訴訟，至九十五年七月十七日判決確定，且上訴人於簽約後，支付烈秋公房、烈富公房、烈忠公房、烈益公房、烈寶公房、烈治公房、烈春公房等七大房，每房二百三十萬元，各房授權溫○港之授權書亦載明「系爭土地共同代表授權八分之七，處理『土地』買賣相關事宜」等語，則系爭公業烈桃公房之派下員並未參與簽訂系爭契約，故該契約第七條明定：「訂定本約後十個月內，甲方（即上訴人）如仍不能徵得烈桃公房同意出賣其就上開土地之共有權，並申辦買賣標的轉讓登記，則本契約視為當然解除」。而依該條所稱「本契約視為當然解除」以觀，已明示若條件成就，系爭土地之買賣契約即全部失其效力。所附解除條件係指上訴人於訂約後十個月內，徵得烈桃公房同意出賣系爭土地，並申辦移轉登記而言。則上訴人未能於訂約後十個月即九十五年七月二十五日前徵得烈桃公房同意出賣系爭土地，且申辦買賣標的轉讓登記，系爭契約所附解除條件已成就，該契約當然失其效力。原審因而為上訴人敗訴判決，並無不合。

次按民事訴訟法第一百六十八條所稱當事人，專指當事人本人即原告或被告而言，不含從參加人及輔佐人在內。原審以參加人○月、楊○通於訴訟中死亡，准○月之繼承人楊○卿、楊○琴、楊○銘，楊○通之繼承人楊○韻、楊○薇、楊○荃承受訴訟，於法雖有未合，然其六人是否係有法律上利害關係之第三人，據其聲明而列為參加人，不論當否，核與本件判決之結果不生影響。上訴論旨，猶執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

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天花板又漏水 樓上住戶須賠10萬

台中市吳姓婦人兩年前發現天花板嚴重漏水，牆面滲水潮濕，致油漆脫落長霉，對樓上尹姓住戶請求損害賠償，法官請結構工程技師鑑定後，查出尹男建物臥室及外牆花台滲水，磁磚地板無完整防水功能，才滲入樓下吳婦的天花板，判處尹男必須修繕自己的房子，確定不再漏水，並給付吳婦10萬餘元修繕費。

吳婦住在長安路公寓4樓，住5樓的尹男在頂樓搭違建，並將往頂樓的樓梯封死，禁止他人進出。吳婦兩年前發現天花板嚴重漏水，裂縫處有水漬痕跡，牆面因長時間滲水潮濕，油漆嚴重脫落、滋生霉菌，影響居家安全品質。

吳婦勘查後懷疑是樓上的尹男建物內變更設計，往頂樓搭蓋的樓梯違建疑因施工品質不良，才使她的房子漏水，她要求尹男改善，但對方均置之不理，使她無法將房子出租他人，向法院請求損害賠償。

尹男辯稱所住的房子自69年迄今已32年，歷經多次強颱及921大地震，結構體均未受損，從未聽聞4樓漏水、滲水，尹男反指是吳婦4年前僱請外行工使用不當工法，破壞鋼筋排水管及改變水電管路，才大量漏水、滲水。

法官囑託台灣省結構工程技師工會鑑定，發現4樓建物窗戶上方牆面明顯滲水，5樓臥室頂板已遭切除，增建的外牆遮蔽範圍不足，遇大雨造成5樓磁磚地板積水，而磁磚地板無完整防水功能，才從4樓的陽台、臥室頂板以及牆頂等處滲出。

法官判決尹男應將漏水的5樓加以修繕，確定不再漏水至4樓，並應給付吳婦10萬7599元修繕費。

資料來源：http://udn.com/NEWS/SOCIETY/SOC6/6909930.shtml

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 假信託真移轉難逃奢侈稅

屋主與信託受益人毫不相關 規避二年內移轉課稅 財部將開罰

高雄市國稅局近日查獲民眾以「假信託、假贈與，真移轉」方式規避二年內移轉不動產的奢侈稅（特種貨物與勞務稅），並依實質課稅原則要求補稅。財政部未來將發布解釋函令，針對不動產信託規避奢侈稅行為開罰。

高雄市國稅局長何瑞芳昨（8）日表示，日前轄區內有代書業者前來諮詢信託報稅疑問，稅局卻發現，一位屋主將房屋交付信託給銀行，信託受益人卻是與屋主毫無相關的人。

信託受益人每個月直接支付訂金、租金給屋主，屋主與信託受益人甚至共同分攤信託管理費用，非常可疑。

何瑞芳指出，在屋主持有房屋期間超過二年後，屋主馬上解除信託並將房屋過戶給信託受益人，很明顯是不動產交易中的賣方與買方，為了規避奢侈稅而以信託方式魚目混珠。

該交付信託的房屋位於美術館區，是大高雄地區近幾年炒房熱度最高的豪宅區，也是國稅局查炒房逃漏稅的目標。

何瑞芳表示，買方是每月支付租金，類似「分期付款」的房屋買賣，因此目前稅局尚未掌握房屋移轉總價，未來將計算總價，對房屋賣方課徵10%的奢侈稅。

這是五區國稅局查獲的第一例信託規避奢侈稅案件，何瑞芳說，由於情況特殊，且由代書主動詢問「自首」，因此該案決定先補稅不罰。另外，高雄市國稅局也查獲，民眾將房地贈與給毫無親戚關係的人，藉此規避奢侈稅。

何瑞芳說，雖然贈與行為須課徵稅率10%的贈與稅，但贈與房屋的稅基，是根據遠低於市價的公告土地現值、房屋評定現值來計算，又有220萬的免稅額，因此贈與稅額低於奢侈稅額。
資料來源：http://money.udn.com/wealth/storypage.jsp?f_ART_ID=257108

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 水利署疏失洪災獲國賠

4年前卡玫基颱風來襲，洪水倒灌，淹沒烏日區光明村民苗書豪等三人的房子，汽車、電器嚴重受損，苗的母親林惠美逃生不及溺斃，家屬提起國賠，水利署第三河川局辯稱降雨量已達洪峰流量，屬不可抗力天災，但法官查出是旱溪排水堤防設置及管理欠缺，判賠3名被害人可獲賠共259萬餘元。

苗書豪等人指出，第三河川局早知旱溪排水自治橋下游段排水設施有改善必要，10年前編列5千萬專款辦理改善工程，然因左岸堤防工程用地取得過程受阻，延宕排水設施，僅一再以舊有蛇籠護岸上方堆置混凝土塊或以土石籠應急，致使左岸堤防短缺200公尺，造成悲劇發生，因此提起國賠。

水利署第三河川局辯稱辦理作業的期程並無延宕，苗、許、蔡的住家淹水，乃是卡玫基颱風挾帶暴雨，瞬間雨量超過旱溪河道容量負荷所致，為不可抗力的天災。

不過，監察院糾正水利署未能及早著手旱溪排水治理規劃，延宕排水設施範圍公告及用地徵收作業時程，置任自治橋左岸堤防短缺200公尺而無積極可靠保護行為，累及居民身家與政府形象，確有怠失。

資料來源：http://udn.com/NEWS/SOCIETY/SOC6/6895084.shtml

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