蔡志揚律師

九二一地震造成無數樓房華廈倒塌、災民流離失所的記憶已經依稀，但在將屆十週年的前夕，又發生了八八水災的災變，再度喚醒了國人此段哀慟的記憶，老天爺似乎有意再次警告我們大自然力量的可怕，對於居家環境要居安思危、防患於未然。然而，九二一地震十年之後，我們的建管制度究竟有什麼改變呢？—可以說是「原地踏步」。

九二一後，監察院對建管機關提出了十數件嚴厲的糾正文，包括「建築執照審查、勘驗的缺失」；「任由建築師、技師及營造業者借牌違失」；以及「未能落實結構簽證制度」等等。但是十年過去了，監察院所糾正的諸多問題，營建署或地方政府拿出了什麼對策來改善防範嗎？—完全沒有！檢視這十年建管機關的政策，多半仍在華而不實、紙上談兵的層次，舉「住宅性能評估保證」為例，根本只是在為有錢人服務，對於廣大中產階級的居住安全，並沒有任何實益。

再者，九二一地震造成無數的屋毀人亡，建管機關對此提出的最大辯詞就是「技術與行政分離」，也就是他們只管技術，不用管到行政，但是監察院及法院的判決均異口同聲質疑沒有「技術」的「行政」還有何作用？建築物的安全豈可完全放任由追求利潤最大化的民間業者承擔？建商在建案結束就將公司解散，又有誰可以對消費者負責？但建管單位仍舊掩耳盜鈴、依然故我。

近來營建署又推出了一個荒謬的政策手段，就是叫專業技師在「勘驗表」上簽名，姑且就建管機關是否推諉其勘驗的職責不論；專業技師原本在建築法上有監造的職權，但營建署為維護建築師的權益，長年未落實執行專業技師監造，現在卻要求沒有監造的技師簽名負責，當然引起了技師團體的不滿。而日前行政院召開會議解釋，也確認了技師有監造權，但營建署又囿於壓力，三度要求更正會議紀錄，為特定利益團體護航的心態昭然若揭。令人慨嘆的是，二十多年來無數次的決策會議，焦點都一直集中在執業權益的爭議上，到今天仍未改變；而真正有利百姓制度的思考，卻均始終掩蓋在利益團體的口水聲中。

反觀鄰近的日本，每次的大災難，例如1995年的「阪神大地震」、2006年的「耐震偽裝事件」，都使彼邦建管機關深刻檢討反省，結果都加強了政府管制安全的強度。但是台灣，在建管官僚顢頇怠惰的處事態度之下，恐怕國人最終仍將一而再再而三地陷入「樓塌」、「重建」的無限迴圈之中。

大阪大學的大久保規子教授在以「行政訴訟の門戸開放は実現されているか」（參見《法律時報》80卷11号頁58以下）為題的研討會中，提到以往在日本的環境訴訟，每每在訴訟上遇到的難題就是原告適格的問題，而案件中重要的實質問題，例如開發行為的違法性，卻往往不去探討，僅止在「原告適格」的問題上打轉，所謂是否得進入訴訟爭論的「入口論」問題愈益膨脹。其實在台灣，環境訴訟也常常面臨這樣的問題。筆者曾經承辦或參與的「雲林縣林內焚化廠環評爭議案」及「台北縣新店市安康掩埋場環評爭議案」，就是在經過激烈地攻防及爭辯後，克服了環評訴訟在程序上可能面臨的問題，使環評訴訟在進入訴訟的障礙上獲得了相當程度的釐清與突破。

一、環評行政訴訟的程序性問題

1.行政處分

在環評行政爭訟實務發展當中，首先面臨到的問題就是是否有行政處分？因為開發行為最後尚須經目的事業主管機關為准駁，故通過環評是否僅是程序進行中的「內部行為」，尚非對外直接發生法律效果的終局裁決？「雲林縣林內焚化廠環評爭議案」是國內第一件解決這個疑慮的行政爭訟案。第一審高雄高等行政法院原本採否定見解、駁回原告之訴（90訴1869、1904裁定），然而本案抗告至最高行政法院，最高行政法院推翻了原審見解，採取肯定說，認為審查結論難謂對開發單位不具拘束力，應屬對外直接發生法律效果之行政處分（92裁519）。

2.訴訟權能

其次，上舉最高行政法院判決雖然肯定了環評審查結論為行政處分，但是當地居民是否有提起訴訟之原告適格？其等有無行政訴訟法所稱之權利或法律上利益受到侵害？「台北縣新店市安康掩埋場環評爭議案」應是國內第一件承認原告適格的環評行政爭訟案。北高行92訴4816是針對原告提起確認行政處分無效所作的裁決，雖然合議庭最後認為行政處分尚無重大明顯瑕疵而將案件依行政訴訟法第6條第5項移送於訴願管轄機關，不過法官認為一階環評通過之處分，已影響當地居民依環評法第9、10、11、12條所定第二階段環評之「程序參與權」，因此當地居民確有權利或法律上利益受到侵害。其後，「雲林縣林內焚化廠環評爭議案」更一審判決，承審法官在判決中更援引「保護規範理論」，詳盡說明環評法第8條對於當地居民係屬於「保護規範」，有提起撤銷訴訟之適格。

3.原告適格之範圍

然而，雖然「當地居民」有原告適格，但其範圍究竟如何？則有疑義。在「台北縣新店市安康掩埋場環評爭議案」中，法官詢問應如何界定原告係屬環評法所稱之「當地居民」？原告則援引環說書中所載「系爭開發計畫所影響之範圍」地理位置圖，主張原告均屬該圖說所列半徑5公里以內範圍之居民，法官因此肯認該案所有原告均屬「當地居民」而具原告適格（北高行94訴394）。

上舉判決，實際上等同廣泛承認當地居民共12萬人都具有「原告適格」，在國際上也算是相當進步的。日本直到2004年行政訴訟法修正及同法施行後的「小田急判決」，才給了行政訴訟「門戶開放」實現的契機，在此判決之前，日本的實務見解也是相當落後的。小田急判決反應了行政事件訴訟法之修正，以往否定周邊居民之原告適格，現在則從都市計畫法等相關法規的趣旨、目的出發，承認小田急高架道路周邊住民，約五萬三千戶、二十萬人皆有原告適格，被認為是前所未有的「門戶開放」。

二、為何應該「門戶開放」？

大阪大學的大久保規子教授以親身經驗，述及其參加2004年WBI(世界銀行研究所)所召開的「於持續可能發展中司法所扮演的角色」的研討會中，報告日本行政事件訴訟法修改的動向時，菲律賓法官不解地問道：「為何日本仍在入口論中打轉呢？這在菲律賓根本不是問題，重點在於，在環境訴訟中關於專業或公益的問題時，如何確保能作出適切而正確的判斷。例如創立一個環境法院或是成立環境部等議論。」其他與會者亦對於日本為何拘泥於原告適格而為深入討論，而當大久保教授反問，那你們如何承認原告適格呢，與會者直截了當地回答：「那當然是基於憲法！」

大久保教授提到，從國際潮流來看，環境訴訟特徵乍看似定位於社會公益，惟環境利益究屬公益或屬私益，實難以嚴格地劃分。為了保護環境，對於行政機關或企業，針對違法行為的制止、改正，要求回復對環境所生之損害所提的訴訟，既是維護公益也是保護私益。為了保護環境，有必要要求得提起訴訟，其目的在於藉由司法來檢驗行政。按行政機關當然是為了公益實現而努力，但其未必完美，此時，就有必要由法院對於違法的行政予以控管。基此理由，國際上採取各種手段，實質地擴大原告適格。

三、「門戶開放」是否有「副作用」？

對於承認不問是否關於自己的權利得提起訴訟，是否可能造成濫訴而導致法院的負擔過重，國際上實際上並未聽說過。大久保教授援引澳洲環境法院法官答覆她的話：「要花費時間及金錢為公益提起訴訟，並不容易。妳是否願意為守護澳洲的自然環境提起訴訟？」德國的行政法官也說道：「最初擔心可能會徒生純粹為反對而反對的訴訟，但實際上環境公益團體提起的訴訟，論點整理得較普通一般訴訟還好，完全讓人改觀。」

以筆者參與的環境訴訟爭議中，關於「門戶開放」的「副作用」—原告適格的膨脹，往往亦是被告方抗辯的重點。然而擴大此類具公益性質訴訟的原告適格，是否會過份增加行政法院負擔，至少以近幾年的實踐經驗，尚未看到此類的危險及批評存在。畢竟正如同澳洲環境法院法官問大久保教授的問題，絕大多數人不會為了公益跑法院！不過經過上述案件，雖然環評爭議案件的「入口論」在國內似乎已被克服，然而在每一個案件原被告均耗費許多精力在爭辯是否得進入訴訟的問題上打轉，佔去了相當多對案件實質爭議檢討反省的時間，仍是不爭事實。隨著全球暖化、氣候異變加劇，環境問題實際上關係到生活在這塊土地上的每一個人，從這次造成無數家破人亡慘劇的「八八水患」更可見其一斑。期待法官能體認及意識到環境問題的嚴重性以及事前管制的必要性，不能放任行政機關未經周全審慎的程序即作成輕忽風險的決策。

921地震將屆十週年，據6月29日中國時報A5版「921全倒戶國賠 首起逆轉勝」的報導，在921地震中倒塌、死傷慘重的雲林縣斗六市「觀邸」與「中山國寶」兩棟大樓災民，經提起國家賠償訴訟，在歷經一、二審都敗訴後，終於在更一審又「逆轉勝」，可謂「苦盡甘來」。然而災民的折難尚未結束，最終還要視雲林縣政府是否上訴，或者縣府上訴後最高法院的態度而定。不過，「觀邸」與「中山國寶」案的更審國賠判決，對於國人來講，仍有其不凡的時代意義。

政府的建築管理，自民國60年以來約略可分為兩個時期。73年之前，建築法原本明確要求建管機關擔負實質審查與施工勘驗的義務（眾所周知的北市「東星大樓」國賠案是適用這個時期的法律），但在72年豐原高中大禮堂倒塌造成26名學子罹難，政府因而賠付高額的國家賠償金之後，情況發生了丕變。照理來講，發生此重大慘案，政府應更加強審照與勘驗才是，然而政府卻憚於負國賠責任，假借取經於沒有地震或者是保險發達國家的制度，在73年創設了一個荒謬的「行政與技術分立」制度，從此建管機關只管都市計畫的「行政」工作，不用再就「技術」部分審查與勘驗，完全放任民間自己負責。而在民間市場機制欠缺政府監督管制的運作之下，終使人民在88年921地震為此錯誤政策付出了慘痛的代價。

日本在1995年發生阪神大地震後，深刻檢討建築安全絕不能放任民間業者自己負責，因此不斷加強政府的管制責任。然而反觀台灣，921地震之後未見政府有任何強化實質管制的作為，反而依舊畏縮蜷曲在不切實際的「行政與技術分立」口號旗幟之後，宛若「國王的新衣」寓言翻版。

政府為了脫免國家責任，用「行政與技術分立」蒙蔽了自己的眼睛，未料我們的法院也認不清現實，紛紛在台中縣「向陽永照」及「生活公園」大樓案駁回災民的國賠請求，「觀邸」與「中山國寶」大樓的一、二審判決亦復如此，幸而最高法院法官發覺到政府的建築管理絕非可以一句口號輕忽帶過，而將原判廢棄發回更審、給了災民這次勝訴的機會。

「家」是我們工作及生活的避風港，「房屋」是社會各階層的人都會需要的「民生必需品」，而且很多人一生之中可能只有一次購屋的機會。甚至，即便自己的住居是穩如泰山的別墅華廈，但每一個人仍難以免於自身所在或路經的建築是否安全的問題。耗費了近十年的時間，法官終於認清了現實，但是我們的政府呢？若政府依舊不思檢討、仍然無視於921之後監察院無數的糾正文，那麼「觀邸」與「中山國寶」大樓的國賠判決，對於國人而言，只不過是一件原告歷經漫長煎熬的勝利果實，沒有其他意義。然而，政府若能痛定思痛、揮別不實的夢幻口號，那麼這份判決對於全台灣2100多萬人民的住居生活安全而言，卻有無比珍貴的時代價值意義。

立法院於日前（3月31日）三讀通過「營造業法增訂第67條之1條文修正草案」，明定司法院應指定法院設立工程專業法庭，由具有工程相關專業知識或審判經驗的法官，辦理工程糾紛訴訟案件。

提案立法委員表示，營造工程往往規模和金額龐大，一旦發生糾紛，若無法即時解決，將導致廠商資金無法週轉而倒閉，也會促使工程被迫停擺，進一步衍生下游包商的糾紛。再者，進入司法審判的過程，法官往往因欠缺專業知識，導致司法訴訟並不能合理及有效地解決工程爭議問題，影響營建產業的健全及經濟穩定。司法院民政廳法官吳光釗就此表示，待設立專業法庭後，將會為專業法庭特別開辦有關工程的研習專班，培訓具有相關專業的法官，以配合需要。

工程專業法庭的設置，可謂工程界爭取已久，終於有了開花結果，然而實際施行成效，仍有以下幾點值得注意與觀察：

一、近年工程糾紛案件有逐年攀升的趨勢，根據吳光釗法官表示，平均一個審級時程需要十個月。而工程爭議因金額高，通常為三級三審，如果遇到發回更審二、三次，一個案件將拖延七、八年，甚至十年也結不了案。一般的營建包商，如果遭業主剋扣大筆款項，若是要等個經年以上，根本緩不濟急。從提案委員的發言可知，審判時程的縮短，乃為設置工程專業法庭的最大初衷之一，司法院應將其視為實施新法最重要的課題。

二、在三級三審的訴訟架構下，倘若只有在第一審設置工程專業法庭，但第二、三審又回歸一般法官審理；或者仍是依照辦理一般案件的法學思維，來審視下級工程專業法庭的判決見解，則設立工程專業法庭的立法意旨，勢必大打折扣。因此，除非在各上級審亦有專業法庭或專業法官的配置，否則新法的實施與否，顯然其績效將無任何顯著差異。

三、公共工程爭議案件，如能妥適運用政府採購法第85條之1的調解及「強制仲裁」制度，將可有效疏減工程案件訟源，讓法院工程專庭法官能有較多餘裕、多費心思，審理案件實質之工程爭議內容。

四、設置工程專業法庭的另一初衷，在於增加法官的專業度。我國法官少有在法律之外的專業領域受有長期紮實的訓練。其實，「法官專業化、設置專業法院或專庭」，早在民國88年全國司法改革會議就已獲致會議結論，此後即相繼有少年、勞工、家事、金融、智財等專庭或專股紛紛成立。然而欠缺完整專業教育或證照的法官，只會讓有設置專庭跟沒有設置一樣。台北地院林孟皇法官就特別指出，依據學者的研究報告，我國勞動判決的上訴率、審理期間、維持率等，實際上由普通股或勞工法庭審理，並無太大的差異。因此，如何讓工程專業法庭的法官，真正具有相關專業知能及學識，亦為日後新法實施成效的檢驗重點，否則只是聊備一格多了一個「工程法庭」的名詞而已。

五、工程法學素養並非一蹴可及，不是當了法官之後花費幾個月的時間受訓研習就能真正明瞭。現實上大學法律系有開「工程法」課程者，多半為選修，國家考試也不考，法律人對此自然不會重視。舉海商法為例，近年台灣海商案件量已大不如前，法院一年平均僅一百餘件，與工程案件法院一年收案千餘件的數量根本無法相提並論。然而海商法為國家考試科目，學校當然列為必修科目，學生對之也不敢掉以輕心。因此，工程法學應提早紮根於大學法學教育階段，列為必修或國考科目之一。不過就長期而言，業已成為國際趨勢的「學士後法律」法學教育制度，由工程學子於大學畢業後再研修法律，進而成為「工程法律人」，方能根本解決工程法學素養不足的問題。

六、法官法草案自司法院於77年提出，至今已延宕逾20年。現階段法官欠缺評鑑與淘汰機制，縱使辦案再怎麼草率、無能的法官，也幾乎難以令其退場。因此筆者認為，鼓勵優秀的法官認真、勤於辦案，並淘汰不適任的法官，實際上才是司法能真正定紛止爭、獲得人民信賴的真正關鍵所在。

台北地院再次作成無保釋放的裁定，看到媒體報導有人向特偵組砸玻璃瓶，再對照邱毅日前對周占春法官的檢舉，又想起之前有民眾對顧立雄律師吐口水，不知會否再在阿扁委任律師身上上演，不禁令人對這些司法人員的人身安危憂心忡忡。

台北地院的裁定相信讓許多台灣的人民氣憤，其中可能不僅是藍營支持者。個人並非阿扁的支持者，但站在司法實務者的角度來看這次的裁定，深深覺得審檢辯三方均忠於職守，感受到司法在前陣子飽受政治干預的質疑之下，還是存有一些希望。

在此首要說明的是，許多人以為法官判無保釋放就等同於判決無罪，但是羈押裁定與有罪判決在法律上是兩件完全不同的事，一個被告縱使最後是有罪的，但未必代表他在判決前就應該被羈押。該不該被羈押，端視其有無「逃亡」、「串證」或「再犯」之虞，檢察官必須提出證據說服法官有這樣的可能，才能羈押被告，否則被告於判決前在法律上是被推定為無罪的，這是任何人都不能否認的人權普世價值。

檢察官為打擊犯罪、維持社會法治，想要羈押被告，使偵查順利，站在制度或人性的觀點，實無可厚非，而且在制度上，我更認為檢察官對台北地院的裁定應該再提出抗告，才是真正盡到本分；不過在我們鼓勵檢察官勇往直前糾舉不法的時候，這時有兩個角色就非常重要了。一個是為被告辯護的律師，透過律師的實質辯護，可以避免檢察官濫權羈押；另一個更重要的角色就是法官，法官站在中立客觀的角色，秉持司法天平，必須精準地檢視有無羈押的要件，一方面要維護法治，另方面又要保障人權，不偏不倚，才能毋枉毋縱。

當高等法院廢棄台北地院無保釋放的裁定時，大概沒有人會想到台北地院第二次的裁定仍然會維持無保釋放，周法官能在外界干擾、內有高院廢棄原裁定的壓力之下作出維持的裁定，其勇氣著實令人感佩。這個案子，我們看到檢察官日以繼夜、不眠不休的偵辦、在法庭上提出攻擊，辯護律師也盡其職責在法庭上為被告辯護、防禦，法官更能摒除外界壓力，審慎嚴謹地適用法律，可說每一個人都在他的崗位上盡足了本份，誠令人喝采！但看到他們承受部分名嘴、政客與民眾無情的抹黑與批判，實在感到心痛與不忍。

不過，相對於眾所矚目的阿扁前總統，現在仍在羈押中的葉盛茂及其他在押被告，當初有沒有踐行如此慎重的羈押審理，答案恐怕會是否定的。若真是如此的話，或許也只能慨嘆還是身為總統比較受人重視，一般人可能就沒辦法享受到真正的基本人權了！

（本文刊載於97.12.20自由時報自由廣場再經增修）

    據日昨媒體報導，法務部已將陳前總統委任律師函請台北地檢署及台北律師公會查明是否有違反律師倫理規範。觀諸法務部新聞稿中對維護司法尊嚴及公共利益振振有詞，所羅列函送法辦的理由似是擲地有聲，但實際上卻似是而非、破綻百出，因此法務部新聞稿最後的結論也心虛地表示「究否已違反律師倫理規範，不無疑義」，並將釋疑責任推給了地檢署和公會。法務部身為律師倫理事務的主管機關，過去律師公會遇到倫理規範疑義多半函請法務部解釋，結果這次法務部針對陳前總統委任律師傳話行為卻僅稱「不無疑義」，足徵其心虛，不禁令人聯想其是否僅在政治打壓放話或應付藍營立委，但這樣的舉措反而才是真正傷害司法尊嚴及形象的元凶。

       我們再來看法務部列舉的四項空泛貧乏的引證理由，上述的政治動機更不言而喻了。 

    首先第一項理由，法務部質疑陳前總統委任律師的行為「傳遞與該案有關或無關之訊息，即可能製造事端或干擾司法程序之公正進行」，但羈押中的被告並非沒有言論自由、基本人權，僅僅是言論自由受到羈押目的之限制而已。法務部所列舉訊息的事實內容，均是與案情無關的訊息，此應為羈押中被告基本言論自由的保障範疇。而僅僅幾句感性發言，難道就能「製造事端」嗎？群眾集結實際上應該是與該名被告的身分有關，且因「審前羈押」惹生非議。至於「干擾司法程序之公正進行」更不用說，司法公正竟然可以如此輕易地被干擾？ 

     第二點，更是法務部論據的致命傷。法務部引用刑事訴訟法舉出羈押的目的為避免被告脫逃或串共滅證，此正說明羈押中被告言論自由僅受有此等目的性限制，而法務部自始至終均找不到近日該律師所傳遞的訊息，有何與案情相關而有勾串共犯或湮滅證據的嫌疑。 

    第三點，法務部援引律師的使命及情操規範，亦即所謂「實現社會正義及促進民主法治」、「謹言慎行，端正社會風氣，作為社會之表率」等等。但陳前總統在被定罪之前，法律上應被推定是無罪的，因此法務部用這些字眼在影射律師傳遞的訊息時，實際上是先對被告做了「有罪確定」的預判，法務部所想像的「社會正義」或「公共利益」，實際上均未經過法院判決，甚至地檢署都還沒起訴。辯護制度先天上乃是與國家權力處於對抗，聯合國大會通過的原則特別宣示各國政府應確保律師履行其職責能夠不受到恫嚇、妨礙或不適當之干涉，因此反觀法務部的干預行為，恐怕才是在危害「社會正義及民主法治」。

      最後一點，法務部援用美國律師專業行為準則第3.6條，但該規定法務部卻只引用了一半，實際上該條後段有規定為了確保被告公平受審權利，辯護律師仍可反制性地公開發表言論，因此該準則有被斷章取義之嫌。

    綜上，法務部旁徵博引並大動作地針對陳前總統委任律師採取懲戒查辦行動，但對於自己的部長在電視節目中頗具爭議的談話，或是近來飽受質疑違反偵查不公開原則的檢調單位，均未有任何具體的作為或說明。與「律師倫理規範」相較，部長和檢調人員涉犯的是更嚴重的「洩露公務秘密罪」，孰重孰輕，實不用多言，無怪乎律師公會及司改會發表的聲明寫道：「在刮別人的鬍子之前，應先將自己的鬍子刮乾淨。」

（本文為刊載於97.11.26自由時報自由廣場之原文）

   雲林縣長蘇治芬11月4日上午正要離開縣長寓所上班前，因涉嫌廢棄物處理場弊案，遭雲林地檢署「逕行拘提」到案，並在隔日凌晨被法院裁定交保，但蘇治芬拒絕交保而遭收押，並在看守所絕食明志。雲林地檢署此次在未經傳喚或約談被告到案之下，突如其來的「逕行拘提」動作，並非司法常態，甚至是一縣之長仍遭遇如此粗暴的執法對待，背後凸顯出值得嚴肅檢討的問題。

  原本依照刑事訴訟法第75條，「拘提」須待「被告經合法傳喚，無正當理由不到場」才可以實施，而同法第76條「逕行拘提」的規定，必須「犯罪嫌疑重大」，且有「逃亡或有事實足認有逃亡之虞」、「有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」或「所犯為五年以上重罪」，才可以不待傳喚不到而「逕行拘提」。雖然蘇縣長所涉犯者為五年以上的貪污重罪，不過司法實務一般仍然僅在逃亡或串證滅證之虞，或者所涉為殺人放火等有再犯之虞的重罪，才會動用此種相當於「逮捕」之干預人身基本權最為強烈的強制到案方式。此觀之近日涉入國務機要費、外交經費弊案的馬永成、陳鎮慧或邱義仁等人，亦均是經約談或傳喚後才遭聲押，也不是「逕行拘提」，即可佐證。而據報載，早在上週三縣長就已收到境管局的限制出境通知，實際上根本沒有逃亡或串證滅證之虞。因此，蘇治芬遭「逕行拘提」，不僅引發支持者群情激憤，法界也普遍認為有違反程序正義的質疑。

   蘇治芬是否有收賄尚待司法釐清，局外人難以論究是非。不過檢察官在本案中「逕行拘提」處置的妥當性，卻是值得拿來檢視。在台灣，檢察官與法官一起接受同樣的考試與訓練，身分保障也是比照法官，因此往往自認其地位與法官並無太大不同，以「司法官」自居。在偵查中檢察官乃是庭上高座，起訴犯嫌之後若未被法院定罪，實際上對其無關痛癢，頂多只是影響辦案績效而已，他們反而認為若因此受到責難，就是「司法獨立」被干涉。不像是日本或美國，對於檢察官的定位較接近於「行政官」，起訴被判無罪對其公職仕途影響則較為嚴重。

  政府興辦公共工程，因涉及金額利益龐大，廠商行賄、官員索賄收賄時有所聞，檢察官立於國家公益守門人的立場，固然應勇於任事，積極偵辦、打擊犯罪。不過在具體執法作為過當或是對相關證據法則把關不嚴謹，則有可能產生陷人入罪、平添冤抑的嚴重後果。許多公務員常慨嘆，當初努力考上國家考試窄門，原本以為可以一展所長、服務百姓，但進入官場後才發現仕途險惡，只要作業程序稍有差池，就可能遭人檢舉圖利，而被檢方聲押取供，在看守所蹲了數月，出來後什麼抱負志氣都沒了。更且當初偵辦時，報章媒體無不以大篇幅聳動報導，結果事後縱然獲判無罪，媒體頂多略帶一提，深烙人心的污名未能獲同等版面澄清，無怪乎公務員個個保守怕事、面對問題裹足不前。

  前陣子，工程界對於公共工程物價調整及強制仲裁等問題掀起一波波激烈抗爭的巨浪，其實問題背後最大的根源無非就在公務單位消極懼責心態。因為承辦公共工程，只要稍有風吹草動，就可能遭到檢調盯上，公務人員為免遭受圖利廠商的質疑，合約規範一定要訂得最嚴格，對機關不能有絲毫不利，深恐其中任何一條因為給予廠商「方便」而遭檢方「關切」，而廠商面臨工料暴漲、施工過程中諸多不合理的風險問題，承辦單位當然也是採取最保守、穩當的作法，與其多做、不如少做、最好不做。然則，公共工程履約期長、工種界面繁多複雜，且深受自然社經環境影響，過程中難免不發生爭議，再碰上畏首畏尾、一切但求無過的承辦人員，工程自然難以推展，最終造成包商個個破產倒閉、「蚊子館」一間間產生，實非全民之福。

  正所謂「牽一髮而動全身」，檢察官對於公務人員貪瀆案件，所採取強制處分、起訴的嚴謹與否，動念之間卻有可能牽動整個公務體系運作的神經，進而影響國家公共建設執行的順暢。身為一地方首長，竟在上班途中遭檢方強行拘捕，若非有政治因素操弄，不然就是連最基本的刑事人權也不為檢方所重視。一縣首長都如此，更遑論底下的公務員乃至一般人民呢？！

　　相信許多律師或當事人都有開庭開了很多次、案子卻突然換另一個法官審理的經驗。許多時候，可能一個案子開庭開超過了十次、或是審理了一、二年、甚或是好不容易辯論終結，卻突然碰到了法官調動（許多法院常一、二年就大調動一次），以致於案子必須交由另一個法官接續承辦。辯論終結的要再開辯論，整個案子形同要重頭來過，不論是律師或當事人往往為之氣結。尤其，已經傳過的證人原則上不能再傳，當時證人在庭上作證時所為的陳述，其神情、語調、反應等態度證據並不能反應在筆錄上，唯有當時在庭上的法官才能體察，此時新承接的法官除形式上比對證言是否有矛盾或錯誤之外，實難以從筆錄文字記載推敲證人證言的可信度，某種程度上是有違「直接審理原則」的。更甚者，在專業爭議的案件，因專業性高，原承審法官可能已耗費許多的時間在瞭解專業上，一旦換了法官，不僅新承審的法官痛苦，律師與當事人更要花費大量的時間、精力成本再次讓新的法官明瞭。而且許多案子原承審法官曾經履勘過現場，新的法官接手後，可能因時間的關係現場已無法還原，而喪失對案子瞭解的機會。有時，案件更往往可能因為換了法官而產生「大逆轉」。

　　筆者過去曾有不少這類慘痛的經驗，尤其是有幾次已訂庭期要宣判的案件，在宣判日不僅沒等到判決，卻是收到「再開辯論」的開庭通知，原因是法官調動，真的是欲哭無淚。也因此筆者曾有一個案件開了兩、三年，審理速度頗慢，但法官在最後幾次開庭期日間隔縮短，筆者嗅到了一股不尋常的氣息，在最後一次開庭當天法官宣示辯結時，筆者特別詢問法官是不是要調動，果不其然，法官說他近日要調到南部，筆者立刻以近乎哀求的語氣懇求法官在調動前一定要作出判決。這個案子已開了很多次庭、案情頗為繁雜、證人傳了很多個、法官還曾履勘現場，法官當然也瞭解若不由他判，不僅對不起當事人，也對後面的法官不好意思，於是開了個玩笑：「我拼了命也會判出來的！」

　　司法院96年4月3日第304次主管會報會議，主席范光群秘書長指示：「請司法行政廳評估專業法庭法官於院內調動時，將其承辦之專業案件一併帶離續為審結（便當條款）之可行性。」（載於「司法週刊」96年4月12日第1333期）。所謂「便當條款」，就是法官於調動時將未結案件（「便當」）一併帶離續為審結的辦法規定。其係為了因應許多案件往往因「一刻之差」即可結案，卻因法官升官或調動，人民就要面臨重審、時間久延，甚至審理逆轉等不公平的後果。而此種情形，不僅增加法院及法官的負擔，更嚴重侵害了人民的程序利益。筆者非常高興見到司法院已在研擬其對策，希望司法院能儘速完成配套辦法的制訂，並且更希望司法院不要為德不卒，而能將「便當條款」擴大適用於一般案件。因為不僅是專業案件，一般案件同樣也有其需要。筆者建議在法院開庭已達一定次數或審理已臻成熟的一般案件，也有將此等「便當」一併帶走了結的必要！

隨著建築物或土木構造物的日趨大型化與複雜化，削弱了單一工程師可以統御全局的能力；更因工程師受僱於業主，為保住飯碗，自然容易聽命於業主，漸趨於『唯業主馬首是瞻』。特別是一般民間建築工程，倘若業主與營造廠實質上為一體時，工程師扮演解決業主與承包商間爭議，作成公平（fair）決定（determination）的最起碼角色，已不復存在，工程師幾乎淪為業主的附庸。

上述事實的變遷，可以從「國際諮詢工程師聯合會」（FIDIC）所訂定的國際工程合約條文的變更，見其端倪。FIDIC第3條所謂之「工程師」（The Engineer），係受業主委託為其管理工程的具體執行者（註：本文以下所稱之「工程師」，並不包括隸屬於承包商方之專任工程人員）。在1977年第3版中認為，工程師雖受僱於業主，但其角色係位於其與業主、承包商三者「獨立」（independent）的一方；但第4版（1987）中，「獨立」一詞卻被「公正」或「無偏」（impartial）所取代；甚而到了1999年版，”impartial”被改成在決定時應「公平」（fair）。顯然，「工程師」此一特殊角色，連國際上為許多國家或國際組織普遍參考採用的FIDIC合約條件中，已越來越向業主靠攏，逐漸失去其獨立性，而定位成「屬於業主的人員」。

當工程師在實際工程實踐上，已形喪失獨立性的同時，營建法上原本於「三權分立」，具有中立客觀獨立地位的「設計監造人」，勢須由另一個非受僱於業主的第三者監督機構進入填補。吾國大法官釋字第453號解釋理由書，就曾明文揭示：「憲法第八十六條第二款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。」前開大法官解釋所提及的專門職業及技術人員，等同於『中立客觀獨立地位的第三者監督』的角色。仰賴他們，公共利益及人民生命身體財產等權利始得確保。

從另一方面說，現代福利國家，原本應由國家扮演此項角色，但在公部門人力不足、政府再造、組織精簡瘦身化的趨勢下，勢須由專業的民間團體或專家來擔綱，始能克盡其功；我國為維護公共利益但在力有未逮之情況下，所以推出一個專業與公正自由業的象徵、以及值得社會信賴的『技師』人物，協助甚或代替國家，為營建管理，因此『技師』在公共工程中，實扮演舉足輕重之角色。

同時，從日本「耐震偽裝」事件的經驗教訓來看（請參閱技師報559期社論），唯有更專業的專家，才能勝任審查監督的工作。例如若謂沒有結構專長的建築師，能審查土木或結構技師所為的結構設計，實為匪夷所思之事。但是適用於吾國絕大部分民間建築工程的「建築法」，針對亟需第三者監督『業主與承包商合一而無他律機制』的工程實態，其第34條與第56條規定，僅需由設計監造之建築師或技師簽章即可過關。這樣的規定，自民國73年後迄今，竟無任何的修正與變革，縱使中間曾歷經震驚國人的921大地震慘痛災禍教訓，「建築法」仍然未作任何的修訂，實令人浩嘆。所幸近來土木技師公會所推出的「土木建設法草案」，就第三者監督機制而言，其第29條設計圖說的審查與第39條工程施工中的勘驗，業已納入專業中立客觀的第三者監督精神，只可惜緩不濟急！

在此我們嚴肅的呼籲「建築法」的主管機關，應立即檢討修正建築法；除應檢討傳統爭議沈痾—建築師與技師的權限分配之外，尤應積極將專業第三者監督制度納入，以達成確保公眾安全的基本目的，更能減輕國家管制責任、創造土木、營建業者新的工作就業機會，創造三贏。

（本文曾發表於96年11月24日技師報第573期社論）