故鄉法律專欄

祝大家元宵節快樂 【活的法律課】一場品嚐法學美味之旅，等著您！

【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎報名(講師:楊春吉) 

中山社區大學 http://www.zscc.tp.edu.tw/ 新聞分析（民事與房地產）星期五晚上 

內湖社大   http://www.nhcc.org.tw/index.html新聞時事之法律分析（民事與房地產）星期六上午

榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱

榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.30

人權漫畫家在摩根未來市2

http://www.peopo.org/portal.php?op=viewPost&articleId=97866

【新聞疑義668】「藍色經濟」與「綠色經濟」

文/楊春吉

【新聞】

「藍色經濟」概念創始人剛特．鮑利今天受邀到雲林縣專題演講，雲林縣長蘇治芬率縣府一級主管聆聽，為零排放的環境、經濟、社會永續發展，構思未來新契機。剛特．鮑利（Gunter Pauli）來台參加台北國際書展，雲林科技大學下午邀請到校，以雲林縣整體發展為題，分享藍色經濟的商業創思與生活概念；蘇治芬、副縣長施○和、環保、衛生、農業等縣府團隊到場聆聽與交流。雲科大經營與管理研究中心主任耿○指出，綠色環保有助於環境和生態保護，但相對地，企業投資及消費者開銷都增加，實際成效未如預期，近年來「藍色經濟」受到青睞。耿○表示，藍色經濟重視環境保育，也談再生資源，不留下任何廢料或造成能源耗損，以有限資源創造更優質社會，讓地球生態取得零廢棄的環境平衡，達到永續利用與零排放的目標。剛特．鮑利闡述藍色經濟概念及雲林整體發展方向，與會人員也針對農業原物料有效利用、減少能源消耗的建築與3C運用、醫療廢棄物零排放等議題，透過口譯與演講者互動交流，構思營造雲林新未來的契機（中央社101年2月6日報導：構思藍色經濟 雲林營造未來）。

【疑義】

一、第三代人權環境權之內涵

按第三代人權中的環境權，從1972年6月5日於斯德哥爾摩通過之聯合國人類環境宣言原則：「1、人類有權在一種能夠過着尊嚴和福利的生活的環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利（編按：社經文第12條相當生活水準、經濟權），並且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任（編按：環境權中的後世代權）。在這方面，促進或維護種族隔離、種族分離與歧視、殖民主義和其它形式的壓迫及外國統治的政策，應該受到譴責和必須消除。2、為了這一代和將來的世世代代的利益，地球上的自然資源（編按：環境權中的後世代權）。，其中包括空氣、水、土地、植物和動物，特別是自然生態類中具有代表性的標本，必須通過周密計劃或適當管理加以保護。…14、合理的計劃是協調發展的需要和保護與改善環境的需要相一致的（編按：合理計劃調和環境權與經濟權；以平等原則.比例原則等調和之）。15、人的定居和城市化工作必須加以規劃，以避免對環境的不良影響，並為大家取得社會、經濟和環境三方面的最大利益。在這方面，必須停止為殖民主義和種族主義統治而制訂的項目。（編按：合理計劃＝安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響）16、在人口增長率或人口過分集中可能對環境或發展產生不良影響的地區，或在人口密度過低可能妨礙人類環境改善和阻礙發展的地區，都應採取不損害基本人權和有關政府認為適當的人口政策（編按：符合人權的人口政策）。…19、為了更廣泛地擴大個人、企業和基層社會在保護和改善人類各種環境方面提出開明輿論和採取負責行為的基礎，必須以年輕一代和成人進行環境問題的教育，同時應該考慮到對不能享受正當權益的人進行這方面的教育（編按：環境教育；環境教育法；社經文第12條身心健康權）。…22、各國應進行合作，以進一步發展有關他們管轄或控制內的活動對他們管轄以外的環境造成的污染和其它環境損害的受害者承擔責任賠償問題的國際法（編按：賠償之國際法則）。…」中，揭示著「環境權中的後世代權」、「合理計劃調和環境權與經濟權」以及「合理計劃＝安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響」、「符合人權的人口政策」、「環境教育」以及「賠償之國際法則」等內涵。

又從亞洲人權憲章2.9：「經濟發展必需能夠永續。我們必需保護環境，免於營利企業的貪婪和劫掠，以確保提高國民生產毛額的同時，不致降低生活品質。科技應該解放，而非奴役人類。自然資源的運用，不能違背我們對後代的義務。我們只是自然資源的暫時管理人，這點我們應當永誌不忘。我們也不應忽視資源乃屬於人類全體，因而負責、公正和平等的運用資源，是我們共同的責任。」、非洲人權和民族權利憲章第24條：「一切民族均有享有一有利於其展的普遍良好的環境。」、歐洲聯盟基本權利憲章第37條：「高標準之環境保護及環境品質改善，必須納入歐洲聯盟之政策並符合永續發展原則。」、我國憲法增修條文第10條第2項：「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」、環境基本法第3條：「基於國家長期利益，經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先。」、第23條：「政府應訂定計畫，逐步達成非核家園目標…」來看，現今我們只是自然資源的暫時管理人，應該留一個乾淨的地球給後代，經濟及科學技術發展固屬重要，但應與環境及生態保護兼籌並顧，以合理計劃調和環境權與經濟權，如經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先，政府也應訂定計畫，逐步達成非核家園目標。

二、綠色經濟（Green Economy）與藍色經濟(The Blue Economy)均為環境權中的一種合理計劃，但誰優誰劣？

另所謂綠色經濟（Green Economy）是「以市場為導向、以傳統產業經濟為基礎、以經濟與環境的和諧為目的而發展起來的一種新的經濟形式，是產業經濟為適應人類環保與健康需要而產生並表現出來的一種發展狀態。Jacobs與Postel等人在1990年代所提出的綠色經濟學中倡議在傳統經濟學三種生產基本要素：勞動、土地及人造資本之外，必須再加入一項社會組織資本（social and organization capital, SOC）。並將其它三項成本的定義略作修正：1.人類資本（human capital）：強調「人力」的健康、智識、技藝及動機（motivation）。2.將土地成本擴充成為生態資本（ecological capital），或自然資本（natural capital）。3.人造資本（man-made capital）保持不變，或稱製造資本（manufactured capital）。綠色經濟特別提出的社會組織資本（SOC），指的是地方小區，商業團體、工會乃至國家的法律、政治組織，到國際的環保條約（如海洋法、蒙特婁公約）等。他們認為，這些社會組織不止是單純的個人的總合而已。無論那一種層級的組織，會衍生出其個別的習慣、規範、情操、傳統、程式、記憶與文化，從而培養出相異的效率、活力、動機及創造力，投身於人類福祉的創造。綠色經濟指能夠遵循“開發需求、降低成本、加大動力、協調一致、巨集觀有控”等五項準則，並且得以可持續發展的經濟。“綠色經濟”既是指具體的一個微觀單位經濟，又是指一個國家的國民經濟，甚至是全球範圍的經濟。以林業來說，綠色經濟的關鍵是加速林業發展。林業是綠色經濟發展的基礎，是生態系統中的主體、維護生態平衡的核心。過去林業是以生產木材為主，現在必須轉變為以生態建設為主。加快林業發展，不是一搬意義上的發展，而是大發展、快發展、跨越式發展和全面發展，進而促進以山清水秀、環境優美、資源豐富為標誌的綠色經濟。綠色經濟與傳統產業經濟的區別在於：傳統產業經濟是以破壞生態平衡、大量消耗能源與資源、損害人體健康為特征的經濟，是一種損耗式經濟；綠色經濟則是以維護人類生存環境、合理保護資源與能源、有益於人體健康為特征的經濟，是一種平衡式經濟（http://wiki.mbalib.com/zh-tw/%E7%BB%BF%E8%89%B2%E7%BB%8F%E6%B5%8E）」，其與藍色經濟之差異，「藍色經濟」概念創始人鮑利認為「當下流行的綠色經濟，是用生物學來解決環境生態的瓶頸，但是光靠生物學沒辦法解決問題，因為在生物界，每一件事都有例外，這並不符合商業邏輯。…藍色經濟是以物理為基礎的解決方案，物理學一切按照定律，這是企業最需要的法則。…綠色經濟雖然環保、充滿善意，企業卻得投資更多，消費者也花費更多，成效不如預期…藍色經濟不僅重保育，也談再生，跟大自然學創意，發掘成長妙方，以有限資源創造更多，我們可以做得更好…（http://lowestc.blogspot.com/2010/07/blog-post_30.html 咖啡蠶絲再利用 藍色經濟正來臨）」。

換言之，綠色經濟是「以維護人類生存環境、合理保護資源與能源、有益於人體健康為特征的經濟，也是一種平衡式經濟」，實與環境權中的「以合理計劃（安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響）調和環境權與經濟權」相當；更貼切地說「綠色經濟」是環境權中的一種合理計劃，「藍色經濟」亦是環境權中的一種合理計劃，只是依「藍色經濟」概念創始人鮑利之說法，「藍色經濟」因為「不僅重保育，也談再生」，而使得「企業須投資更多，消費者須花費更多，成效不如預期」之綠色經濟，略遜「藍色經濟」一籌；但不可否認地「綠色經濟」與「藍色經濟」均為環境權中的一種合理計劃，均有其實踐的價值；至於誰優誰劣？本文認為，從理論來看，「藍色經濟」似略勝一籌，惟實踐結果又如何，則尚待時間來證明。

【新聞疑義667】天價的「安寧返鄉」！

文/楊春吉

【新聞】

從台北到金門單趟的緊急運人費要多少？答案是新台幣五十二萬元！金門縣政府昨天以五十二萬五千元的「天價」，雇請德安航空一架直升機出「安寧返鄉」勤務，載運一位在台北榮總癌症病危的鄉親返回金門，較去年每趟運費漲價近一倍之多。縣府對德安航空趁機獅子大開口，十分不滿。縣長李○士表示，縣府顧及病患遺願及家屬孝心，雖然有些捨不得，仍得忍痛簽准。李縣長昨還親至台北榮總探視這位病患和慰問家屬。連日與德安航空議價的縣衛生局長陳○順也不滿德安「在商言商」，不肯協調合理運價的作法。縣府台北服務處主任陳○富更表示，雖不便直言德安趁火打劫，但德安應就為何飛一趟台北至金門需要如此高價，提出合理說明。交通部、衛生署更應正視離島醫療弱勢問題，協調航空公司訂出合理價格，不能讓業者因係「獨家」生意而予取予求，否則即應動員警政署空勤總隊或軍方直升機支援。該病患家屬在上周五向縣府提出安寧返鄉申請，但因德安航空開價從原簽約的每趟廿八萬元（縣府出廿五萬二千元，家屬負擔二萬八千元）漲至五十二萬五千元，雖經多次協調，仍不肯降價。因當天來不及作業，趕不上C-130軍機返金，縣府原請家屬諒解，希望病人可撐到次日，搭乘軍機回家。不料昨天凌晨病情惡化，李○士縣長獲悉，同意德安以五十二萬五千元出勤（家屬負擔三萬元）。縣衛生局表示，該局與德安航空去年三月簽訂「一○○年度空中救護機載運安寧返鄉病人」契約，明訂飛每趟廿八萬元，履約至去年底。去年十月廿一日衛生局辦理一○一年度採購案，中興航空報價每趟次四十萬元，德安航空報價每趟次五十萬元，與底價三十二萬元差距太大，三次公開招標，都無廠商投標而流標。該局為免於服務中斷，多次協商德安以每趟廿八萬元延長合約，但該公司以舊約價格及條件不敷飛航成本為由，勉強同意延長合約至一月三十一日止，之後即堅持不肯降價。該局惟恐安寧返鄉作業中斷，造成病人和家屬不便，緊急函請中央相關單位協助。但內政部函復安寧返鄉非屬緊急救援範疇，與該部空勤總隊法定職掌不符，礙難協助；國防部則表示近期將召集會議會同交通部、內政部、衛生署進行研議。縣衛生局指出，數年來金門安寧返鄉業務僅德安、中興兩家航空公司可執行任務，日前中興航空指因航機調度因素，未能執行一○一年這項任務，導致市場僅德安航空公司一家「獨占」。德安航空總經理郭○行無奈表示，直升機往返金門執勤一次要四小時，每小時成本差不多要十五萬元，加上雙方年度每趟廿八萬元的契約僅延長到一月底，這次是單趟任務，要業者如何配合降價？他強調，業者也是要生存，總不可能做賠本生意（中國時報101年2月6日報導：載癌末病患台北→金門 縣府出錢 天價52.5萬）。

【疑義】

按「維護人性尊嚴」與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值（註一），而且「人性尊嚴」亦為人民固有基本權，損及人性尊嚴或違反人性尊嚴之情事，自應避免（註二），所以，通訊傳播應維護人性尊嚴（註三），屬於國民全體之公共電視，其節目之製播，亦應維護人性尊嚴（註四），科學技術研究機構與人員，於推動或進行科學技術研究時，也應善盡對生命尊嚴及人性倫理之維護義務（註五）；更甚者，安寧緩和醫療條例也係基於「生命尊嚴」，而明定「在尊重不可治癒末期病人之醫療意願及保障其權益下，對末期病人實施安寧緩和醫療」（註六）。

又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註七）之公民與政治權利國際公約第7條：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」所明定「人道待遇原則」，人權委員會在第20號一般性意見（註八）中也揭示著「《公民權利和政治權利國際公約》第7條規定的宗旨是保護個人的尊嚴和身心健全。」。

從而，有關「安寧返鄉」，縱非屬緊急救援範疇，與內政部空勤總隊法定職掌不符，也非不得基於「維護人性尊嚴、生命尊嚴」之由，依公民與政治權利國際公約第7條所明定之「人道待遇原則」以及人權委員會第20號一般性意見之意旨，給予「安寧返鄉」之各項協助；當然，基於「使用者付費原則」，仍應酌收「合理之使用費」。

另外，此項需求，金門、馬祖、澎湖以及綠島等離島，均有此需要，為解決採購機關無法順利招標及價格天價之困擾，並維護人性尊嚴中的生命尊嚴，內政部或相關機關似乎應該依政府採購法第93條：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」、共同供應契約實施辦法（註九）等相關規定，尋問各離島、本島各機關之需求，據以辦理此項共同供應契約了。至於廠商，雖是「在商言商」，但是否也可將「人性尊嚴、生命尊嚴之維護」轉化為「企業責任」，少收一點呢？

【註解】

註一：釋字第603號解釋參照。

註二：釋字第656、490號解釋參照。

註三：通訊傳播基本法第5條參照。

註四：公共電視法第11條第5款參照。

註五：科學技術基本法第8條參照。

註六：自由時報90年10月間之「提升末期病人生命尊嚴  立法院通過安寧緩和醫療條例」報導：「立法院院會5月23日三讀通過「安寧緩和醫療條例」。在不可治癒的末期病人或其家屬同意下，病人可選擇不再接受延長瀕死期的醫療處置，以「勿傷害原則」讓病人自然死亡，提升末期病人的生命尊嚴及家屬權益。健保局決定自7月起將安寧病房療護納入健保給付，初期將試辦一年，提供癌症末期病患更好的醫療照護。「安樂死」在現階段的醫療處置上仍有極大爭議，不過同樣是解除病人痛苦的緩和醫療，在執行手段、生命倫理、家屬心態等各方面都可被接受下，立法院完成「安寧緩和醫療條例」立法，為自然死取得程序正當性，法案列出實施緩和醫療的要件及程序、醫師的處置作為及相關罰責等。「安寧緩和醫療條例」中規定，安寧療護的末期病人是指罹患嚴重疾病，經醫師診斷認為不可治癒，病人死亡已經無法避免者稱之。除末期病人得立意願書選擇緩和醫療外，二十歲以上成人也可預立意願書，並指定醫療委任代理人，在病人無法表達意願時由代理人為之，意願人可隨時撤回意願的表示。而末期病人在意識昏迷或無法清楚表達意願時，得由最近親屬出具同意書，代替病人行使權利。在實施程序上，安寧緩和醫療是指為減輕或免除末期病人的痛苦，在臨終或無生命跡象時，僅施予緩解性、支持性的醫療照護，或是不施予心肺復甦術，心肺復甦術治療包括氣管內插管、電擊、人工呼吸、急救藥物注射等其他強迫救治行為，延長病人的瀕死期。至於判定病人是否適用緩和醫療，應由兩位醫師診斷確定為末期病人才能適用，而且其中一位醫師應具專科醫師資格。醫生在實施緩和醫療時，應將治療方針告知病人或家屬。如果醫生在缺乏兩位醫生斷定、或是在相關意願人沒有簽署意願書下，逕行實施緩和醫療，可處六到三十萬元罰鍰，嚴重者將處停業處分或廢止其執業執照。」參照。

註七：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。

註八：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/15269155092.doc。

註九：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030081

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【新政府採購法律問題840】有線電視收視，如何辦理採購？

文/楊春吉 胡綺萱

【問題】

機關的某棟大棟(有很多戶)接有有線電視，每年收視費均逾10萬元，請教這樣如何辦理採購，可以引22條1項4款，再用未達公告金額採購招標辦法2條1項1款辦理嗎?因有線電視公司似乎有區域性？

【解析】

按政府採購法第23條、第6條第2項規定「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」，是屬中央或地方未訂，而且是未達公告金額之採購，則得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者，得採限制性招標。二、符合本法第二十二條第一項第十六款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。三、依本法第四十九條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。」、第3條：「機關依前條第一項第三款規定辦理第一次公告結果，未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者，得經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標。其辦理第二次公告者，得不受三家廠商之限制。」、第5條：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」、第5-1條：「機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第十一條之規定。」之規定辦理，惟仍應「適正裁量」。

所以，（一）採購金額未達10萬元之採購，基於採購效率，建議依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條、第5-1條之規定辦理，即「除辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第11條之規定外，逕洽廠商採購」。（二）採購金額逾10萬元但在未達100萬之採購，苟符合中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款、第2款之要件，基於採購效率，建議依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款、第2款、第5-1條之規定辦理，即「除辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第11條之規定外，採限制性招標辦理」；（三）但採購金額逾10萬元但在未達100萬之採購，未符合中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款、第2款之要件時，基於採購效率，則建議中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款、第3條、第5-1條之規定辦理，即「將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價，且於招標文件內載明『辦理第一次公告結果，未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者，改採限制性招標』文字，並於辦理位於原住民地區採購時，符合原住民族工作權保障法第11條之規定」。（四）當然，該項採購標的，有共同供應契約，而且符合需求者，基於採購效率，除「採購金額未達10萬元之採購，基於採購效率，建議依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條、第5-1條之規定辦理（即除辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第11條之規定外，逕洽廠商採購）」外，更建議優先依共同供應契約方式辦理。

又政府採購法第22條第1項第2款規定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：二、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者。」，而且從有線廣播電視法第21條第1項：「系統經營者與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者不得有下列情形之一︰一、訂戶數合計超過全國總訂戶數三分之一。二、超過同一行政區域系統經營者總家數二分之一。但同一行政區域只有一系統經營者，不在此限。三、超過全國系統經營者總家數三分之一。」第2款但書觀之，同一行政區域並不以只有一系統經營者為限，但也可能只有一系統經營者，所以，在只有一系統經營者下，自符「獨家供應」之要件，採購金額逾10萬元但在未達100萬之採購，似得基於採購效率，依政府採購法第22條第1項第2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款之規定，採限制性招標；惟依政府採購法第22條第1項第2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款之規定，採限制性招標，除符「獨家供應」之要件外，仍應同時符合「須為無其他合適之替代標的」之要件，本案機關自應就「是否符合須為無其他合適之替代標的之要件」以及「是否只有一系統經營者（註一）」釐清後，始得論斷「本案機關得否依政府採購法第22條第1項第2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款之規定，採限制性招標」？

【註解】

註一：有線廣播電視法施行細則第13條規定「本法第二十一條第一項第二款所稱同一行政區域，指同一直轄市或縣（市）。中央主管機關應於每年二月及八月底前，公告本法第二十一條第一項全國總訂戶數、同一行政區域系統經營者總家數及全國系統經營者總家數。」，所以，採購機關可向行政院新聞局洽詢。

【祭祀公業裁判選輯6】祭祀公業之訴訟與租賃等

文/楊春吉 胡綺萱

【摘要】

1. 按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理。故法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。又關於祭祀公業之訴訟，設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。再者，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項定有明文。查本件兩造關於邱○火是否為祭祀公業邱烋之管理人，得否代表祭祀公業邱烋為訴訟行為，存有爭議，法院就此爭議，應先予調查，如已另案提起訴訟，於他案訴訟終結前，非不得裁定停止本件訴訟程序。如邱○火並無管理權，則其所為之訴訟行為難謂為合法，其訴訟代理人所為之合意停止訴訟行為（含第二次合意停止）之效力，即有可議（最高法院一○○年度台抗字第五六三號民事裁定）。

2. 租賃，乃特定當事人間所締之契約，出租人不以所有人為限；就出租人無所有權之物，亦得成立（參見本院四十八年台上字第一二五八號、三十三年上字八四號判例）。原審依上訴人提出之租賃契約書及系爭承諾書之記載，認定被上訴人各自承租系爭土地，約定用於養殖漁業，應屬耕地租賃契約。

3. 出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，非經調解、調處，不得起訴，減租條例第二十六條第二項定有明文。該條項所謂因耕地租佃發生爭議，係指因耕地租佃關係所發生之一切爭議而言。

【最高法院一○○年度台抗字第五六三號民事裁定】

【原審】

原法院以：兩造既於九十九年四月二十一日開庭時經第二次合意停止訴訟，有卷附準備程序筆錄可憑。則依民事訴訟法第一百九十條規定，抗告人至遲應於同年八月二十一日前向法院聲明續行訴訟，然抗告人之訴訟代理人雖於八月十八日表明因出國請求改定庭期，惟遲至同年八月二十三日始具狀陳報，為上開改期之聲請，已逾續行訴訟之法定期間，而生視為撤回上訴之效力。

至嗣後雖分別於九十九年十月十四日、一○○年二月十七日行準備程序，因兩造未於法定期間內表示續行訴訟，已生視為撤回上訴之效果，故兩造於前揭準備期日所為之訴訟行為，不生法律上之效力。

另抗告人陳稱相對人欠缺管理權，並無當事人能力，其所委任之訴訟代理人所為之二次同意停止訴訟之行為，亦屬無效，自不生逾期不續行訴訟，視為撤回上訴云云。然依民事訴訟法第四十九條規定：「能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正：如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為」。則在相對人之當事人能力補正前，其訴訟代理人所為同意停止之訴訟行為，自亦為有效等詞，裁定駁回抗告人續行訴訟程序之聲請。

【最高法院】

按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理。故法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。又關於祭祀公業之訴訟，設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。

再者，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項定有明文。

查本件兩造關於邱○火是否為祭祀公業邱烋之管理人，得否代表祭祀公業邱烋為訴訟行為，存有爭議，法院就此爭議，應先予調查，如已另案提起訴訟，於他案訴訟終結前，非不得裁定停止本件訴訟程序。

如邱○火並無管理權，則其所為之訴訟行為難謂為合法，其訴訟代理人所為之合意停止訴訟行為（含第二次合意停止）之效力，即有可議。

原裁定雖引民事訴訟法第四十九條規定，認能力或法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為，因認相對人之當事人能力於補正前，其訴訟代理人所為同意停止之訴訟行為亦為有效等語。惟查本件相對人之當事人能力是否欠缺，原審尚未予以認定，且未見說明審判長已有許其暫為訴訟行為之裁定，遽認本件第二次合意停止訴訟行為，得以發生合意停止訴訟之效力，尚嫌速斷。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

【最高法院一○○年度台上字第九五一號民事判決】

按租賃，乃特定當事人間所締之契約，出租人不以所有人為限；就出租人無所有權之物，亦得成立（參見本院四十八年台上字第一二五八號、三十三年上字八四號判例）。原審依上訴人提出之租賃契約書及系爭承諾書之記載，認定被上訴人各自承租系爭土地，約定用於養殖漁業，應屬耕地租賃契約。

該土地之所有權人即○必等三祭祀公業，均係上訴人祭祀公業派下之後代子孫，各該租賃契約雖以上訴人之名義簽訂，顯已得○必等三祭祀公業之同意，而合法有效成立，有減租條例之適用，經核自屬正當。

又出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，非經調解、調處，不得起訴，減租條例第二十六條第二項定有明文。該條項所謂因耕地租佃發生爭議，係指因耕地租佃關係所發生之一切爭議而言。本件上訴人既係主張其與被上訴人間就系爭土地各自有租賃契約關係存在，本於系爭承諾書之約定，及民法第四百四十二條、第二百二十七條之二第一項規定，請求調整租金及給付差額租金（一審補字卷七頁至九頁）。原審認屬租佃爭議事件，上訴人未踐行減租條例第二十六條第一項規定之調解及調處程序，即逕行起訴，於法不合，因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。

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榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.30