gs 三月 10th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】託售期間遭竊，得否依不動產經紀業管理條例第26條之規定，請求損害賠償？
文/副執行長 兼講師 楊春吉(故鄉)
【問題】
委託某知名仲介出售房屋已超過一年，因長時間在國外，近日得知房子第二次遭竊，(二次都是經仲介人員通知，由家人協助報警處理)，家中廚具、燈具及冷氣機等均被拆走，甚至有好幾扇門窗也不見了，請問發生這種情形，可以要求仲介還原屋況嗎?
【解析】
按「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。…」固為不動產經紀業管理條例第26條定有明文，惟係指「因可歸責於經紀業之事由『不能履行委託契約』」或「因經紀人員『執行仲介或代銷業務』之故意或過失」而言，苟均不屬之，自無依前開規定，請求損害賠償之餘地。
而所謂「因可歸責於經紀業之事由『不能履行委託契約』」或「因經紀人員『執行仲介或代銷業務』之故意或過失」，實務上，臺灣高等法院98年度上易字第426號民事判決：「本件買方王建明未依約給付尾款150萬元，就巨達公司言，無可歸責於經紀業之事由致不能履行委託契約，就丙○○言，無不正當行為或違反業務上應盡之義務，其等自無庸依上開規定，對上訴人負賠償責任。」、97年度上字第1006號民事判決：「本件永慶房屋公司所營事業包含不動產仲介經紀業、不動產代銷經紀業等項，有公司變更登記表可稽（見原審卷第143、144頁），即為不動產經紀業，系爭買賣契約簽約時，其中原店店長乙○○為經紀人，執行仲介或代銷業務（須在系爭買賣契約上簽名），庚○○、戊○○則為經紀營業員，協助經紀人執行仲介或代銷業務，渠等均為永慶房屋公司之經紀人員，屬於上開條例所適用之對象。是以永慶房屋公司倘有可歸責事由，而不能履行委託契約，致己○○、甲○○受損害時，永慶房屋公司應負賠償責任；倘永慶房屋公司之經紀人或經紀營業員因執行仲介或代銷業務有故意或過失，致己○○、甲○○受損害者，永慶房屋公司應與其經紀人或經紀營業員負連帶賠償責任。而己○○、甲○○係經永慶房屋公司仲介後，已於95年2月9日簽訂系爭買賣契約，甲○○已依約將系爭房地所有權移轉登記予己○○，並於95年5月15日以前交付系爭房屋予己○○，己○○亦給付價金385萬元予甲○○，堪認永慶房屋公司已履行委託契約。又觀之己○○所述永慶房屋公司未盡居間仲介調查義務，致其所購買之系爭房屋違章建築部分遭拆除，永慶房屋公司應負損害賠償責任等語，應屬上開條例第26條第2項之問題，並無上開條例第26條第1項規定之適用。
」、97年度上字第169號民事判決：「乙○○主張博鼎公司、甲○○違反不動產經紀業管理條例第22 條第5款規定，未交付不動產說明書等情，為博鼎公司、甲○○否認，查乙○○提出之臺北市政府地政處函（見本院卷第57、123~124、144~145、166、215頁）均未認定博鼎公司、甲○○有違反不動產經紀業管理條例之情事，且縱令乙○○之上開主張屬實，然亦不因此致博鼎公司不能履行委託契約，自無上開條例第26條第1 項之適用。又本件係因乙○○違約致遭丙○○解除契約，亦非因博鼎公司或其經紀人員之故意過失，致乙○○受損害，亦不符合上開條例26條第2 項之規定，或有何侵權行為，故乙○○請求博鼎公司、甲○○連帶賠償80萬元，亦無理由。」、94年度上易字第550號民事判決：「況上訴人與宇泰公司之買賣契約已經完成簽約、過戶、交屋手續一節，前已敘明，本件亦難認為有何「不能履行委託契約，致委託人受損害」之情形；再衡諸上訴人未能證明被上訴人之仲介人員於本件有何故意或過失行為，自亦無「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害」之情事；又上訴人並未具體指出及證明被上訴人所提供之服務，有何「不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」之事實，是上訴人依據民法第 571條之規定，抗辯被上訴人不得請求報酬，及依據不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項、消費者保護法第7條、第8條之規定，主張被上訴人應與宇泰公司連帶賠償上訴人云云，自亦均無可採。」、92年度上字第939號民事判決：「惟沂陽公司等三人並無可歸責之事由，如前所述，且買賣雙方業已締結買賣契約並另協議過戶交屋，並無不能履行「買賣仲介專任委託書」之處（已達成居間銷售之目的，並無喪失締約機會之處），戊○○與沂揚公司所簽定者為委託銷售房屋契約，與甲○○、乙○○間無契約關係，受委託而銷售房屋之業者本身，並不擔保買受人一定能依約履行買賣契約，出賣人經由銷售公司出售房屋於買受人，與日後買受人能否履行買賣契約，此為兩個不同之法律關係，本件買賣契約既然係經過沂揚公司銷售而使戊○○、丙○○以2,020萬元成交，則戊○○即須給付沂揚公司報酬。」均可參照。
惟遭竊，除「符合民法第184條所定要件得求償（侵權行為之損害賠償）」或「另有約定該仲介負有防止遭竊之義務，而該仲介未盡該義務，得依約向其請求違約金及損害賠償」（債務不履行之損害賠償）外，非「因可歸責於經紀業之事由『不能履行委託契約』」或「因經紀人員『執行仲介或代銷業務』之故意或過失」情形之一，本案提問人自不得依不動產經紀業管理條例第26條之規定，請求損害賠償。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 10th, 2010
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（六）
之後該校有無違法呢？其違法，有無受臺北市議會吳議長的壓力呢？一個教師兼任行政的主管，無法抗拒壓力，而行違法之實，有必要可憐之？其是否有可恨之處？
反之，依法抗衡且為國家盡份守財的公務員，反而受到不公平的對待，是對的嗎？
以上，榕樹學堂，必要時，將再將 證據 及 事實 呈現之。
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（五）
【議長辦公室會議結論】
一、請新民國中依教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函確認本案場地用途屬性規模.如有疑義.陳報教育局核辦。
二、如新民國中擬新認定該空間係作活動中心使用，應檢附相關證明文件報局辦理。
【法律意見如下】
主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費乙案，請 查照。
說明：
一、依臺北市議長辦公室98年10月 日 號函附98年10月 日會議結論辦理。
二、經查本校活動中心地下室，依使用執照之記載，係屬防空避難空間，並無得作為其他用途之核定，本校認「不宜再出租作為桌球活動使用」，以免影響承租人之安全，避免被處以罰款。
三、另經查原作為桌球活動使用之空間，係位於本校活動中心地下室，面積約89坪，核與普通教室之面積（約24坪）及使用性質，顯然不符，爰依本府教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函之意旨，認定仍應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」之規定，依活動中心計費，並無疑義之處。之前，比照普通教室計收者，將研擬得否依公法上的不當得利或私法的不當得利，請求返還該不當利得。
正本：陳情人
副本：臺北市議長辦公室、臺北市政府教育局
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（四）
聽說今天又要開會，其會議結論，又是如何？是否依法？還是一個公務員依法無法執行之結論呢？教育局是否修正相關條款及附表，以為處理依據呢？值得大家拭目以待……
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三）
【教育局來信】
一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。
二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。
三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。
【法律意見】
本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。
【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（二）
【法規會98年10月12日來信】
關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。
【法律意見如下】
法規會丟給教育局，但為解決問題，仍建議仍以原稿請教育局函釋。
正本受文者：臺北市政府教育局
副本受文者：臺北市議會議長辦公室
主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請 鑒核。
說明：
一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。
二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。
三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。
四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。
【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（一）
【議長辦公室98年10月2日會議結論】
本案係位於地下室，面積約89坪，且無冷氣空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用，並非活動中心，不在台北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表明確列舉之收費範圍，請新民國中專簽市府個案處理，並溯自98年10月1日起適用。
【再擬具法律意見如下】
正本受文者：臺北市政府法規委員會
副本受文者：臺北市議會議長辦公室、臺北市政府教育局
主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請鑒核。
說明：
一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。
二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。
三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。
四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。
【給臺北市議會吳議長的一封信】
議長您好:
星期五（10月2日）有關新民國中場租陳情乙節，已獲榕樹學堂成員告知，爰提供法律意見如下：
一、位於活動中心地下室(防空避難)，出租恐違反使用用途及有安全考量，實不宜出租。
二、縱出租，也應依活動中心計收。
理由為
（一）依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難)，且非游泳池、普通教室（雖稱教室，惟觀其收費，每間教室每單位僅收費220元，而電腦教室每間教室每單位則至少收費1,000元，顯然係指普通教室，才合理）、會議室、電腦教室、運動場〈含室外綜合球場〉等6種之一，自應以活動中心計收之，而非以普通教室計收。
（二）附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」備註四：「學校如因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準，其調整幅度應以不超過百分之十為原則，經校務會議通過後實施。」雖規定「因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準」，惟酌減幅度應以不超過百分之十為原則，且須經校務會議通過後始實施；本校校務會議並未曾通過該項酌減事項，自不得據以酌減。
（三）附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」備註四四：「學校如因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準，其調整幅度應以不超過百分之十為原則，經校務會議通過後實施。」雖規定「因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準」，惟其法律效果，最多僅生酌減之效果，尚不得依「場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損情事」之由，而比照普通教室計收。
三、另此事，可能涉刑事，依公務人員保障法第17條第1項後段之規定，公務人員無服從之義務，併予敘明。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 10th, 2010
【榕樹學堂】【新政府採購法律問題】廠商說明「尚非完全合理」或「顯不合理」不提出差額保證金，得否再容許其提出第二次說明？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
本機關日前辦理一採購案，因最低標廠商報價低於8折，並請廠商提出說明，經機關評估後，該說明尚非完全合理，故請廠商於3/15前繳交差額保證金，但廠商認為差額保證金過高而不願繳交，欲以第2次說明，希望本機關能改變前次處分，無需最低標提出差額保證金。請問各位先進有遇過這種情況嗎？這可以使用執行程序第4項第4點「重行評估」方式辦理，還是視為第4項第1點第一次說明之補充即可，或者提供更好的處理方式。
【解析】
按「最低標未於機關通知期限內提出說明或差額保證金，或提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金。如最低標不接受決標或拒不簽約，依採購法第一百零一條、第一百零二條，並得依其施行細則第五十八條第二項規定處理。如有押標金，依招標文件之規定不予發還。」固為依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序項次四定有明文，惟乃是指「提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價『無顯不合理』，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金」而言，本案機關係認其「尚非完全合理」或「顯不合理」，與前揭「提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。」不同，當無以依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序項次四辦理之餘地。
反而，本案機關應以依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序項次二：「最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明『尚非完全合理』，最低標表示願意承做，且願提出差額保證金者，先辦理保留決標，並通知最低標於五日內(或較長期間內)提出差額保證金，繳妥後再行決標予該最低標。最低標如不提出差額保證金，不決標予該最低標，並以次低標廠商為最低標廠商。」及項次三：「最低標未於機關通知期限內提出說明且不願提出差額保證金者，或提出之說明被機關認為標價偏低『顯不合理』，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，且不願提出差額保證金者，不決標予該最低標，並以次低標廠商為最低標廠商。」之規定，請其繳納差額保證金為是；而本案機關即以依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序項次二或項次三之規定，請該廠商繳納差額保證金，該廠商即不提出差額保證金，則本案機機關只有「不決標予該最低標，並以次低標廠商為最低標廠商」之一途，千萬不要再容許其提出第二次說明，以免違法。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 10th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】重大刑案因為被害人被埋起來了，發現的時候雖都已經過了20,30年，被害人的家屬之請求權，是否因時效經過而消滅？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
有時後在新聞可以看到，重大刑案因為被害人被埋起來了，發現的時候都已經過了20,30年，那這樣被害人的家屬有辦法跟兇手請求民事的賠償嗎?因為如果是用民法第192條的損害賠償，會受到民法第197條的時效限制，都超過規定的十年了？
【解析】
按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。請求權人如自侵權行為時起逾十年猶不知有損害或雖知有損害而不知賠償義務人，即使其後知之，其消滅時效亦因逾十年而消滅，此十年期間，為損害賠償請求權行使之期限，雖與除斥期間類似，但仍為消滅時效期間。」「又該條項前段所定二年之時效期間，係自請求權人知悉受有損害及賠償義務人起算，後段規定十年之期間，則自有侵權行為時起算，是侵權行為發生已逾十年者，縱請求權人不知受有損害或何人為賠償義務人，亦不影響時效之完成。」固分別為最高法院98年度台上字第1235號民事裁定、98年度台上字第1190號民事判決所揭示。
惟最高法院98年度台上字第1799號民事判決亦謂：「按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。該條後段既謂『自有侵權行為時起，逾十年者亦同』，自須以侵權行為成立為必要。而關於侵權行為損害賠償請求權，以實際受有損害為成立要件（本院四十三年台上字第三五九號、四十八年台上字第六八○號判例參照）。因此，侵權行為請求權之消滅時效，除加害行為外，尚須有損害之發生始能起算；否則，雖有加害行為，但損害尚未發生，其侵權行為之成立要件尚未具備，時效自不得開始進行。」，且請求權之消滅時效制度，乃對於經過一定時間不行使權利之人，因權利已無保護之必要，爰由法律使該請求權因時效經過而消滅，以維法秩序之安定性，避免遲遲未決（臺灣臺北地方法院92年度重訴字第34民事判決：「參考消滅時效制度存在之立法理由，約有四點，即保護債務人，避免因時日久遠，舉證因難，致遭受不利益；及尊重現存制序，維護法律平和；權利上之睡眠，不值得保護；簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本等。」參照），但權利無從行使之人，與前開消滅時效制度之立法理由不同，自應與區別，爰最高法院63年台上字第1885號判例謂：「民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。」。
從而，重大刑案因為被害人被埋起來了，發現的時候雖都已經過了20,30年，被害人的家屬依民法第192條：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。第一百九十三條第二項之規定，於前項損害賠償適用之。」、194條：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」所生之請求權，自應依請求權可行使時起算。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 10th, 2010
【榕樹學堂】【99年度房地產裁判選輯】分管契約存否之認定、受讓人是否應受其拘束等
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【裁判摘要】
契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
【臺灣高等法院98年度上字第1123號民事判決】
【裁判要旨】
五、本件爭點：
(一)「富中大廈」預定房屋合約書第8 條關於樓下空地、頂層屋面、地下室使用權之歸屬及範圍約定得否拘束上訴人？
(二)若上訴人主張有理由，得請求被上訴人返還5年內相當租金之不當得利金額為何？
六、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院96年台上字第2025號判決意旨參照）。經查：
(一)上訴人子○○等10人與被上訴人己○○、壬○○，為系爭土地共有人之一，有土地謄本在卷可稽（原法院96年度北調字第575號卷第20至33頁），兩造不爭執，可認為實。
(二)上訴人子○○等10人與被上訴人己○○等4 人及壬○○所有之建物（即富中大廈）皆坐落系爭土地，有建物登記謄本在卷可稽（原法院調字卷第34至41頁），兩造亦不爭執，亦可認為實在。
(三)被上訴人丁○○占有使用部分如附圖一B部分鐵皮屋、C部分雨遮；被上訴人己○○占有使用部分如附圖一M 部分露天庭院、P部分，及附圖二N部分瞭望室、O 部分；被上訴人戊○○、丙○○占有使用附圖二R 部分天井；被上訴人壬○○占有使用附圖二A部分圍牆及空地，有97年4月29日勘驗測量筆錄、松山地政事務所97年6月12日北市松地二字第09730806600號函併附土地複丈成果圖，及98年5 月14日勘驗測量筆錄、松山地政事務所98年6月11日北市松地二字第09830927700號函併附土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷(一)第314至315頁反面、第330至332頁，卷(二)第155至146頁反面、第185至186頁），兩造亦不爭執，可認為實。
(四)被上訴人壬○○占用A 部分圍牆及空地，係建物登記範圍外之圍牆及空地，與登記平台分屬不同區域，有松山地政事務所98年8月12日北市松地二字第09831269100號函在卷可稽（原審卷(二)第249至250頁），是以，A 部分非屬被上訴人壬○○區分所有之範圍，而屬土地所有權人共有部分。被上訴人丁○○占有之B、C部分，被上訴人己○○占有之M、P、N、O部分，被上訴人戊○○、丙○○占有之R 部分，均非各該被上訴人建物區分所有範圍，而屬全體共有人之共有部分，兩造亦不爭執。由上可認被上訴人己○○等4 人及壬○○占有使用部分均非渠等建物區分所有權之範圍。
(五)兩造不爭執系爭房屋即富中大廈預訂房屋合約書為內容制式之合約書，預訂房屋合約書第8 條約定：「關於樓下空地、頂樓屋面、地下室使用權歸屬範圍如左： 底層空地除供公共通行之樓梯間、電梯過道外，其他歸屬底層所有人保管使用。 屋頂除水塔，天線等公共設施外，其他均歸頂層所有人保管使用。頂層樓梯間之公共設施及屋頂瞭望塔均為頂樓之分擔面積，產權獨立，歸屬頂樓所有人保管使用。 地下室產權獨立，歸屬底層所有人保管使用，遇空襲時須開放以供本華廈住戶共同避難之用。」，有上訴人丑○、寅○○○（B棟4樓）與被上訴人戊○○於67年9 月20日簽訂之預訂房屋合約書在卷可稽（原審卷(一)第21至30頁），及訴外人黃李金治（B棟5樓）與被上訴人戊○○於67年9 月16日、訴外人楊競森（B棟6樓）與被上訴人戊○○於67年10月5 日、訴外人鄭慶昭（A棟2樓）與被上訴人戊○○於67年9 月13日、訴外人盧旭輝（A棟3樓）與被上訴人戊○○於67年10月19日、訴外人李美倫（A棟4樓）與被上訴人戊○○於67年10月12日、訴外人鄧曼君（A棟5樓）與被上訴人戊○○於67年9 月30日、訴外人陳李 珠（A棟6樓）與被上訴人戊○○於67年9月16日簽訂之預訂房屋合約書節本在卷可稽（原審卷(一)第34至46頁）。上開買受人丑○、寅○○○、黃李金治、楊競森、鄭慶昭、盧旭輝、李美倫、鄧曼君及出賣人戊○○亦為富中大廈之原始起造人，有使用執照存根在卷可稽（原審卷(二)第246至247頁）。由上足認，系爭房屋即富中大廈之共有人間成立分管契約，約定關於樓下空地、頂層屋面、地下室等共有部分，除供公共通行之樓梯間、電梯過道、水塔、天線等公共設施外，由底層所有人、頂層所有人之特定區分所有權人保管使用。是以，被上訴人丁○○為富中大廈8號1樓房屋所有權人，占有1樓B部分鐵皮屋、C 部分雨遮；被上訴人己○○為10號7 樓房屋所有權人，占有頂層M、P部分之露天庭院及頂層N、O部分瞭望室；被上訴人戊○○為10號1 樓、丙○○為8之1號1樓房屋所有權人，占有1樓R部分天井；被上訴人壬○○為10之1號1樓房屋所有權人（原審卷(二)第207頁），占有1樓A部分圍牆及空地，可認係依分管契約之約定保管使用。
(六)末查，上訴人庚○○為富中大廈建物第一次登記所有權人，且與上訴人丑○、寅○○○、被上訴人己○○、戊○○、丁○○、丙○○為原始起造人，有建物登記謄本、使用執照存根在卷可稽（原法院調字卷第15頁、原審卷(二)第247頁），上訴人庚○○自稱30多年前以200 多萬元購買富中大廈，付 定金時房屋尚未興建，隨每層樓興建進度繳錢等語（原審卷(二)第253 頁），衡諸上訴人庚○○購買富中大廈時係依進度付錢，且其他起造人均簽有內容相同之制式預訂房屋合約書，尚難認為上訴人庚○○未簽訂預訂房屋合約書。上訴人庚○○抗辯伊未簽署預訂房屋合約書等語，為不可採。
(七)綜上，上訴人丑○、寅○○○、庚○○為富中大廈第一次登記之所有權人，應受渠等簽署預訂房屋合約書中關於分管使用約定之拘束。
七、按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年台上字第863號判決意旨參照）。
(一)查系爭房屋即富中大廈於68年7 月21日取得使用執照，於68年10月16日、68年11月17日辦理建物第一次登記，被上訴人丙○○、戊○○、己○○為第一次登記之所有權人，有使用執照存根、建物登記謄本在卷可稽（原審卷(二)第246 頁、調字卷第12、34、41頁），被上訴人壬○○則係於70年2 月11日買受富中大廈10之1號1樓房屋，有建物登記謄本在卷可稽（原法院調字卷第35頁）。
(二)次查，上訴人卯○○係於74年10月16日、上訴人癸○○於75年8月15日、上訴人子○○於79年1月19日、上訴人甲○○於82年6月8日、上訴人辰○○於89年9 月11日、上訴人辛○於92年7月17日、上訴人乙○○於92年12月8日因買受富中大廈房屋而登記為所有權人，有建物登記謄本在卷可稽（原法院調字卷第13、18、36至40頁），均晚於被上訴人己○○等4人及壬○○取得所有權。衡諸一般常情，買方於購買房屋前，應會至現場察看買賣標的之使用情形，上訴人子○○亦自承伊購買該大樓前曾3 次去現場看房子，白天晚上都有等語（原審卷(二)第253 頁）。上訴人卯○○、癸○○、子○○、甲○○、辰○○、辛○、乙○○未立證證明有特別情事而不知分管情形之存在，足認上訴人卯○○、癸○○、子○○、甲○○、辰○○、辛○、乙○○於買受富中大廈時，可於現場查知富中大廈共有部分之使用情形，揆諸首揭判決意旨，應受其前手所訂分管契約之拘束。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 9th, 2010
【發不出去的公文】為使基層承辦人員有一個自明的地方,爰增此專欄
【某校「98年度圍牆原地局部整修工程」乙案】
一.98年8月20日簽(被主任扣留發不出去)
主旨:有關本校「98年度圍牆原地局部整修工程」乙案，請 鑒核。
說明：
按圍牆係屬建築法第7條所稱雜項工作物，依建築法第25條前段之規定，非經申請主管建築機關之審查許可 並發給執造，不得擅自建造或使用或拆除。擅自建造或拆除者，即屬違法；擅自建造者，即屬違章建築，縱符合台北市違章建築處理要點第14點之規定，暫免予以拆除而拍照列管，仍脫離不了違章建築之事實，而隨時面臨被拆除之命運，先予敘明。
經核本案，有「未申請拆除執照，即拆除圍牆」（但舊圍牆高度苛為2公尺以下，依臺北市建築管理自治條例第10條第1項第3款及建築法第78條第1款、第25條但書、第16條、第83條之規定，得免請領拆除執照）、「未申請建照即擅自建築」及「未補登財產（土地改良物）及報拆獲准，即拆除圍牆」等3項違法事實，其中前開第1項及第3項已成事實，本次暫不論，以「未申請建照即擅自建築」之違法為處理重點。就此，解析如下：
苟繼續依圖說施作，完工後之圍牆，仍不符合台北市違章建築處理要點第14點之規定，其該違章建築不得拍照列管，仍須依法拆除，其所受損失，自屬嚴重，只有在未完工之前，先令廠商停工，俟契約變更及申請建照後，再復工施工，始為正辦。
至於委託規劃設計及監造勞務契約部份，因該公司係屬工程顧問公司，依法不得據以申辦建照及拆除執造，仍須另聘請建築師事務所申辦建照，以使本案圍牆符合規定，避免落入「該圍牆完工即遭拆除」之困境。
擬辦：
奉核後函文施工廠商令其停工，其停工期間，不計入工期。
儘速請工程顧問公司辦理契約變更之規劃及設計（須加服務費，以符公平合理原則），並另委請建築師事務所辦理建照申辦，以符規定。
本案違法部分是否另案究處？亦請 核示。
二.98年8月27日函稿(被主任扣留發不出去)
主旨:有關本校「98年度圍牆原地局部整修工程」乙案，請 查照。
說明：本案業經98年8月21日開會決議立即停工（停工當時，已初部施工者，量丈為45.30公尺），並經 貴公司簽名確認在案，惟98年8月27日下午15時30分左右勘查結果，發現 貴公司仍在施工（現場有4名工人，且水泥尚未凝固，有拍照存證），經本校人員制止與貴公司人員馮 先生連繫後，貴公司始停工，顯有違98年8月21日會議「立即停工」之決議；其停工決議後，貴公司自行逕為之施作，本校將不予承認，苟有損失，由貴公司自行負擔。
gs 三月 9th, 2010
【榕樹學堂】【新政府採購法律問題】辦理值勤宿舍建物搬遷，用統包比較好，還是用最有利標比較好？勞務採購案於契約變更時可否更改付款條件？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
【問題一】
本處辦理值勤宿舍建物搬遷:施工費約1500萬，勞務費用以建造百分比經費約為95萬;但小弟詢問技師的結構物詳評一整套就要65萬，使照跑件費用加建築線指示費用約25萬，剩下5萬元給設計監造費，這樣子小弟的案子一輩子也別想標出去了，請問有什麼方法可以把這案子順利的標出去？又問本案是否用統包比較好（但本案金額又不大約2000萬）？還是用最有利標比較好？
【問題二】
甲方於98年12月30日會同本所依契約第11條規定辦理本監造案變更簽認程序，本所在當時已對甲方所製作的變更簽認單內容提出異議，為免影響本工程之執行率，甲方同意本所於簽認單上記明：「原則同意，其餘有爭議部分，請列入會議紀錄，將另函通知，作為法律追訴之依據。」先完成簽認程序。之後本所發函而得到的回應如文章內容：「本事務所承辦公共工程之監造工作，於98年6月因施工廠商被解約，致使暫停監造數月，後隨工程重新發包而復工。進而甲方通知本所辦理契約變更，本所依契約第11條契約變更及轉讓規定，擬要求甲方同意將每6個月計價乙次變更為每1個月計價乙次，以符合現況需求，可否？若甲方以過去付款期程都很順利，現在同意變更則可能招人非議為由，不同意本所要求，合理嗎？」所述，拒絕本所請求！這樣的結果，我們只能默默接受嗎？契約第11條：「一、甲方於必要時得於契約所約定之範圍內之範圍內通知乙方變更契約(含新增項目)，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、服務費用、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。服務費用之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。二、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有要求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。三、契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並經雙方正式蓋章者，無效。」，是否意謂在簽了契約變更簽認單後，不論本所依書面紀錄而提出任何的主張，只要與甲方的見解不同，都必須單向接受，是嗎？
【解析】
【解析一】
按統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標(政府採購法第24條第2項參照)；又最有利標乃決標原則之一(政府採購法第52條第1項第3款參照)，以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以最低標辦理者為限，且應先報經上級機關核准（政府採購法第52條第2項、第56條第3項參照)，兩者性質不同，應分別判斷。從而，本案問題1似得以統包為之；得否以最有利標決標，應從政府採購法第52條第2項、第56條第3項之規定；至於預算可能不足之處理方式？本文建議如下（一）先委請建築師事務所設計規劃監造(費用為決標金額之7%以下)（二）設計規劃之預算為「原核准之預算」扣除「 設計規劃監造費」扣除「規費」（三）圖說完成後，上網招標（四）低標搶標機率很大，若果標不去，再減項招標。
【解析二】
從契約第11條：「一、甲方於必要時得於契約所約定之範圍內之範圍內通知乙方變更契約(含新增項目)，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、服務費用、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。服務費用之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。二、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有要求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。三、契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並經雙方正式蓋章者，無效。」觀之，契約變更 程序之發動為甲方 ，乙方不得依之為契約變更，乙方苟欲主動向甲方提出契約變更，則須另循其他約定條款為之。
又價金或報酬給付方式之變更，係屬契約內容之變更，自應以合意為之；雙方中的一方不同意，自是未完成契約變更，仍依原約定內容為之。另對原要約有所變更或擴張或限制，視為新要約（民法第160條第2項參照），應經另一方承諾，新要約始為合意後之內容，有拘束雙方之效力。本案問題2，甲方先提出之變更內容為a+b+c+d+e（假設），惟乙方雖同意（a+b+c+d+e），但擴張變更給付期間或方式(即f)，則此時 ，a+b+c+d+e+f 為乙方提出之新要約，須經甲方承諾，始有拘束雙方之效力，惟甲方不同意，則原要約a+b+c+d+e及新要約a+b+c+d+e+f，均雙方未合意，無拘束雙方之效力；本案問題2之雙方當事人仍應再協議解決該爭瑞，於協議不成時，再依政府採購法第85-1條：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」之規定，向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁（當然，此時，也得逕依政府採購法第85-1條之規定，向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，蓋此時業未能達成協議之故也）。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 9th, 2010
【榕樹學堂】【99年度房地產裁判選輯】最高限額抵押權所擔保之債權、公寓大廈管理費用之收取等
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【裁判摘要】
1. 依抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項之記載，最高限額抵押權所擔保之債權非僅限於本金，尚包括利息及違約金。則執行法院以執行命令除去系爭租賃關係，於法並無不合（最高法院99年度台抗字第130號民事裁定）。
2. 就公寓大廈管理費用之收取，依上述法條文義解釋，公寓大廈約定專用部分之費用，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人負擔；共用部分由公共基金或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。但如區分所有權人會議有所決議，或規約另有規定，應優先從其決議或規定（臺灣高等法院98年度上易字第841號民事判決）。
【最高法院99年度台抗字第130號民事裁定】
【裁判要旨】
查再抗告人對執行法院除去其與台森國際股份有限公司（下稱台森公司）間租賃之命令聲明異議，經執行法院裁定駁回後，其不服，提起抗告。原法院以：台森公司於民國九十年三月三十日將執行標的之土地及房屋設定本金新台幣（下同）八千四百萬元之最高限額抵押予國泰世華商業銀行股份有限公司（下
稱國泰世華銀行）。再於九十七年四月二十八日與再抗告人簽訂租賃契約，將系爭房地出租予再抗告人，租期自九十七年五月一日起至一○二年四月三十日止。嗣國泰世華銀行實行抵押權，系爭土地及房屋以七千九百零一萬元為底價為第二次拍賣，因拍賣公告註明有系爭租賃關係，拍賣後不點交，致無人應買。且債務人尚積欠本金、利息及違約金已達八千八百七十六萬七千九百九十元，若再減價拍賣，已不足清償抵押權所擔保之債務，再抗告人之租賃權已使國泰世華銀行之系爭抵押權受影響，其因而聲請執行法院除去再抗告人之租賃權，並無不合。至於台北市稅捐稽徵處信義分處就系爭租賃關係准予備查，僅屬稅捐行政行為，與租賃權得否除去無涉。又依抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項之記載，最高限額抵押權所擔保之債權非僅限於本金，尚包括利息及違約金。則執行法院以執行命令除去系爭租賃關係，於法並無不合。因而維持執行法院所為駁回再抗告人聲明異議之裁定，駁回其抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告人再為抗告，仍執系爭房地係因景氣不佳或市場行情波動而無人應買，與租賃權存在無涉。系爭租約已經稅捐機關准予備查，自應受保障。且系爭租約至一○二年四月三十日止，租賃範圍僅執行標的之一部分，應買人承受租賃關係，尚可享有數年之租金收益。故拍賣條件維持租賃關係，並不會影響抵押權人之利益，且可兼顧三方之利益等陳詞，為其論據。惟其所述事實核與適用法
規是否顯有錯誤無涉，且無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。依前揭說明，自不應許可，其再抗告難謂合法。
【臺灣高等法院98年度上易字第841號民事判決】
【裁判要旨】
五、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張管理費屬於「共用部分與約定專用部分之修繕、管理、維護」，得否依公寓大廈管理條例第10條第1、2項、第21條規定向上訴人請求？
1、按共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定專用部分：指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者；住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者；公寓大廈管理條例第3條第4、5、8款定有明文。次按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。同條例第10條第1、2項，第21條分別定有明文。是就公寓大廈管理費用之收取，依上述法條文義解釋，公寓大廈約定專用部分之費用，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人負擔；共用部分由公共基金或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。但如區分所有權人會議有所決議，或規約另有規定，應優先從其決議或規定。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 三月 8th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】結婚是否要由男生支付生活費?沒錢支付贍養費，可以不用付嗎？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
和妻子結婚前有欠他250萬有簽一份借據，目前結婚3年每天吵我要還錢，我已經快受不了了，問題我結婚後每月有給他1萬元，3年也有36萬，不過他說那是生活費，這樣我是不是直接跟她離婚就好，按月還他一萬元，不然還給他的錢，他都說是生活費，請教我可以訴請離婚嗎？還有我沒錢支付贍養費可以不用付嗎？另外假如他用借據叫我還錢？之前每月的一萬元是否可以扣除，結婚是否要由男生支付生活費?
【解析】
一、結婚是否要由男生支付生活費?
按「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。因前項費用所生之債務，由夫妻負連帶責任。」為民法第1003-1條定有明文，是結婚是否要由男生支付生活費?除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。
二、可以訴請離婚嗎?
按「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定（第1項）。有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚（第2項）。」固為民法第1052條定有明文，惟夫妻間亦得存有契約關係；且契約成立後，除「附有條件，條件尚未成就」外，債務人即應依債之本旨為給付，苟未依債之本旨為給付，債權人自得依債務不履行相關約定及規定，向債務人請求之，且追討債務，尚非民法第1052條第1項各款情形之一，也非民法第1052條第2項所稱「重大事由」，自不得僅以追討債務之由，訴請離婚。本案，亦同。
三、沒錢支付贍養費，可以不用付嗎？
按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。」「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。」固分別為民法第1056條、第1057條所明定，惟「民法第一千零五十七條之規定，限於夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，始得適用，夫妻兩願離婚者，無適用同條之規定，請求他方給付贍養費之餘地。」「判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，或並給與贍養費，至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定。」亦分別為最高法院28年上字第487號、19年上字第36號著有判例，是夫妻兩願離婚者，除「另有約定應給付，而債務人未依債之本旨為給付」外，自不得請求他方給付贍養費。又判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，或並給與贍養費，至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定。所以，本案如係判離，且判決離婚之原因係由夫構成，則判贍養費之給與額數，仍應斟酌「夫之財力」及「妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度等因素定之，實務上，臺灣高等法院93年度家上字第358號民事判決：「(一)按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額」，民法第1056條定有明文。又判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，或並給與贍養費，至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定(最高法院19年度上字第36號判例意旨參照)。(二)本件甲○○主張其受有不堪同居之虐待之事由，訴請離婚為有理由，已如上述，則甲○○依民法第1056條規定，請求乙○○給付精神上損害，固非無據，惟查乙○○43年9月20 日出生，甲○○41年12月1日出生，均50餘歲，有戶籍謄本可稽，且兩造分別自承甲○○小學畢業，目前擔任洗碗工，月薪24,000元，乙○○小學畢業，以前擔任司機，目前失業中，兩造除已出售之系爭房屋外，並無其他財產，經審酌兩造身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，暨乙○○之財力，認甲○○請求精神上損害1,600,000元，尚屬過高，應酌減為200,000萬元，較為適當，逾此部分之請求，為無理由，應駁回之。」可資參照。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
![[850513保護你我一生保險網]慶祝本站開幕,未來將提供各式保險資訊服務,如:保險規劃EQ,保險知識家,專員推薦區,保險漫畫專欄.](http://blog.rootlaw.com.tw/gs/wp-content/themes/fallseason/images/fall_g.jpg)
