每月彙整：六月 2007

政府採購專欄: OT適用促進民間參與公共建設法嗎？與採購法第99條有無競合？ 文/楊春吉(故鄉) 問題 OT適用促進民間參與公共建設法嗎? 那在OT的模式下促進民間參與公共建設法與採購法第99條有無競合的問題存在？ 解析 一、OT適用促進民間參與公共建設法嗎？ 按「民間機構參與公共建設之方式如下：五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」為促進民間參與公共建設法（以下簡稱）第8條第5款所明定。申言之，若係促參法第3條第1條：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：一、交通建設及共同管道。二、環境污染防治設施。三、污水下水道、自來水及水利設施。四、衛生醫療設施。五、社會及勞工福利設施。六、文教設施。七、觀光遊憩重大設施。八、電業設施及公用氣體燃料設施。九、運動設施。十、公園綠地設施。十一、重大工業、商業及科技設施。十二、新市鎮開發。十三、農業設施。」所稱公共建設，且係由政府投資新建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府者，機關自得依促進民間參與公共建設法所規定之程序，辦理投資廠商之甄選。本案所稱OT，即屬「由政府投資新建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府」者，若其又為促參法第3條第1條所稱公共建設，機關自得依促進民間參與公共建設法規定之程序，辦理投資廠商之甄選（註一）。 二、那在OT的模式下促進民間參與公共建設法與採購法第99條有無競合的問題存在？ 按「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除『其他法律另有規定者』外，適用本法之規定」，政府採購法第99條定有明文。申言之，其他法律另有規定甄選投資廠商之程序者，適用該法之規定，而促參法對於公共建設甄選投資廠商之程序，業另有規定，故機關辦理公共建設之OT案，得以促參法規定之程序，辦理投資廠商之甄選，與政府採購法第99條並無衝突（註二）。 【註解】 註一：工程會九十四年七月二十八日工程技字第0九四00二七一八八0號函：「本會93年6月16日工程技字第09300234640號函說明略以『…（一）符合促參法第3條第1項所稱公共建設，並依同法第8條第1項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。』」及九十年十月二十四日(九十)工程技字第九○○四○八四二號函：「凡屬促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第三條第一項所稱公共建設，其依促參法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，應適用促參法」參照。 註二：工程會九十三年六月十六日工程技字第○九三○○二三四六四○號函：「一、按促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第二條規定：『促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定』，行政院八十九年四月二十八日台八十九交字第一二一一七號函示：『促參法公布實施後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法辦理。』。二、機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則如下：（一）符合促參法第三條第一項所稱公共建設，並依同法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。（二）各機關經管之公有財產委託廠商營運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運（以下簡稱委外經營使用），須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列各款情形外，適用政府採購法（以下簡稱採購法）： １、依法令辦理出租、放租或放領者。２、適用促參法者。３、依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者。（三）各機關經管之公有財產依採購法辦理委外經營使用者，應先查明確實符合國有財產法、地方公產管理法令及其他相關法令規定。（四）機關公有財產開放廠商投資興建、營運而無第（二）點第二款、第三款情形者，其甄選投資廠商之程序，依採購法第九十九條之規定，適用採購法。三、本法規適用原則已將本會九十二年二月七日工程企字第○九二○○○五○四五○號函所規範之內容予以納入，另本會九十二年二月七日工程企字第○九二○○○五○四五○號函停止適用。四、各機關於規劃設計公共建設委外經營使用時，應妥慎斟酌民間參與之合理規模及期間，以激發民間機構發揮最佳營運效能，創造公共建設最大經濟效益。五、另公共建設依促參法辦理委外經營使用者，促參法定有相關獎勵措施，例如公共建設所需用地之處分、設定負擔或收益等，不受土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限制，且得享有出租與地上權租金及融資之優惠；其屬重大公共建設者，並得享有租稅相關優惠，併予敍明。」參照。

【買賣法律問題】離婚後，如何阻止男方變賣家產？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 夫妻雙方當時在調解委員會離婚未果，後男方自動提出條件才完成離婚，離婚協意書其中有提出男方名下的房子男方可以居住，但男方不可片面變賣於他人；現在男方有擅自變賣的打算，雖然所有權狀及印章都歸女方保有，但房子確實是在男方名下，有什麼方法能夠阻止男方變賣嗎（註一）? 【解析】 按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。」為鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文，是經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，自有拘束雙方當事人之效力，當事人之一方果未履行所約定者，另一方應得依強制執行法聲請強制執行；惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決（註二），而本案乃禁止產權移轉之負擔，非給付性質，故本案中的「女方」尚難以依強制執行法聲請強制執行。況土地法第43條亦規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，倘本案中的「男方」，將該筆房子依土地法及土地登記規則之規定登記於善意第3人，本案中的「女方」更難以向善意第3人請求返還該筆房子（註三）。是本案中的「女方」欲阻止男方變賣「該筆房子」，只有在善意第3人取得該筆房子所有權前，先取得該筆房子全部所有權之途了。 【註解】 註一：問題來源：96年3月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞十萬火急!!!!關於離婚不動產買賣問題。 註二：最高法院19年01月01日抗字第580號判例：「判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決。」、26年01月01日渝抗字第51號判例：「確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力。」、56年04月21日台抗字第224號判例：「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。故土地登記規則第二十六條第二項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」參照。 註三：最高法院40年12月14 日台上字第1892號判例：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」等參照。

【租賃法律問題】「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效？ 文 / 楊春吉(故鄉) 【問題】 「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效（註一）？ 【解析】 按所謂融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使用而言，其特色，在於租賃公司基於融資之目的，為承租人取得物品之所有權，再將該物交付與承租人使用收益。如承租人先行購買物品取得所有權後，因須融通資金，嗣將該物售予租賃公司，並與租賃公司訂立融資性租賃契約，取得使用該物之權益，此種情形，亦可謂融資性租賃。此種交易行為，雖以融資購買租賃物為先，卻以租賃之意思成立契約，其「法律上之性質並非消費借貸」。詳言之，所謂融資性租賃企業，並非直接以金錢貸與需求資金者之企業，而係出資購買租賃物，取得租賃物所有權後，再出租予需用租賃物者之企業。此種交易型態，並未違背法令，且無悖於公序良俗，對我國工商界經濟活動，非無助益。而此融資性租賃行為，其目的固係為承租人取得融資，而消費借貸行為亦同可取得融資，然二者之法律行為迥然不同，依融資性租賃行為之特徵，宜解為類似租賃之無名契約（註二）。而民法第757條：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」所稱物權法定主義，乃是指物權的種類和內容由法律予以明定，任何人不得隨意創設或變更而言（註三），尚不及「法律性質屬類似租賃無名契約所生之債權」，是「融資性租賃」當與物權法定主義無涉，更不生違反物權法定主義因而無效之問題。 【註解】 註一：問題來源：95年11月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>讓與擔保或融資性租賃是否因為違反民法第七百五十七條而無效？ 註二：最高法院93年03月18日93年度台上字第482號民事判決、92年05月15日92年度台上字第990號民事判決參照。另最高法院93年03月18日93年度台上字第482號民事判決中亦云：「經查：(一)所謂融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使用而言。換言之，即指需要機械設備之企業，在機械設備供給者製造商或經銷商之處，看中機械設備，不願籌湊資金購買或無資金又無法籌湊資金購買，乃申請租賃公司出資向供給者買下，再出租予需用該機械設備者，而由該承租者按期給付租金，以保租賃公司收回購買該機械設備之本金利息、利潤及其他費用之經濟活動。又機械設備縱係由承租人自行出資購買，嗣再將機械設備轉售出租人，同時以承租方式繼續使用，而與傳統融資性租賃契約由需用機械之企業（即承租人）於機械供給者處選中機械，再由租賃公司（即出租人）出資向機械供給者購買，轉而出租予該需用機械之企業，承租人分期給付租金之交易流程不同，惟其差異僅在縮短租賃公司向機械供應者購買之流程，其融通資金之目的與傳統融資性租賃契約並無不同，可謂傳統融資性租賃之變形。然自融資性租賃之特性觀之，出租人所追求者，為融資之利益，從出租人融通「買賣機械設備資金」之金融行為觀之，實與金錢消費借貸無異，因此，在解釋融資性租賃契約之法律性質時，學說上有採消費借貸說者。」亦須注意。 註三：參蘇永欽著，物權法定主義鬆動下的民事財產權體系，第116頁，刊於月旦民商法雜誌，2005年6月第8期。有關對物權法定主義之其他看法，請參拙著，大陸土地制度簡介（五之五）：以物權法定主義檢視農村土地承包經營權之內涵，94年11月7日刊於本網。

【買賣法律問題】訴訟上和解之當事人，得否基於「另行協商之部分未達成合意」之由，請求繼續審判？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 一、民事訴訟土地買賣事件業經法院訴訟和解在案，和解筆錄之執行名義附有條件，兩造就和解條件之付款方式（付款時間、金額、分幾期給付等）另行協商，協商期間因意見相左，致無法完成共識，簽約付款。 二、債權人以此向法院聲請假執行，法官以執行名義附有條件未成就及執行名義有對待給付，債權人亦未為給付或已提出給付，故予以駁回。 三、債權人遭駁回後又向法院聲請假扣押，現債務人財產遭查封中。 請問： 1. 兩造另行協商是否有期限？如債權人執意須依其方式付款致債務人恐無能力幾付而違約，此時債務人是否可要求兩造須依當初法院和解時約定，等共同協商出雙方皆可接受之條件後才簽約履行付款？ 2.法院和解有無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判，現債務人未拒絕協商亦未違反和解意旨，兩造仍處協調狀態，此情形債務人是否有違反相關法令？ 3.協商未完成前，此情形債務人是否有構成和解無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判？ 4.得請求繼續審判期日之起算，是指和解後接到和解筆錄起30日內應提出，或是發現問題後30日內提出？ 5.本事件如逾3年（或5年）附帶條件仍未成就，又無新事實新證據，是否仍可請求繼續審判或另行起訴？ 【解析】 按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準用之（註二）。」「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。」分別為民事訴訟法第380條、第500條定有明文，是訴訟上和解（註三）成立者，與確定判決有同一之效力（註四）；但和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得於和解成立之日起三十日之不變期間內請求繼續審判（註五）。其中所謂和解有無效或得撤銷之原因者，不以其行為訴訟法上無效或得撤銷之事由存在為限，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬之（註六），是和解係無合法代理權之人所為（註七），或當事人係無意識或有精神錯亂之情形所為，或當事人和解當時受禁治產之宣告（註八），或其內容違反強制或禁止之規定者（註九），均屬和解有無效或得撤銷之原因者，當事人自得於和解成立之日起三十日之不變期間內請求繼續審判。至於「部分和解成立，部分另行協商」之和解，與「附有條件成就之和解」尚屬有間，另行協商之部分果未達成合意，亦不影響和解成立部分之效力，其當得另行起訴以止紛爭，是本案中的當事人自不得基於「另行協商之部分未達成合意」之由，於和解成立之日起三十日之不變期間內請求繼續審判，但得就「另行協商未達成合意之部分」另行起訴以止紛爭（以上僅供參考，個案訴訟仍洽律師為宜）。 【註解】 註一：問題來源：96年6月13日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞是否和解無效或得繼續審判。 註二：該項準用，司法院大法官會議釋字第229號解釋：「訴訟上和解與確定判決有同一之效力，和解成立後請求繼續審判，將使已終結之訴訟程序回復，為維持法律秩序之安定，自應有期間之限制，民事訴訟法第三百八十條第三項，就同條第二項之請求繼續審判，準用第五百條提起再審之訴不變期間之規定，與憲法第十六條亦無牴觸 。」認為與憲法第十六條亦無牴觸 。 註三：此稱和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，最高法院28年01月01日上字第2040號判例：「民事訴訟法第三百八十條所謂和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，當事人間縱於訴訟進行中成立和解，而非於言詞辯論時或受命推事或受託推事前為之者，仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用。」參照。 註四：最高法院46年09月13日台上字第1439號判例：「訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規定自明。」、20年01月01日上字第1586號判例：「訴訟上之和解，一經成立，該訴訟即行終結，除該和解係無效或經撤銷者外，法院不得就其事件再為審判。」參照。 註五：惟如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算，最高法院70年07月16日台抗字第291號判例：「當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算。」參照；但苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算，最高法院52年01 月11日台抗字第6號判例：「當事人知悉和解有無效或得以撤銷之原因之時期，原不以其和解當時是否到場為據，故如非和解當時所得而知之原因，則縱令當事人本人在場，亦應從其實際得知之時起算。苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算。」參照。 註六：最高法院43年12月03日台上字第1075號判例：「訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由。」參照。 註七：最高法院44年10月08日台上字第1214號判例：「訴訟上之和解，有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，為民事訴訟法第三百八十條第二項所明定，故因和解係無合法代理權之人所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因，為繼續審判之請求。」參照。 註八：最高法院58年12月05日台上字第3653號判例：「上訴人提出之證明書，雖證明被上訴人於五十四年間曾患有精神病症，但不能證明被上訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因。」參照。 註九：最高法院55年11月10日台上字第2745號判例：「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」參照。

【勞工權益法律問題急救站】工作15年遭資遣，怎麼辦？ 【問題】 工作15年遭資遣，工資內有職務加給及所謂節金部份，可納入資遣工資內嗎（註一）？ 【解析】 按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」「本法用辭定義如左：三 工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四 平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」分別為勞動基準法第17條、第2條第3款、第4款定有明文，是有關勞工資遣費之計算，自應從之。惟常爭執者，在於是否為工資之認定。而所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬而言（註二），其應為勞工給付勞務之對價，不以「經常性給與」為限，舉凡工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與等勞工給付勞務之對價均屬之（註三），是職務加給或節金是否屬工資，據以計算平均工資及核算勞工資遣費，自是依其是否為勞工給付勞務之對價為斷。 另從題意來看，本案中的勞工工作15年，倘有符合勞動基準法第53條第1項：「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一 工作十五年以上年滿五十五歲者。」勞工得自請退休者，因該項符合要件之自請退休，雇主只得照准，無不許之權，是本案中的勞工，倘符合勞動基準法第53條第1項所定之要件自得申請退休，請求退休金（註四），併予敘明。 【註解】 註一：問題來源：96年6月13日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞資遣費。 註二：勞動基準法第2條第3款參照。 註三：請參拙著，【勞工權益法律問題急救站】小費，是工資嗎？96年4月27日刊於臺灣法律網。收錄於勞工權益法律急救站（一）電子書中，該書由劉孟錦律師總主編，本人主編，96年6月出版，近期內會刊登相關資料於台灣法律網供大家購買。 註四：請參拙著，【勞工權益法律問題急救站】勞工工作十三年年滿五十五歲者，得否自請退休？刊於臺灣法律網。收錄於勞工權益法律急救站（一）電子書中，該書由劉孟錦律師總主編，本人主編，96年6月出版，近期內會刊登相關資料於台灣法律網供大家購買。

【勞工權益法律問題急救站】志工是被服務單位的勞工，而有勞動基準法之適用嗎？ 【問題】 志工是被服務單位的勞工，而有勞動基準法之適用嗎（註一）？ 【解析】 按「本法用辭定義如左：一 勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。三 工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」「志工應有以下之義務：七 拒絕向受服務者收取報酬。」分別為勞動基準法第2條第1款、第3款及志願服務法第15條第1項第7款定有明文，是所謂勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資而言；而志工，依志願服務法第15條第1項第7款之規定，其負有應拒絕向受服務者收取報酬之義務，除「該志工以志工以外之其他身份，與被服務單位另成立僱傭、委任、承攬等有償契約關係」外，並未有合法獲致工資或收取報酬之情形（註二），故志願服務法所稱之志工，尚非勞動基準法所稱「勞工」，而有勞動基準法之適用。 【註解】 註一：問題來源：96年6月13日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>勞資權益＞義工、志工算是被服務單位的受雇人嗎？改寫而成。 註二：另勞工志願服務獎勵辦法第7條亦僅規定，志願服務團隊經評定為績效卓著者，頒予獎牌一面而已，尚未有獲致工資或收取報酬之情形。其他如教育業務志願服務獎勵辦法、志願服務獎勵辦法、內政業務志願服務獎勵辦法等規定，亦止於徽章或得獎證書或獎狀等物品，也未有獲致工資或收取報酬之情形。

【買賣法律問題】食物過期，該怎麼辦？ 文/楊春吉(故鄉) 【問題】 今天早上，我去麵包店買了一堆麵包，他說可以放到晚上在吃，結果我吃二口時，覺得怪怪的，拿來看時，早就發霉很久了，狂我一直狂吐，我該如何自救。我有上消基會網站看，但他要我輸入店家網站，那個店家根本連網站都沒有，我又該怎做才能做呢（註一）? 【解析】 按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」為民法第354條定有明文，是物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；未保證品質者，則以中等品質視之（註二）。倘出賣人出賣之物於危險移轉時，未具所保證之品質或中等品質（未保證品質者）時，買受人非不得依民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及民法第360條前段：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」之規定，向出賣人主張「欠缺保證之品質」解除其契約或請求減少其價金或「不解除其契約或請求減少其價金，而請求不履行之損害賠償」。另若因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，民法第227條亦規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，更甚者，倘因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（註三）。是本案中的買受人，除「得解除其契約」外，更得請求因「加害給付」所生之損害賠償。 【註解】 註一：問題來源：96年6月12日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞食物過期該如何。 註二：類推適用民法第200條：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」之結果。實務上，臺灣高等法院95年06月21日94年度上易字第774號民事判決：「(六)綜上，兩造就系爭產品之買賣屬種類物之買賣，上訴人僅指示被上訴人給付其電腦網頁所示雷射二極體（LD）產品規格之產品，並未約定系爭產品是要用於 1mW（毫瓦）以下之雷射光筆，則依民法第200條第1項規定，被上訴人給以中等品質（3至5mW）之系爭產品，應認被上訴人已依約履行。況兩造之買賣契約關於買賣標的品質係以上述電腦網頁之記載為約定內容，而被上訴人所交付之系爭產品規格，符合上述電腦網頁中記載之規格，對照前述鑑定報告，如將系爭產品用於3至5毫瓦光學功率之應用上，即可認無拉光絲現象之瑕疵，則上訴人未依契約所描述（ Description）系爭產品之典型操作功率3至5mW為使用，而將系爭產品使用於光學功率1mW 以下之雷射光筆，因此所產生之拉光絲現象，自不能認系爭產品為有瑕疵，堪予認定。」、94年03月02日93年度國貿上更(二)字第1號民事判決：「被上訴人…（四）縱本件買賣並非民法第388條之貨樣買賣，依民法第200條規定，上訴人至少應負交付中等品質鞋品之義務，即通常一般可接受之正常標準，至少可耐穿經年。」等可資參照。 註三：此又稱因「加害給付」所生之損害賠償。實務上，最高法院95年03月31日95年度台上字第625號民事判決：「原審以系爭瑕疵非屬加害給付，且已回復原狀，上訴人不得依不完全給付規定，請求損害賠償云云，亦有可議。再系爭瑕疵經補強後，雖已達原結構之設計強度，惟上訴人主張『建物修補後，外觀可明顯看出樑柱錯放、位移、未對齊、成棒棒糖狀、不相銜接、外凸、內凸、懸空等情形』，並提出照片為證（同上卷一○六頁背面、原審更(一)第一卷六四頁以下），則原審認於系爭房屋結構符合原設計強度後，即無減損其交易價格，是否符合經驗法則？自待進一步說明。」、95年03月09日95年度台上字第378號民事判決：「但上訴人一再主張其依民法第二百二十七條之不完全給付中之『加害給付』損害賠償請求權，本即包含侵權行為損害賠償請求之性質，故不論依債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權，皆可依重建基金條例第十六條第四項之規定，代行訴訟等語（原審卷六七頁、二七四頁），核屬重要之攻擊防禦方法，原判決疏未說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違誤」等參照。

【問題】 我看到網路上有不少這些網站，都是把出租情人當成經紀公司，但我想知道這種行業有涉及到特種行業嗎？出租情人，違反公序良俗嗎（註一）？ 【解析】 按所謂出租情人，乃指「女生負責：每天撒嬌、耍無賴、聊天，租用期間遇到生日、情人節等，會用心準備小禮物討人歡欣；期間一切出外遊玩及電話費由租用人負擔，除此之外不用另行付費：生活不再怕寂寞、心靈不再有空虛、甚至不用擔心失戀的問題。男生則負責：每天嘴甜哄妳、冬天提供暖爐般的懷抱、聽妳敘述生活瑣事，租用期間遇到生日、情人節等，會用心準備小禮物討人歡欣；期間一切出外遊玩及電話費由租用人負擔，除此之外不用另行付費；生活不再怕寂寞、心靈不再有空虛、甚至不用擔心失戀的問題，只有續不續約。」而言，出租情人不提供性服務（註二），是尚難以其約定違反公序良俗謂其無效（註三）。 至於出租情人契約之法律性質為何？觀其服務內容，其應為勞務之提供並非物之使用收益，故非民法租賃（註四），與民法僱傭（註五）、承攬（註六）、委任（註七）較為接近，故在法律的適用上，自應就個案約定之內容加以判斷，其符合民法僱傭或承攬或委任等3種契約之那一種，而適用相關之規定。 【註解】 註一：問題來源：96年1月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞出租情人這種行業算合法的嗎？ 註二：同上。惟「出租情人」很容易演化為「色情服務」（news.sina.com.tw/society/sinacn/cn/2007-02-14/13353471086.shtml），倘涉色情服務，自屬於違法行為。 註三：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、最高法院60年02月19日台上字第584號判例：「民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身有背於公序良俗之情形而言，至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第九十二條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效。」、69年08月21日台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。但在對岸，可能會被認定為違反公序良俗，蓋其國家社會一般利益及道德觀念與臺灣有別也。 註四：民法第421條第1項：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以『物』租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」參照。 註五：民法第482條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」參照。 註六：民法第490條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」參照。 註七：民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、第529條：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」參照。