故鄉法律專欄

【新聞與法律】警察對八歲男童實施酒測，可以嗎？

gs 七月 26th, 2007

【新聞與法律】警察對八歲男童實施酒測，可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：宜蘭縣八歲的林姓男童遭車撞傷，警方又對他酒測、開單；花蓮高分院法官湯文章昨天批評警方對行人酒測，於法無據，是在「亂搞」。縣警局長耿繼文也認為執行酒測警員「小題大作」、「不符比例原則」，研議處分，日後也不會對行人酒測。湯文章指出，酒測是針對開車的行為人，男童又沒有開車，也未滿十四歲，沒有行為能力，警方憑什麼對他酒測？就算是成人，喝酒也是個人自由，只要沒有開車，即使發生車禍，警方也沒有權力酒測。湯文章強調，酒測是針對刑案行為人，如果肇事駕駛在法庭上，為撇清自己責任，指摘男童酒駕，那他得自行舉證，警方就算為保全證據，男童也沒有義務接受酒測，警方更不得濫權。花蓮縣警局交通隊組長張雄源表示，依交通事故處理規範，酒測只針對汽機車駕駛人，行人部分則沒有規定；此次警方對八歲男童實施酒測，確實有失比例原則，也違反交通事故處理規範，處理有瑕疵。張雄源指出，過去行人與汽機車發生車禍，如果從外觀上可覺察行人有喝酒跡象，基於公平原則，兩方都酒測；行人沒有喝酒跡象，一般都不會酒測。但如果機動車輛駕駛人要求對行人酒測，警方也會酒測。張雄源說，對行人酒測結果，不是用來處罰行人，而是兩方和解及供檢察官、法官釐清車禍發生的因果關係及雙方責任。警政署對男童在道路上玩，卻被開單告發處三百元，覺得執法過當，花蓮警方已決定撤銷罰單（註一）。請問警察對八歲男童實施酒測，真的，不可以嗎？

【解析】

按「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：三要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」固為警察職權行使法第3條第1項定有明文，惟「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」亦為警察職權行使法第8條第1項第3款、行政程序法第4條所明定，是警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，惟不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之，並應受法律及一般法律原則之拘束。法令苟無明文，行政機關雖非不得依無法律授權之職權命令行之，惟涉及人民權利義務者，依無法律授權之職權命令行之者，自與法律保留原則有違，應屬違法（註二）。而對於行人酒測，法令並未有規定，是本案中的警察對於行人酒測，應屬違法；況本案中的八歲男童，並無喝酒並同時駕車之情況，然警察僅為交通事故責任之釐清，卻對八歲男童實施酒測，顯然逾越所欲達成執行目的之必要限度，違法至為明顯。
又「本條例所用名詞釋義如下：一、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」「行人在道路上有下列情形之一者，處新臺幣三百元罰鍰：四、於交通頻繁之道路或鐵路平交道附近任意奔跑、追逐、嬉遊或坐、臥、蹲、立，足以阻礙交通。」固分別為道路交通管理處罰條例第3條第1款、第78條第4款所明定，惟行政機關為「交通頻繁」此不確定法律概念之判斷時，仍應合乎事理，具有適當性（註三）。本案，行政機關為「交通頻繁」此不確定法律概念之判斷時，是否合乎事理，具有適當性（註四），本文認為有待商權，行政機關決定撤銷本案罰單，值得贊同。

【註解】

註一：資料來源：聯合新聞網＞酒測8歲童將處分濫權警員(
http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/070720/2/hl4m.html9)。
註二：司法院大法官會議82年02月12日釋字第313號解釋文：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。民用航空運輸業管理規則雖係依據民用航空法第九十二條而訂定，惟其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七條第七款規定處罰部分，法律授權之依據，有欠明確，與前述意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」、86年03月21日釋字第423號解釋文：「又以秩序罰罰鍰數額倍增之形式而科罰，縱有促使相對人自動繳納罰鍰、避免將來強制執行困擾之考量，惟母法既無規定復未授權，上開標準創設相對人於接到違規通知書起十日內到案接受裁罰及逾期倍增之規定，與法律保留原則亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿六個月時失其效力。」參照。
註三：請參李建良，不雅的名字－「不確定法律概念」之解釋適用與司法審查，收錄於月旦法學教室，月旦法學雜誌別冊3公法學篇1995-2002（2002年2月初版1刷），第126頁以下。
註四：例如僅以「道路寬路小於6公尺或4公尺」就逕予判斷為「非交通頻繁之道路」，就不具有適當性。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
永久或許是一種傳說,
但我寧願相信;
生命的任一端,
都有妳…..

什麼的時機，當事人可以申請鑑定

gs 七月 25th, 2007

【交通事故法律問題】什麼的時機，當事人可以申請鑑定

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

什麼的時機，當事人可以申請車輛行車事故鑑定（註一）？

【解析】

按「警察機關對道路交通事故現場，應就下列事項詳加勘察、蒐證、詢問關係人，據以分析研判：一、事故地點、通向、交通情況及周圍環境狀況。二、地面因事故形成之各項痕跡及散落物狀況。三、駕駛人身心狀況與人、車損傷之痕跡、程度及附著物之狀況。四、事故當事人、車輛位置及形態。五、事故過程中之人、車動態及各關係地點（第1項）。前項各款之勘察、蒐證，應儘量使事故當事人及證人在場說明，並以現場圖及攝影作成紀錄，詳實填寫道路交通事故調查報告表，對事故當事人及證人陳述作成紀錄或筆錄。現場圖由當事人或在場人簽名（第2項）。事故當事人因故無法在場陳述事故發生情形或其陳述內容有再查證必要者，警察機關得通知車輛所有人、當事人或相關人員到場說明（第3項）。」「道路交通事故案件當事人或利害關係人，得於下列期間向警察機關申請閱覽或提供相關資料：一、於事故現場得申請提供道路交通事故當事人登記聯單。二、於事故七日後得申請閱覽或提供現場圖、現場照片。三、於事故三十日後得申請提供道路交通事故初步分析研判表。前項資料之閱覽應於警察機關之辦公處所為之，不得攜出或塗改增刪；警察機關得以複印或備份方式提供現場照片。申請提供資料所需費用，由申請人負擔。」分別為道路交通事故處理辦法第10條第1項、第2項、第3項、第13條定有明文，是警察機關對道路交通事故現場，應就「事故地點、通向、交通情況及周圍環境狀況」、「地面因事故形成之各項痕跡及散落物狀況」、「駕駛人身心狀況與人、車損傷之痕跡、程度及附著物之狀況」、「事故當事人、車輛位置及形態」、「事故過程中之人、車動態及各關係地點」等事項詳加勘察、蒐證、詢問關係人，據以分析研判；警察機關為前開各項之勘察、蒐證，應儘量使事故當事人及證人在場說明，並以現場圖及攝影作成紀錄，「詳實填寫」道路交通事故調查報告表，對事故當事人及證人陳述作成紀錄或筆錄；現場圖則由當事人或在場人簽名。另道路交通事故案件當事人或利害關係人（註二），雖得於事故現場申請提供道路交通事故當事人登記聯單，或於事故七日後得申請閱覽或提供現場圖、現場照片，或於事故三十日後得申請提供道路交通事故初步分析研判表；惟前開資料之閱覽應於警察機關之辦公處所為之，不得攜出或塗改增刪，且應負擔提供資料所需費用。換言之，警察機關負有「詳實填寫道路交通事故調查報告表」之義務，苟有未詳實填寫者，自得依法請求更正之（註三）。
至於什麼的時機，可以申請鑑定？當事人倘對警方所提「事故肇事原因初步事故分析研判表」內容有異議，可在未進入司法程序前，事故發生後一定期間內（註四），依車輛行車事故鑑定及覆議作業辦法，逕向車輛行車事故鑑定委員會提出申請鑑定。惟下列案件不予受理鑑定，亦應注意。
一鑑定案件進入司 (軍) 法機關訴訟程序中，且非經各該機關囑託者。
二當事人申請或警 (憲) 機關移送之案件距肇事日期逾六個月以上。但
因天災或其他不可歸責之事由而遲誤該期限者，不在此限。
三非屬道路交通管理處罰條例第三條第一款所指道路範圍之行車事故案
件。
四慢車與慢車，慢車與行人事故案件。
五已鑑定之行車事故案件（註五）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月16日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞孕婦穿越馬路車禍造成骨折。改寫而成。
註二：交通事故當事人之家屬，應屬此稱之利害關係人，內政部警政署73年10月8日警署交字第3104號函：「一、交通事故當事人『或其家屬』，為瞭解事故發生及處理情況，應准予閱覽有關資料，請查照並轉飭所屬照辦，嗣後如再發現有拒不提供情事，當即追究有關人員責任。二、閱覽資料之範圍，以道路交通事故調查報告表、現場圖及現場照片為限。閱覽應在辦公室內為之，不得攜出，並應慎防塗改增刪。其中現場圖部份，亦得應其所請複印交付。」可資參照。
註三：政府資訊公開法第3條：「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內『作成』或『取得』而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」、第14條第1項：「政府資訊內容關於個人、法人或團體之資料有錯誤或不完整者，該個人、法人或團體得申請政府機關依法更正或補充之。」參照。
註四：例如臺北市車輛行車事故鑑定委員會就規定，若對警方所提「事故肇事原因初步事故分析研判表」內容有異議，可於事故發生後6個月內逕向本會提出申請鑑定（http://www.taac.taipei.gov.tw/。）
註五：車輛行車事故鑑定及覆議作業辦法第3條參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
3天香港行,肥了我倆,也濃了愛情…
此刻,我想對妳說,更愛妳了….

回頂端

營業稅加稅，須修法嗎？草案，須公告嗎？

gs 七月 24th, 2007

【行政法律問題】營業稅加稅，須修法嗎？草案，須公告嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請教各位法律先進一個問題，政府若要更動營業稅(加稅)，其權責在財政部，還是需要經立法委員提案?若是前者，是否需要公告，公告期間多久（註一）？

【解析】

按稅捐之稽徵，依稅捐稽徵法之規定，稅捐稽徵法未規定者，依其他有關法律之規定（註二）。是法律（註三）苟無規定者，各級政府主管稅捐稽徵機關（註四）自不得逕以法規命令（註五）或行政規則（註六）或職權命令（註七）稽徵之。惟法律現行條文往往不足以反映實際之社會實情，因而須修正以應之（註八）；其修正程序，則準用法規制定之規定（註九），須經立法院（註十）通過，總統公布者，始具法律之效力。至於法律修正草案是否須公告？按為廣徵見解，使該修正草案更為完備，該修正草案之主管機關，自應辦理該修正草案之公告，任何人自得自公告日起一定期間內就修正條文以書面向其陳述意見（註十一）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞。
註二：稅捐稽徵法第1條參照。惟須注意，稅捐稽徵法第1-1條：「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」之規定。
註三：經立法院通過，總統公布者，始為法律（中央法規標準法第4條參照）。
註四：稅捐稽徵法第3條：「稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，必要時得委託代徵；其辦法由行政院定之。」參照。
註五：此稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容，且應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神（行政程序法第150條參照）。
註六：此稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準（行政程序法第159條參照）。
註七：此稱職權命令，係指行政機關依職權所訂定之行政命令，其未經法律授權，與法規命令，尚屬有間。
註八：中央法規標準法第20條第1項：「法規有左列情形之一者，修正之：一基於政策或事實之需要，有增減內容之必要者。二因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。三規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。四同一事項規定於二以上之法規，無分別存在之必要者。」參照。
註九：中央法規標準法第20條第2項：「法規修正之程序，準用本法有關法規制定之規定。」參照。
註十：法律案應經三讀會議決（立法院職權行使法第7條參照），併予敘明。
註十一：實務上，行政院公共工程委員會94年2月4日工程企字第09400047071號函：「主旨：『政府採購法第九十八條修正草案』公告。公告事項：一、訂定機關：行政院公共工程委員會。二、修正草案內容：詳如附件『政府採購法第九十八條修正草案條文對照表』。三、任何人得自公告日起二十日內就修正條文以書面向本會陳述意見。」可資參照。

故鄉簡介:

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置身香港蘭桂坊,故鄉簡介:

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(一天一情話)
老婆,維多利亞灣的美景很美麗,
但我腦中,怎麼都是妳?

回頂端

幫朋友做人事保證，後悔了，怎麼辦？

gs 七月 17th, 2007

【保證法律問題】幫朋友做人事保證，後悔了，怎麼辦？

【問題】

日前由於朋友職務上需要保證人即所謂的人事保證，本來心想幫朋友是好事一件，但事後經仔細思量後覺得頗不妥當，便至朋友的公司將保證書取回，但又害怕公司copy備份資料，請問有何方法避免日後不必要的法律責任問題發生（註一）？

【解析】

按稱人事保證者（註二），謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約（註三）。其終止，依民法第756-4條第1項之規定，未定期間之人事保證契約，保證人得隨時終止契約，惟應依約或於3個月前通知僱用人（註四）；至於定有期間人事保證契約之終止，有「僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者」、「受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人行使權利者」、「僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者」等3項情形之一者，保證人受僱用人通知或自行知悉者，得終止契約（註五）。是本案中的保證人，欲終止人事保證契約，除「人事保證關係因『保證之期間屆滿』或『受僱人死亡、破產或喪失行為能力』或『受僱人之僱傭關係消滅』事由而消滅」（註六）外，自應依前揭說明終止之，而非僅取回書面契約而已。

【註解】

註一：問題來源：94年11月2日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞幫朋友做人事保證，後悔的話該如何。
註二：又稱職務保證，其效力僅向將來發生。當事人間如無特別約定，對於僱用人於訂約時，業已發生之損害，保證人不負賠償責任。最高法院79年09月21日台上字第2015號判例：「所謂職務保證，乃保證人與僱用人約定，將來被保人之職務行為致生損害於僱用人時，由保證人負賠償責任之從契約。其效力僅向將來發生。當事人間如無特別約定，對於僱用人於訂約時，業已發生之損害，保證人不負賠償責任。」參照。
註三：民法第756-1條第1項參照。
註四：民法第756-4條第2項：「前項終止契約，應於三個月前通知僱用人。但當事人約定較短之期間者，從其約定。」參照。
註五：民法第756-5條：「左列情形之一者，僱用人應即通知保證人：一僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者。二受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人行使權利者。三僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者。保證人受前項通知者，得終止契約。保證人知有前項各款情形者，亦同。」參照。
註六：民法第756-7條：「人事保證關係因左列事由而消滅：一保證之期間屆滿。二保證人死亡、破產或喪失行為能力。三受僱人死亡、破產或喪失行為能力。四受僱人之僱傭關係消滅。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
妳雖具破壞性,但我依然擇善固執地愛著妳

私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」

gs 七月 16th, 2007

【行政法律問題】私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」
嗎？

【問題】

如果私有土地所有人與行政機關間簽訂無償使用同意書，供行政機關設置公共設施用，此同意書之法律效力為何？如果土地為數人所有，需全部共同持分人之同意，該同意書方為有效嗎？裝設路燈究係民眾之權利抑或是反射利益（註一）?

【解析】

按行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（註二）。行政機關苟無相當之給付，自非行政契約（註三），私有土地所有人與行政機關間簽訂之「無償」使用同意書，即為無償，當非行政契約，僅具單務契約性質。又「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。」「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」分別為民法第817條第1項、第819條第2項、土地法第34-1條第1項定有明文，是有關土地或建築改良物之設定負擔，除「設定地上權、永佃權、地役權或典權，得依土地法第34-1條第1項之規定，以『』共有人過半數及其應有部分合計過半數』或『應有部分合計逾三分之二』之同意行之」外，設定地上權、永佃權、地役權或典權以外之負擔，自應經共有人全體之同意。
至於請求裝設路燈之權利，係屬公法上之請求權，而公法上之請求權，係以法律明定者為限，是本案中的提問人，得否請求裝設路燈，則視法律是否明定而定。法律苟無明定「請求裝設路燈之權利」，本案中的提問人要難據以請求，但依行政程序法第168條之規定，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情，是本案中的提問人對於行政興革之建議，亦得向主管機關陳情，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源： 94年6月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」嗎？
註二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137 條第1項：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰…三人民之給付與行政機關之『給付應相當』，並具有正當合理之關聯。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)
老婆.我好愛妳

人民如何釋憲救濟？

gs 七月 15th, 2007

【行政法律問題】人民如何釋憲救濟？

【問題】

釋字185裡認為全國各機關皆受釋憲結果的拘束，判例也在釋憲審查範圍內，那對於一個，比方有違背男女平等之嫌的行政處分，行政法院皆認定無違背，那還是不能提起釋憲救濟嗎（註一）？

【解析】

按「憲法第七十八條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，旨在使司法院負闡明憲法及法令正確意義之責，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項時，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無效，為憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條所明定。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義，經本院依人民聲請解釋認為確與憲法意旨不符時，是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。蓋確定終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦理，為民、刑事訴訟法及行政訴訟法所明定，並經本院釋字第一三五號及第一七七號解釋在案。故業經本院解釋之事項，其受不利裁判者，得於解釋公布後，依再審或其他法定程序請求救濟。行政法院六十二年判字第六一○號判例稱：『行政訴訟法第二十四條規定，有民事訴訟法第四百九十六條所例各款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。』按確定終局裁判於裁判時所適用之法規或判例，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時，依上所述，是項確定終局裁判，即有再審或非常上訴之理由，其受不利確定終局裁判者，如以該解釋為理由而請求再審，受訴法院自應受其拘束，不得再以其係法律見解之歧異，認非適用法規錯誤，而不適用該解釋。行政法院上開判例，與此不合部分應不予援用。」固為司法院大法官會議73年01月27日釋字第185號解釋所揭示，惟乃係對行政法院62年判字第610號判例所為之解釋，並非係針對行政處分所依據之法令所為。倘人民認為行政處分所依據之法令與憲法有違，依司法院大法官審理案件法第5條（註二）第1項第2款之規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，是本案仍應依法定程序提起訴訟，至確定終局裁判後，對確定終局裁判所適用之法律或命令（註三）發生有牴觸憲法之疑義者，始得聲請釋憲。

【註解】

註一：問題來源：95年2月13日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政處分和憲法抵觸的問題。

註二：司法院大法官審理案件法第5條：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」參照。

註三：解釋性行政規則（司法院大法官會議85年07月05日釋字第407號解釋參照）及措施性法律（司法院大法官會議90年01月15日釋字第520號解釋參照），均得為釋憲之標的。

故鄉簡介:

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、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
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(一天一情話)
我愛妳…
絕不因病,而忘了說:
我愛妳

大量販賣給大宗人士，有無違法？

gs 七月 14th, 2007

【行政法律問題】量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士，有無違法？

【問題】

量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士，轉手之後賺取暴利，這樣是不是違反菸酒管理法（註一）？

【解析】

就此，菸酒管理法並未規定，但從公平交易法第18條：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」觀之，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，除不得違反強行規定外，雖有自由決定價格之權利；但仍不得乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，違反者則處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（註二）。是量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士，轉手之後賺取暴利，固無違反菸酒管理法之虞，但仍不得觸犯刑法第344條重利罪，以免被處以有期徒刑、拘役或科或併科罰金，那就後悔莫及了。

【註解】

註一：問題來源：96年7月13日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞煙酒管理法。
註二：刑法第344條：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」參照。其成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年01月01日上字第520號判例參照）。

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（一天一情話）
妳在夢中，我清醒守護著妳；
我在夢中，依然守護著夢中的妳..

警察開罰單有錯字，罰單有效嗎？

gs 七月 13th, 2007

【行政法律問題】警察開罰單有錯字，罰單有效嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

如果警察開罰單，在罰單上寫了很明顯的錯字，例如把闖紅燈的”闖”寫錯之類的，那樣這張罰單有效嗎（註一）？

【解析】

按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一不能由書面處分中得知處分機關者。二應以證書方式作成而未給予證書者。三內容對任何人均屬不能實現者。四所要求或許可之行為構成犯罪者。五內容違背公共秩序、善良風俗者。六未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七其他具有重大明顯之瑕疵者。」「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」分別為行政程序法第111條（註二）、第101條定有明文，是行政處分無效，以行政處分具有重大明顯瑕疵者為限，倘非重大明顯瑕疵，自非無效；若僅誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關則得隨時或依申請更正之。本案，警察開罰單時，在罰單上把「闖」紅燈中的「闖」寫錯，其僅為顯然錯誤者，尚非重大明顯瑕疵，該行政處分當非無效，處分機關亦得隨時或依申請更正之（註三）。

【註解】

註一：問題來源：94年9月3日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞警察開罰單有錯字，這樣罰單有算嗎？
註二：另行政程序法第111條有關行政處分無效之規定，在行政程序法施行前，已屬行政法理所當然，足資適用（最高行政法院95年02月09日95年度判字第00154號判決參照），特予敘明。
註三：實務上，最高行政法院96年01月18日 96年度判字第00043號判決：「次依行政程序法第101條第1項規定：『行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。』作成處分之機關發現原處分書記載之事項有顯然錯誤者，於不妨害原處分之同一性之前提下，自得隨時或依申請更正之。本件被上訴人94年5月23日北市衛一字第00號函係更正系爭92年5月20日北市衛一字第00號行政處分書之『事實』、『附註欄』內容所為之陳述，亦即就其處分書之記載認為顯然誤寫部分予以更正，並未變更系爭處分之主旨及其處罰之法律依據，不足以影響原處分之同一性，尚無違法可言，合先敘明」可資參照。

故鄉簡介:

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3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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(一天一情話)愛是要說出來,大家來說情話吧
8年來點滴在心頭,
只想對妳說:我真的很愛妳….

圖片被任意修改，怎麼辦？

gs 七月 12th, 2007

【侵權行為法律問題】圖片被任意修改，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問，在網路上，圖片被任意修改，可依哪一條法律進行處罰（註一）？

【解析】

按「本法所稱著作，例示如下︰五攝影著作。六圖形著作。」「本法用詞定義如下：十一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」分別為著作權法第5條第1項第5款、第6款、第3條第1項第11款、第84條、第88條第1項、第92條定有明文，是攝影著作或圖形著作，為行為人擅自以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者（即改作），該行為人除「將被處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」外，著作權人或製版權人對於侵害其權利者（註二），亦得請求排除侵害；另侵權行為人，倘係故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，亦負損害賠償責任（註三）。是本案中的提問人，若屬該圖片之著作權人或製版權人，自得於知有損害及賠償義務人時起，2年時效消滅前，向侵權行為人請求排除侵害及損害賠償（註四）。

【註解】

註一：問題來源：96年6月30日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞關於圖片的問題。
註二：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者（著作權法第87條參照）。
註三：此損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（著作權法第88條第2項參照）。另依前開規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元（著作權法第88條第3項參照）。
註四：最高法院93年01月15日93年度台上字第72號民事判決參照。

(一天一情話)
古月照今城,
綺麗展風情;
萱草碧連天,
春露迎朝陽.

謹以此言,獻給我的至愛,胡綺萱小姐

行政指導有賠償義務嗎?

gs 七月 11th, 2007

【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損，有何種救濟途徑？依國家賠償法請求賠償嗎（註一）？

【解析】

按行政程序法所稱之行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為（註二）。換言之，行政指導是一種不具法律上強制力之行為，相對人得明確拒絕指導時，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置（註三）。是行政指導之相對人果為之，僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」，尚難謂其為授益行政處分（註四），有信賴保護得請求合理補償之情形（註五）。惟「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定，是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為，倘符合國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行細則第2條：「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」所定要件，非不得依法請求國家賠償（註六）。

【註解】

註一：問題來源：96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二：行政程序法第165條參照。
註三：行政程序法第166條第2項參照。
註四：何謂行政處分，請參行政程序法第92條。相關文章，請參拙文，【行政法律問題】何謂行政處分，刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。
註五：行政程序法第117條以下參照。
註六：實務上，最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決：「按所謂『行政處分』，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而所謂『行政指導』，為行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟，亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督機關之職責，所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定，立即進行相關回收、退款作業，目的在促請其配合政府政策，採取必要之處置，以免受罰。至所稱如未能將相關產品回收，被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語，亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內，為實現一定之行政目的，以建議、勸導之方法，促請上訴人為一定作為之行政指導，並非行政處分，有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行政指導，而非行政處分，惟性質上係被上訴人執行公務之行為，並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關，依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務，於法有據，核無任何違法之情事。末查，被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性，並非侵權行為，自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定，並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後，有再對大眾傳播媒體更正說明之義務，尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品，屬於供人食用之食品，該商品是否得於消費市場上銷售，屬於行政院衛生署之職掌範圍，行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品，若係八十八年一月十五日以前所製造者，同意恢復上架；若係八十八年一月十五日以後生產者，應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明，經行政院衛生署認定後，始可恢復上架販售；之後，該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情，有上開函文足稽，益徵上訴人進口之巧克力是否得於消費市場銷售，非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務，即屬無據。綜上所述，被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染得以販售，均不具有違法性。從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元本息及刊登道歉啟事，均無理由，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。