每月彙整：十一月 2007

【行政法律問題】 一般住宅區三樓，得否設立美容工作室？ 【問題】 一般住宅區三樓是否可設立美容工作室？如果不到市公所登記，是否可使用自取的店名發送傳單廣告營業?會有違法的可能嗎（註一）？ 【解析】 按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」「本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記︰一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」分別為商業登記法第1條至第4條、第32條、商業登記法施行細則第3條定有明文，是每月銷售額達營業稅課徵起徵點，且以營利為目的之獨資或合夥方式經營之事業，除「攤販」、「家庭農、林、漁、牧業者」及「家庭手工業者」（註二）外，非經主管機關（註三）登記，不得開業（註四）；而未經登記即行開業者，其行為人各處以新台幣一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並由主管機關命令停業；經主管機關處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰之。是本案中的美容工作室，得否不經登記即行開業，自應視其每月銷售額是否達營業稅課徵起徵點而定（註五）。至於一般住宅區三樓是否可設立美容工作室？則視前開美容工作室實際營業項目為何？及當地各縣（市）政府所公告者而定（註六）。詳請，建議向各縣（市）政府主管機關（註七）洽詢之。 【註解】 註一：問題來源：96年11月4日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞設立美容工作室問題。 註二：所稱家庭農、林、漁、牧業、手工業，以自任操作或雖僱用員工而仍以自己操作為主者為限（商業登記法施行細則第2條參照）。 註三：所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。直轄市政府、縣 (市) 政府，必要時得報經經濟部核定，將本法部分業務委任區、鄉 (鎮、市、區) 公所或委託直轄市、縣 (市) 之商業會辦理（商業登記法第6條參照）。 註四：經濟部96年9月10日經商字第09600624840函：「依財政部96年8月31日台財稅字第09604538820號函釋略以：『凡依營業稅法第4章1節規定計算營業稅額並依同法第35條第1項規定申報繳納者，並無每月銷售額已達起徵點始課徵營業稅之問題』。是以，前揭使用統一發票營業人係以進銷差額申報繳納營業稅，尚無法得知其每月銷售額是否已達營業稅課徵起徵點。惟可洽稅捐單位請其提供營業人之每月銷售額，據以判斷是否達到財政部95年12月22日以台財稅字第09504553860號令修正發布『小規模營業人營業稅起徵點』之規定」、96年4月17日經商字第0960247180函：「按商業登記法施行細則第3條規定，本法第4條第4款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。復依財政部96年2月6日台財稅字第09604504480號函說明三規定，小規模營業人如經稽徵機關查定期每月銷售額未達財政部訂定之『小規模營業人營業稅起徵點』者，則免徵營業稅。準此，商業倘經稽徵機關查定銷售額而課徵營業稅者，自非屬未達財政部訂定之『小規模營業人營業稅起徵點』之小規模商業。」等參照。 註五：營業稅課徵起徵點，係依營業業別之不同訂定。詳情請洽詢財政部國稅局各分局（台中市政府經濟局 市府介紹 市府單位 經濟發展處 商業科 常見問答＞商業管理）。 註六：實務上，臺北市政府法規委員會92年9月9日北市法二字第09230929200號函：「本案旨揭○○○○有限公司、○○食品股份有限公司及○○美容坊之營業地址依本府八十四年九月二十七日府都二字第八四○六四三七七號公告『都市計畫說明書修訂臺北市主要計畫商業區（通盤檢討）計畫案』規定，原計畫為第三種住宅區，需完成回饋，方能變更為商業區，作第三種商業區使用，惟因於九十年以前，土地使用分區證明之分區使用說明欄之之登載方式，僅敘明『第三種商業區（依都市計畫說明圖規定辦理）』，至　貴處於八十七年八月十三日書面審查○○○○有限公司時，逕以第三種商業區予以核准，而其後之○○食品股份有限公司及○○美容坊，再依臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第五條第二項規定，獲准設立登記，因上開三家公司皆未依規定辦理回饋，即核准變更作第三種商業區使用，則原核准處分應屬違法，則基於依法行政之旨趣，原則上應予以撤銷，除非有行政程序法第一百十七條第一項但書規定情形，而依該條文第一項但書第二款規定，受益人除需具備無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形外，尚須其信賴利益顯然太於撤銷所欲維護之公益，原授益之行政處分方不得撤銷，本案即使無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，惟依　貴處來文所述，似尚無法證明其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，因此似得撤銷原處分。惟衡酌本案因有信賴值得保護之情形，因此建請考量以行政和解方式處理。」可資參照。 註七：此稱主管機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) (局) 為縣 (市) (局) 政府（都市計畫法第4條）。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 … 繼續閱讀 →

【刑事法律問題】 罵人「他媽的」，小心，被告？ 【問題】 甲在辦公室罵乙「他媽的」，當時有3人以上聽到，請問甲是否觸犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪（註一）？ 【解析】 按「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」「本院院字第二○三三號解釋，既謂『刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足』則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定。本院上開解釋，應予補充釋明。」分別為刑法第309條第第1項定有明文及司法院大法官會議65年04月30日釋字第145號解釋在案，是污辱他人，且在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況，即犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，將會被處以拘役或三百元以下之罰金。本案，甲在辦公室罵乙「他媽的」，業屬「使不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況」，且「他媽的」係屬侮辱他人之三字經（註二），自應依刑法第309條第第1項之公然侮辱罪予以論處（註三）。 【註解】 註一：問題來源：96年11月3日朋友所問。 註二：臺灣臺北地方法院90年01月20日90年度易字第318號刑事判決：「公訴意旨略以：被告甲○○係告訴人乙○○之妻姊，為二親等之旁系姻親關係，有家庭暴力防治法第三條第四款之家庭成員關係，其於民國八十九年五月十八日下午某時，在臺北市○○區○○街一四Ｏ巷二十四號前之馬路上，因細故發生爭執，被告甲○○竟出於公然侮辱之意思，公然辱罵告訴人乙○○『三字經他媽的』。因認被告甲○○涉有刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪嫌等語。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。查本件告訴人乙○○告訴被告甲○○公然侮辱案件，起訴書認被告係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，依同法第三百十四條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於九十年一月十六日具狀表示撤回其告訴，此有撤回告訴狀一紙附卷可稽，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。」參照。 註三：實務上，註二及臺灣臺北地方法院90年03月05日90年度易字第418號刑事判決：「核被告所為係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪。其先以『他媽的』等語辱罵告訴人三人，係一行為而犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論處；至其後再分別以茶水潑灑乙○及吳鴻洲，乃於同一時地，基於同一犯意，接續公然侮辱乙○或吳鴻洲之行為，包含於同一公然侮辱乙○或吳鴻洲之行為內，且侵害同一法益，不另論罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。」可資參照。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。 5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。 6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。 … 繼續閱讀 →

【行政法律問題】 晚上11時以後，可以在籃球場上打籃球嗎? 【問題】 晚上11時以後，可以在籃球場上打籃球嗎（註一）? 【解析】 按「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：一、於公共場所或公眾得出入之場所，酗酒滋事、謾罵喧鬧，不聽禁止者。二、無正當理由，擅吹警笛或擅發其他警號者。三、製造噪音或深夜喧嘩，妨害公眾安寧者。」為社會秩序維護法第72條定有明文，是製造噪音或深夜喧嘩，妨害公眾安寧者，處以新台幣六千元以下之罰鍰；而所謂「深夜」，雖係指淩晨零時至五時而言（註二），惟所稱「噪音」，則係指噪音管制法令規定之「管制標準以外」，不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音（註三），是晚上11點以後，在籃球場上雖非一定不得打籃球，但苟有產生「不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音」者，仍將被處以新台幣六千元以下之罰鍰（註四）。至於淩晨零時以後，即屬「深夜」，自不得喧嘩，妨害公眾之安寧，以免受罰。【註解】 註一：問題來源：96年11月1日聯晟法律＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞想問台北市的籃球場有使用權限規定嗎?改寫而成。 註二︰違反社會秩序維護法案件處理辦法第9條參照。 註三：違反社會秩序維護法案件處理辦法第11條參照。 註四：更甚者，於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年01月23日台上字第164號判例參照），亦應注意。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。 5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。 6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 … 繼續閱讀 →

【行政法律問題】 虛報進口貨物原產地，會被罰嗎？ 【問題】 我從香港進口乾海參一批共1520kg ，報關文件上附上中文標示產地為香港，因在香港購買所以產地寫香港，當貨物到達報關時，才發現出口商貨袋的產地標示為印尼，造成產地錯誤。目前，海關將此批貨物沒入，並依海關緝私條例處分罰款；該批貨物數量，品名都詳實申報，請問有無解決方法（註一）？ 【解析】 按「報運貨物進口而有下列情事之一者，得視情節輕重，處以所漏進口稅額二倍至五倍之罰鍰，或沒入或併沒入其貨物：一、虛報所運貨物之名稱、數量或重量。二、虛報所運貨物之品質、價值或規格。三、繳驗偽造、變造或不實之發票或憑證。四、其他違法行為。」為海關緝私條例第37條第1項定有明文，是報運貨物進口而有「虛報所運貨物之名稱、數量或重量」、「虛報所運貨物之品質、價值或規格」、「繳驗偽造、變造或不實之發票或憑證」以外之其他違法行為者，得視情節輕重，處以所漏進口稅額二倍至五倍之罰鍰，或沒入或併沒入其貨物；而前揭所謂「其他違法行為」，依司法院90年02月09日大法官會議釋字第521號解釋所揭示者，虛報進口貨物原產地亦屬之（註二），是苟有虛報進口貨物原產地者，主管機關非不得依海關緝私條例第37條第1項之規定，視情節輕重，處以所漏進口稅額二倍至五倍之罰鍰，或沒入或併沒入其貨物；惟其處罰，仍應以行為人之故意或過失為其責任條件（註三），是行為人苟非故意或過失，自不得依海關緝私條例第37條第1項之規定處罰之；故本案中的提問人，自應審思有無故意或過失，始為正辦。 【註解】 註一：問題來源：96年11月1日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞進口貨物產地問題。 註二：司法院90年02月09日大法官會議釋字第521號解釋：「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，運用概括條款而為相應之規定，業經本院釋字第四三二號解釋闡釋在案。為確保進口人對於進口貨物之相關事項為誠實申報，以貫徹有關法令之執行，海關緝私條例第三十七條第一項除於前三款處罰虛報所運貨物之名稱、數量及其他有關事項外，並於第四款以概括方式規定『其他違法行為』亦在處罰之列，此一概括規定，係指報運貨物進口違反法律規定而有類似同條項前三款虛報之情事而言。就中關於虛報進口貨物原產地之處罰，攸關海關緝私、貿易管制有關規定之執行，觀諸海關緝私條例第一條、第三條、第四條、貿易法第五條、第十一條及台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條之規定自明，要屬執行海關緝私及貿易管制法規所必須，符合海關緝私條例之立法意旨，在上述範圍內，與憲法第二十三條並無牴觸。至於依海關緝私條例第三十六條、第三十七條規定之處罰，仍應以行為人之故意或過失為其責任條件，本院釋字第二七五號解釋應予以適用，併此指明。」參照。 註三：同註二。換言之，並不限於故意責任條件，過失仍有其適用，最高行政法院96年05月10日96年度判字第00815號判決：「另依海關緝私條例第36條、第37條規定之處罰，仍應以行為之故意或過失為其責任條件，司法院釋字第521號著有解釋。是海關緝私條例第37條第3項規定之『逃避管制』，並不限於故意責任條件，過失仍有其適用，即行為人有故意或過失之歸責事由，均應處罰，至為明確。」可資參照。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。 5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。 6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 … 繼續閱讀 →