【刑事法律問題】
業經共有人之一同意「在其協議分管之範圍內為合法使用」，觸犯侵占罪或竊佔罪嗎？
【問題】
住家斜對面的空地，土地為3個兄弟持有，我母親在土地上有種植蔬菜，但是他們私下有請律師公証簽署劃分每個表兄弟該有的土地權力，我媽種植蔬菜有徵求目前這塊土地權利人的同意，請問我母親在這土地種植蔬菜是否有構成侵占罪或竊佔罪（註一）?
【解析】
按「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」「刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪。」分別為刑法第335條、第320條定有明定及最高法院19年01月01日上字第1673號著有判例，是意圖為自己或第三人不法之「所有」，而「侵占」「自己持有」他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；意圖為自己或第三人不法之「利益」，而「竊佔」「他人」之不動產者，則處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；兩者之間，刑法第320條第2項竊盜罪，係以竊佔他人之不動產為成立要件，刑法第335條侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為成立要件，苟他人之物非自己持有，自不得依刑法第335條侵占罪論處（註二）。又兩者之間，均以「不法」為要件，苟非「不法」，亦無依刑法第320條第2項竊佔罪及刑法第335條侵占罪論處之餘地。本案，從題意觀之，住家斜對面的空地，即經共有人協議分管，各共有人自得於協議分管之範圍內為合法使用、收益（註三），提問人的母親「苟業經」共有人之一同意「在其協議分管之範圍內為合法使用」，自難謂「不法」，自不得依刑法第320條第2項竊佔罪及刑法第335條侵占罪論處之。
【註解】
註一：問題來源：96年12月5日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞請問這樣算侵占罪嗎？改寫而成。
註二：最高法院28年01月01日上字第3350號判例：「刑法上侵占罪之成立，以持有他人之物為前提。耕作地之承租人於租賃之租息未支付以前，不過對於出租人負有支付之義務，不能認其耕作地之孳息為他人之物，即不生侵占問題。」參照。
註三：實務上，最高法院96年08月10日96年度台上字第1578號民事裁定：「本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依被上訴人巳○○所提出之日治時代昭和十一年十二月二十七日所作成之書，巳○○之祖父李金永芳對於系爭坐落台北縣新莊市○○段第八○及八一號土地（下稱系爭土地）有應有部分六分之一之共有權，而李金永芳之遺產由巳○○繼承，是以巳○○因繼承之法律關係，已繼承系爭土地應有部分六分之一之共有權利；再依戶籍登記情形及證人許天能之證言，堪認巳○○基於其祖父李金永芳與其他共有人之協議分管範圍，占有使用如第一審判決附圖（下稱附圖）斜線所示八○之Ａ○○二（貨櫃）、八一之Ａ○○三（貨櫃）、八一之Ａ○○四（鐵皮屋）部分土地，已得其他共有人之同意，自非侵害他共有人之權利。被上訴人午○○基於其與巳○○間之租賃關係，占有使用附圖斜線所示八一之Ａ○○四部分面積○．○○六二二五公頃之鐵皮屋，亦屬有權占有使用，非屬侵奪上訴人之所有權。」等可資參照。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。
網站管理員
gs