故鄉法律專欄

gs 六月 29th, 2008

【房地產法律問題】
雅房「租給男生」，可以嗎？

【問題】
我租的是雅房，總共有三間，最近另外兩間租約到期要出租；原本的房客都是女生，但房東最近出租，沒有限男女，帶來看房子也有男生；這樣對我的安全很沒有保障，因為雅房生活很私密，可是契約上也沒有任何約定，想請問這樣可以跟房東怎麼談，房東是否有違約呢?

【解析】
按當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，謂為租賃（註一），其為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力（註二），不以訂立書面或押金之交付或有所有權為成立要件（註三）。租賃契約成立後，雙方即負有依債之本旨為給付之義務，債務人苟未依債之本旨為給付，除「該約定義務違反公序良俗、誠信原則等因而無效」外，自應負債務不履行之責任。但從義務的觀點來看，義務亦得基於誠信原則解釋而來，苟基於誠信原則，債務人而須負某一義務，則債務人亦應依債之本旨為給付。
惟查本案，雙方間並未約定「不得租給男生」，亦難基於誠信原則，解釋為出租人負有此義務，承租人（房客）自難以「租給男生」之由，謂其違約；是本案中的承租人，亦只能與出租人（房東）好好溝通；若無法溝通，只好以安全為重了。但尚須一提的是，租賃為諾成契約，不以訂立字據為要件，縱非書面但口頭有所約定，該口頭約定亦屬契約之一部分，是本案中的承租人（房客）苟能舉證（人證、物證）有「不得租給男生」之口頭約定，自得依該約定，請出租人（房東）履行其義務，併予敘明。

【註解】

註一：民法第421條參照。

註二：最高法院19年01月01日上字第343號判例參照。

註三：最高法院40年03月14日台上字第304號判例、33年01月01日上字第637號判例、33年01月01日上字第84號判例、64 年 02 月 27 日台上字第424號判例參照。

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.勞資權益（永然)預定97年7月出版

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 29th, 2008

【情再深專欄】還是初戀

老婆，每日，妳總是那麼新鮮；

雖不是芙蓉出水，但總讓我，

覺得妳很美．．．．

愛妳已經快10年的老公2008.６.2９

• 其它
• Comments(0)

gs 六月 28th, 2008

【房地產法律問題】
房東要求租金要一次付清，怎麼辦？

【問題】
因為房東要我們影印學生證給他，我們可以說不要嗎? 還有房東當初沒有說要一次付清一年的租金，結果付押今後財說租金要一次付清!我暈倒了… 我就說能不能先付半年~她竟然帶威脅的語氣說我付不出來，就不要租阿。還說我們都是有錢人的小孩~說我們都愛裝窮 = = 還說會讀私立學校的丟是有錢人拉!拜託!都貸款讀書了!哪裡有錢了!我想不租阿~因為房東跟第一次的印象差太多了!(鴨霸房東!) 但是押金都付了..我們是租一整棟的….

【解析】
按「承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」分別為民法第 439 條、第148條第2項定有明文，是承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之；如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。又行使權利，履行義務，亦應依誠實及信用方法。從而，本案苟未約定租金之支付日期，亦無習慣，但係分期支付者，承租人自於每期屆滿時支付之；但非分期支付者，承租人則應於租賃期滿時支付之。至於承租人是否有交付學生證影本之義務？則視是否有所約定及是否違反誠信原則而定；苟未約定此項義務，交付學生證影本亦與租賃關係之基礎無關，則出租人請求承租人交付學生證影本，自是與誠信原則有違；反之，「學生身份，係屬承租人得為租賃或減租之條件」或「其他與租賃關係之基礎」有關者，出租人請求承租人交付學生證影本，尚屬合理。

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.勞資權益（永然)預定97年7月出版

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 27th, 2008

【情再深專欄】

老婆，我依然很愛妳

此專欄，只為妳而寫…

愛妳已經快10年的老公2008.6.28

• 其它
• Comments(0)

gs 六月 25th, 2008

【房地產法律問題】
承租人於租賃關係終止後，應返還租賃關係基礎之書面租賃契約嗎？

【問題】
我的合約下星期到期，而我下星期就要搬走了，沒有要續租，房東跟我說合約要先退還給他，但我在想水電費的帳單都還沒來，而且我怕他不還我押金，所以他現在跟我要合約我要給他嗎?

【解析】
按當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，謂為租賃（註一），其為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力（註二），不以訂立書面或押金之交付或有所有權為成立要件（註三）。租賃契約成立後，雙方即負有依債之本旨為給付之義務，債務人苟未依債之本旨為給付，除「該約定義務違反公序良俗、誠信原則等因而無效」外，自應負債務不履行之責任；惟租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅（註四），承租人於租賃關係終止後，雖應返還租賃物（註五），但尚不及於作為租賃關係基礎之書面租賃契約，縱有「承租人於租賃關係終止後，應返還書面租賃契約」之約定，亦難謂未違反誠信原則而有效。從而，本案中的承租人，自不須返還作為租賃關係基礎之書面租賃契約。至於是否考量其他因素，而做不同的決定，純屬個人選擇之自由，本文予以尊重。

【註解】

註一：民法第421條參照。

註二：最高法院19年01月01日上字第343號判例參照。

註三：最高法院40年03月14日台上字第304號判例、33年01月01日上字第637號判例、33年01月01日上字第84號判例、64 年 02 月 27 日台上字第424號判例參照。

註四：民法第450條第1項參照。

註五：民法第455條參照。

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.勞資權益（永然)預定97年7月出版

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 23rd, 2008

【房地產法律問題】
林地係法定空地，是否為物之瑕疵？

【問題】
我經過仲介公司介紹買入一棟透天加兩塊土地，後來去縣政府查到那兩筆土地是基地內的法定空地，購屋合約上是注明「林地」，賣方與仲介公司都未告之我此兩筆土地是法定空地，這種情況下我要怎麼辦?賣方這樣做是否違法？我現在只付了訂金，還未支付尾款，我可否要求解約退回訂金？並且交屋後我有修繕過，賣方是否應賠償我的損失？

【解析】
按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質（註一）。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（註二），而「林地」，從森林法第5條第1項及施行細則第3條觀之，應屬荒山、荒地之宜於造林者，並經中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地並經公告之林業用地，其範圍應含「依非都市土地使用管制規則第三條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第七條規定適用林業用地管制之土地」、「非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣 (市) 主管機關認定為林地之土地」、「依森林法編入為保安林之土地」、「依森林法第17條規定設置為森林遊樂區之土地」、「依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地」。換言之，林地應仍得依法為造林或設置為森林遊樂區之使用及收益，而法定空地，乃指法定建蔽率（註三）以外，用以維建居住環境品質等目的，不得興築建築物（註四）之空地（註五），但仍得為依法做為停車、私設通路、造林綠化等使用（註六），從而，林地雖為法定空地，是否遽認物有瑕疵，誠有疑義。惟以上就林地之解釋，乃以森林法第5條第1項及施行細則第3條所為之解釋，買受人與出賣人間真意又是如何，自應於探求後（註七），再予論斷本案之買賣標的物，是否有瑕疵？買受人得否依民法第359條之規定，解除其契約或請求減少其價金？等問題，始具意義。

【註解】

註一：民法第354條參照。

註二：最高法院73 年 03 月 23 日台上字第1173號判例參照。

註三：建蔽率，乃指建築面積占基地面積之比率（建築技術規則建築設計施工編第1條第4款參照）。基地之建蔽率，依都市計畫法及其他有關法令之規定（例如非都市土地使用管制規則第9 條、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第 7 條第3項、農業用地興建農舍辦法第 8 條等）；其有未規定者，得視實際情況，由直轄市、縣 (市) 政府訂定，報請中央主管建築機關核定（建築技術規則建築設計施工編第25條參照）。

註四：所稱建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4條參照）。

註五：建築法第11條第1項：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」、財政部稅務入口網_ 法定空地雖作為公共使用,仍應課徵地價稅：「而法定空地的留設，係為了『維護居住環境品質』，對土地所有權人而言有潛在的相對利益，因此，法定空地仍應依法課徵地價稅。（www.etax.nat.gov.tw/wSite/fp?xItem=49281&ctNode=10708）」、法定空地 - 解釋頁：「為了管制土地使用強度與密度，除了實施容積管制外，法律並規定基地面積與建築面積的比率關係，以維持基地內一定比率的空地面積，稱為建蔽率管制；『所以基地面積扣除實際可供建築面積後的空地面積，就稱為法定空地』。（www.moneydj.com/z/glossary/glexp_4162.asp.htm）」參照。

註六：內政部營建署96年8月24日營署綜字第09600412801號函：「綜上，前開辦法第8條第1項第8款規定集村農舍各戶停車位及社區停車場應於法定空地設置，尚無法由地下層留設停車空間替代。」、內政部87年12月15日台內營字第8773499號函：「是私設通路產權如分屬不同建築基地同時或先後申請建築，其自建築線起算未超過卅五公尺部分得分別計入所屬建築基地之法定空地，但不重複使用。」、台北市建築物暨法定空地綠化實施要點等參照。

註七：民法第 98 條參照。

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.勞資權益（永然)預定97年7月出版

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 22nd, 2008

【房地產法律問題】
購買半成屋是否就無契約審閱期？

【問題】
購買半成屋是否就無契約審閱期？消費者購買預售屋，於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，得否引用消費者保護法第11-1 條而主張契約無效？由誰負舉證責任？

【解析】
按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」為消費者保護法第11-1 條定有明文，是企業經營者（註一）與消費者（註二）訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，縱非預售屋，只要是企業經營者與消費者所訂立之定型化契約，在訂立該定型化契約前，消費者亦應有三十日以內之合理期間。而所謂定型化契約，係指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約（註三）；至於定型化契約條款，則指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；其不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之；與契約當事人個別磋商而合意之個別磋商條款（註四），尚屬有間；從而，是否為定型化契約，自應依此認定之。
惟消費者保護法第11-1 條之立法目的是在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效（註五）；但在預售屋交易過程中，由於買賣契約書多為建築投資業者事先單方擬定，而買賣標的之建物又尚未具體成形，就相關契約資訊內容而言，建築投資業者無疑為具優勢地位之一方，倘建築投資業者先收取定金再揭露契約內容，及至購屋人對契約內容有所異議，建築投資業者未能接受或甚至堅持依既定內容簽約，否則沒收定金，則該定金之收取不無陷購屋人於弱勢之不利地位，是建築投資業者於銷售預售屋時，如有要求購屋人須給付定金始提供契約書，或收受定金或簽約前，未提供購屋人合理之契約審閱期間者，自屬顯失公平行為。至建築投資業者於收受定金或簽約前，已於合理期間提供購屋人契約書供審閱，係有利建築投資業者之事實，自應由該建築業者負舉證責任（註六），併予敘明。

【註解】

註一：企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者（消費者保護法第2條第2款參照）。

註二：消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者（消費者保護法第2條第1款參照）。

註三：消費者保護法第2條第9款參照。

註四：消費者保護法第2條第7款、第8款參照。

註五：臺灣臺北地方法院94年12月15日94年度訴字第300號民事判決、90年09月13日89年度重訴字第1000號民事判決參照。

註六：最高法院97年02月21日97年度台上字第256號民事判決參照。

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.勞資權益（永然)預定97年7月出版

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 20th, 2008

致各位:

近來發現引自法學資料檢索資料系統之判決,有揭露當事人姓名之情事,

基於保護當事人隱私權之考量,本專欄自今日起,將以甲乙等

來表示當事人姓名,惟難免有疏漏,苟有發現者,煩請大家告知,本專欄

將儘速修正.感謝

另亦請尊重著作權,由衷感謝

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 19th, 2008

【房地產法律問題】
集村農舍依法規定五年不得轉讓，設定質權或抵押權，是否對買方有保障？

【問題】
集村農舍依法規定五年不得轉讓，在此其間，若第三者(買方)與原所有權人簽定轉讓合約，因無法作轉讓程序，故以質押予第三人作為保障，請問:是否可完全保障買方？

【解析】
按「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣 (市) 主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。前項農業用地應確供農業使用；其在自有農業用地興建農舍滿五年始得移轉。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同。第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」為農業發展條例第18條第1項至第4項定有明文，是農業發展條例89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣 (市) 主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。而前開農業用地應確供農業使用；其在自有農業用地興建農舍，除「因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限」外，滿五年始得移轉。又前開農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權。從而，本案中的集村農舍欲設定抵押權，自應與其坐落用地併同為之；惟稱普通抵押權者，乃謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（註一），其所擔保者除「契約另有約定」外，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用（註二）；更甚者，得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限（註三）；其，當然不若所有人，得於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（註四），來得有保障。至於民法上所稱質權，有動產質權、權利質權等2種，是不動產，最多只能以權利質權為之，而稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權（註五），其當然亦不若所有人，得於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，來得有保障；至於不動產其他他項物權，有永佃權、地役權、典權、地上權、耕作權等5種，其中稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權（註六），其雖得永久，但須支付佃租，顯不適合於本案；而地上權非以地上權人交付地租為必要（註七），且得為不定期（註八），亦不因工作物或竹木之滅失而消滅（註九），苟設定不定期之地上權，則被設定者，無疑是裸體所有權，顧名思義，當較其他他項物權，較能保障買受人（註十）；本案中的提問人，不妨從此點思考之。

【註解】

註一：民法第860條參照。

註二：民法第861條第1項參照。

註三：民法第861條第2項參照。

註四：民法第765條參照。

註五：民法第900條參照。

註六：民法第842條參照。

註七：最高法院67年11月22日台上字第3779號判例參照。

註八：民法第834 條第1項：「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。」、最高法院42年02月06 日台上字第142號判例：「地上權之存續期間，在民法或其他法律並未設有最短期間之限制，故當事人之約定，不能不認為有效。」參照。

註九：民法第841 條參照。

註十：臺灣高等法院96年02月27日95年度上易字第564號民事判決：「惟按所有權對其客體（所有物），雖有占有、使用、收益及處分等各種支配權能，但其權能內容得自由伸縮，如將所有權設定地上權、典權或抵押權後，則其全面支配所有物之權能，將因受限制大為減縮，甚至虛有其表，學說稱之為所有權之虛化或裸體所有權。要之，於所有物上設定用益物權（如地上權），將使所有物之使用收益權能（利用價值）化為用益權，而歸屬於用益權人。倘於所有物上設定擔保物權（如抵押權），將使所有物之處分權能（交換價值）化為擔保權，而歸屬於擔保權人，學說稱之為所有權之虛化或裸體所有權（參見謝在全著民法物權論上冊，第180頁至第181頁）。是故，於所有物上設定用益物權或擔保物權，將損及所有權之支配權能，破壞其圓滿狀態，造成所有權人之損害，要無疑問。」參照。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:勞資權益(永然)

• 房地產法律問題
• Comments(0)

gs 六月 19th, 2008

【房地產法律問題】
配偶是外藉新娘而且不能取得台灣不動產，可否直接以一般均分繼承方式取得不動產？

【問題】
如果配偶是外藉新娘而且不能取得台灣不動產，可否直接由台灣繼承人檢附其身份證明文件，以一般均分繼承方式取得(不透過分割協議方式)不動產？

【解析】
按「外國人在中華民國取得或設定土地權利，以依條約或其本國法律，中華民國人民得在該國享受同樣權利者為限。」為土地法第18條定有明文，是外國人在中華民國取得或設定土地權利，以依條約或其本國法律，中華民國人民得在該國享受同樣權利者為限。惟所謂外國人，乃指不屬中華民國國籍（註一），但屬他國國籍之人而言，苟原本雖是外國人，但業依法歸化為中華民國國籍者，自屬本國人，不受土地法第18條此條強制規定之限制；但苟係外國人，且依條約或其本國法律，中華民國人民不得在該國享受同樣權利者，則該外國人，自不得在中華民國取得或設定土地權利；縱直接由台灣繼承人檢附其身份證明文件，以一般均分繼承之方式，亦不行。從而，本案自應先審究「該配偶是否業依法歸化為中華民國國籍」？苟未依法歸化為中華民國國籍，則因條約或該配偶本國法律，並未規定中華民國人民在該國享受同樣權利之由，而不得在中華民國取得或設定土地同樣權利。

【註解】
註一：有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：一、出生時父或母為中華民國國民。二、出生於父或母死亡後，其父或母死亡時為中華民國國民。三、出生於中華民國領域內，父母均無可考，或均無國籍者。四、歸化者。前項第一款及第二款之規定，於本法修正公布時之未成年人，亦適用之（國籍法第2條）。另歸化之相關規定，請參國籍法第3條以下之規定。至於不屬中華民國國籍，亦不屬他國國籍之人，謂為無國籍人。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:勞資權益(永然)

• 房地產法律問題
• Comments(0)