【房地產法律問題】
集村農舍依法規定五年不得轉讓，設定質權或抵押權，是否對買方有保障？
【問題】
集村農舍依法規定五年不得轉讓，在此其間，若第三者(買方)與原所有權人簽定轉讓合約，因無法作轉讓程序，故以質押予第三人作為保障，請問:是否可完全保障買方？
【解析】
按「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣 (市) 主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。前項農業用地應確供農業使用；其在自有農業用地興建農舍滿五年始得移轉。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同。第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」為農業發展條例第18條第1項至第4項定有明文，是農業發展條例89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣 (市) 主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。而前開農業用地應確供農業使用；其在自有農業用地興建農舍，除「因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限」外，滿五年始得移轉。又前開農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權。從而，本案中的集村農舍欲設定抵押權，自應與其坐落用地併同為之；惟稱普通抵押權者，乃謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（註一），其所擔保者除「契約另有約定」外，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用（註二）；更甚者，得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限（註三）；其，當然不若所有人，得於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（註四），來得有保障。至於民法上所稱質權，有動產質權、權利質權等2種，是不動產，最多只能以權利質權為之，而稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權（註五），其當然亦不若所有人，得於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，來得有保障；至於不動產其他他項物權，有永佃權、地役權、典權、地上權、耕作權等5種，其中稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權（註六），其雖得永久，但須支付佃租，顯不適合於本案；而地上權非以地上權人交付地租為必要（註七），且得為不定期（註八），亦不因工作物或竹木之滅失而消滅（註九），苟設定不定期之地上權，則被設定者，無疑是裸體所有權，顧名思義，當較其他他項物權，較能保障買受人（註十）；本案中的提問人，不妨從此點思考之。
【註解】
註一：民法第860條參照。
註二：民法第861條第1項參照。
註三：民法第861條第2項參照。
註四：民法第765條參照。
註五：民法第900條參照。
註六：民法第842條參照。
註七：最高法院67年11月22日台上字第3779號判例參照。
註八：民法第834 條第1項：「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。」、最高法院42年02月06 日台上字第142號判例：「地上權之存續期間，在民法或其他法律並未設有最短期間之限制，故當事人之約定，不能不認為有效。」參照。
註九：民法第841 條參照。
註十：臺灣高等法院96年02月27日95年度上易字第564號民事判決：「惟按所有權對其客體（所有物），雖有占有、使用、收益及處分等各種支配權能，但其權能內容得自由伸縮，如將所有權設定地上權、典權或抵押權後，則其全面支配所有物之權能，將因受限制大為減縮，甚至虛有其表，學說稱之為所有權之虛化或裸體所有權。要之，於所有物上設定用益物權（如地上權），將使所有物之使用收益權能（利用價值）化為用益權，而歸屬於用益權人。倘於所有物上設定擔保物權（如抵押權），將使所有物之處分權能（交換價值）化為擔保權，而歸屬於擔保權人，學說稱之為所有權之虛化或裸體所有權（參見謝在全著民法物權論上冊，第180頁至第181頁）。是故，於所有物上設定用益物權或擔保物權，將損及所有權之支配權能，破壞其圓滿狀態，造成所有權人之損害，要無疑問。」參照。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:勞資權益(永然)
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gs