每月彙整：六月 2008

【房地產法律問題】 二親等以內親屬間財產之買賣，須課徵遺產稅嗎？ 【問題】 我跟我大哥買公設保留地，以市價(約公告地價16%)買，可是國稅局說我，二等親要用市價買，不然要徵收贈予稅，請問這樣合理嗎?有沒有辦法呢?如果非二等親就沒關係嗎（註一）? 【解析】 按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民死亡時遺有財產者，應就其在中華民國境內境外全部遺產，依本法規定，課徵遺產稅。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者，其免除或承擔之債務。二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。三、以自已之資金，無償為他人購置財產者，其資金。但該財產為不動產者，其不動產。四、因顯著不相當之代價，出資為他人購置財產者，其出資與代價之差額部分。五、限制行為能力人或無行為能力人所購置之財產，視為法定代理人或監護人之贈與。但能證明支付之款項屬於購買人所有者，不在此限。六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」分別為贈與稅法第1條第1項、第5條定有明文，是凡經常居住中華民國境內（註二）之中華民國國民死亡時遺有財產（註三）者，應就其在中華民國境內境外全部遺產（註四），依贈與稅法規定，課徵遺產稅。又財產之移動，具有下列各款情形之一者，以贈與論，依贈與稅法規定，課徵贈與稅。 一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者，其免除或承擔之債務（註五）。 二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。 三、以自已之資金，無償為他人購置財產者，其資金。但該財產為不動產者，其不動產。 四、因顯著不相當之代價，出資為他人購置財產者，其出資與代價之差額部分。 五、限制行為能力人或無行為能力人所購置之財產，視為法定代理人或監護人之 贈與。但能證明支付之款項屬於購買人所有者，不在此限。 六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限（註六）。 從而，二親等以內親屬間財產之買賣，除「能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者」外，係以贈與論，須依贈與稅法規定，課徵贈與稅（註七）；換言之，即二親等間財產之買賣，倘能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，仍可排除在課徵贈與稅之列，非謂二親等間財產之買賣，絕對須課徵贈與稅（註八）。至於是否就謂「非二等親就沒關係」？苟符合前揭情形之一者，仍以贈與論，須依贈與稅法規定，課徵贈與稅，並非就謂「非二等親以外親屬間財產之買賣」，就絕對不須課徵贈與稅。 【註解】 註一：問題來源：97年6月16日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞買公共設施保留地。 註二：所稱經常居住中華民國境內，係指被繼承人或贈與人有左列情形之一︰一、死亡事實或贈與行為發生前二年內，在中華民國境內有住所者。二、在中華民國境內無住所而有居所，且在死亡事實或贈與行為發生前二年內，在中華民國境內居留時間合計逾三百六十五天者。但受中華民國政府聘請從事工作，在中華民國境內有特定居留期限者，不在此限。 註三：所稱財產，係指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。 註四：所稱贈與，係指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。 註五：保證人因履行保證責任，而代主債務人清償債務並無償免除其債務者，應以贈與論。但主債務人宣告破產者，保證人之代償行為不視為贈與。以保證債務為目的而為連帶債務人者，仍適用前項規定（遺產及贈與稅法施行細則第3條參照）。另債務人經依破產法和解、破產、或依公司法聲請重整，以致債權人之債權無法十足取償者，其免除之差額部分，非贈與稅法第5條第1款之贈與（遺產及贈與稅法施行細則第2條參照）。 註六：其立法意旨，乃為防杜贈與稅法第5條各款方式逃避贈與稅，有別於民法之規定（最高行政法院92年度判字第1049號判決參照）。 註七：另所謂以贈與論，係政府課稅上之行政措施，與土地登記原因及私法上權利性質之認定並不相涉（臺灣高等法院96年04月24日96年度上字第51號民事判決參照），應予注意。 註八：臺灣高等法院96年04月24日96年度上字第51號民事判決參照。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

【房地產法律問題】 自己書寫，有遺囑性質但書類名稱非謂自書遺囑，這樣有效嗎？ 【問題】 如果自己書寫，有遺囑性質但書類名稱非謂自書遺囑，這樣有效嗎？另配偶是外藉新娘，而且不能取得台灣不動產，可否直接由台灣繼承人檢附其身份證明文件，以一般均分繼承方式取得(不透過分割協議方式)不動產（註一）？ 【解析】 按「遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。」「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」「遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第一千一百九十條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力。」分別為民法第1189條、第1190條定有明文及最高法院28年01月01 日上字第2293號判例，是遺囑得依自書遺囑為之，惟須自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名（註二），非依此方式為之者，則不生效力（註三）。至於「書類名稱」，並非民法第1190條所定之要件，從而，符合民法第1190條所定要件之自書遺囑，縱使「書類名稱非謂自書遺囑」，也不得謂「不生效力」。至於配偶是外藉新娘，而且不能取得台灣不動產，可否直接由台灣繼承人檢附其身份證明文件，以一般均分繼承方式取得(不透過分割協議方式)不動產？則視「外藉新娘不能取得台灣不動產」之規定，是否為「強行規定」而定（註四）。 【註解】 註一：問題來源：97年6月10日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞「自書遺囑」及「外籍新娘辦繼承」。 註二：如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，亦另行簽名。惟自書遺囑，依民法第1190條第1項規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力（本院28年上字第2293號判例參見）；自書遺囑如依此法定方式，即生法效；至民法第1190條第2項另規定如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，旨在保障立囑人之真意，以昭慎重，並避免糾紛，非謂一有此情形，即認所立自書遺囑不生效力（最高法院95年04月27日95年度台上字第840號民事裁定參照）。 註三：民法第73條：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」參照。 註四：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。 5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。 6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 … 繼續閱讀 →

【房地產法律問題】 地上權人，得否申請建造執照？ 【問題】 於住宅區之土地地上權人可否依該他項權利證明書(地上權)申請建築執照?地上權之權利範圍為全部，存續期間：無定期，登記原因：繼承，其他登記事項：以建築改良物為目的（註一）。 【解析】 按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或禁治產者，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」分別為建築法第12條、第30條定有明文，是建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，並不以基地所有權人為限（註二）；地上權人亦得為起造人，除「地上權特別註明供其他工作物或竹木而設定者，不得據以申請建築（註三）」外，自得檢具申請書、土地權利證明文件（註四）、工程圖樣及說明書（註五），申請建造執照或雜項執照（註六）。從而，本案中的地上權人，自得檢具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，申請建造執照或雜項執照。 【註解】 註一：問題來源：97年6月6日聯晟法網＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞地上權人可不可以持憑本地上權之證明文件申請建築執照? 註二：內政部87年6月17日台內營字第8705344號函：「依建築法第卅條規定，申請建造執照須檢附土地權利證明文件，所謂土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之（行政法院五十年判字第一一三號判例參照）。」、臺中高等行政法院91年05月22日90年度訴字第1683號判決：「建築法第三十條規定，申請建造執照須檢附土地權利證明文件，所謂土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利均包含之。」、法務部87年05月21日(87) 法律字第018090號函：「依建築法第三十條規定，申請建造執照須檢附土地權利證明文件，所謂土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之 (行政法院五十年判字第一一三號判例參照)」參照。 註三：內政部營建署94年02月15日營署建管字第0940005221號函：「另按地上權如未特別註明供其他工作物或竹木而設定者，得據以申請建築，本部75年3月7日台內營字第378336號函已有明示。」、75年3月7日台內營字第378336號函：「查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。故如未特別註明供其他工作物或竹木而設定者，自可據以申請建築，且如無特別約定，於申請建築時，亦無層數或用途之限制。」參照。 註四：土地權利證明文件，應指土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用同意書（土地非自有者）而言。 註五：工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣 (市) 主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣 (市) 主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書（建築法第32條參照）。 註六：更甚者，土地所有權人及地上權人以外之第三人，倘均出具土地使用同意書予第三人，第三人亦得申請建築（內政部92年6月30日台內營字第0920087529號函、最高行政法院93 年08月06日93年判字第1019號判決參照）。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。 5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。 6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 … 繼續閱讀 →

【行政法律問題】 我西元1975年在美國出身，28歲歸化台灣國籍，2008年5月初初設戶籍，要不要去當兵？ 【問題】 本人背景：1975在美國出身。15歲之前有連續住美國 4年以上。28歲歸化台灣國籍申請居留（直系關係）。28-33歲以居留名義下連續住滿5年。2008年5月申請定居/初設戶籍。目前申請僑居身份加簽中。想請問以現在的狀況，我是不是要去當兵（註一）？ 【解析】 按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿三十六歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。」「凡身心障礙或有痼疾達不堪服役標準者，免服兵役，稱為免役。」「有下列情形之一者，禁服兵役，稱為禁役：一、曾判處五年以上有期徒刑者。二、執行有期徒刑在監合計滿三年者。經裁定感訓處分者，其感訓處分期間應計入前項第二款期間。」「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：五、歸化我國國籍者。」「兵役法第三十六條第五款至第七款所定歸化我國國籍者及歸國僑民之服役辦法，由內政部定之。」「歸化我國國籍之役齡男子，自初設戶籍登記之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理。」分別為兵役法第1條、第3條、第4條、第4條、第36條第5款、兵役法施行法第23條、歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第2條定有明文，是中華民國男子，年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿三十六歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子，除「身心障礙或有痼疾達不堪服役標準者，免服兵役」或「曾判處五年以上有期徒刑或執行有期徒刑在監合計滿三年者，禁服兵役」外，皆有服兵役之義務（註二）。縱歸化我國國籍者，亦不例外，依兵役法第36條第5款及兵役法歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第2條之規定，歸化我國國籍之役齡男子，應補行徵集；未經徵兵處理者，自初設戶籍登記之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理，合格後徵集之。本案，當事人係西元1975年出身，核算實際年齡約32至33歲，尚屬役齡男子，且業歸化為我國國籍，依兵役法第36條第5款之規定，自應補行徵集；未經徵兵處理者，則自初設戶籍登記之翌日起，屆滿一年（本案當事人係2008年5月初【假設為5月10日】設戶籍，則於2009年5月9日止屆滿一年）時，依法辦理徵兵處理，合格後徵集之。 【註解】 註一：問題來源：97年6月8日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之區＞：【求助律師】美國華僑移民回台灣/兵役問題。 註二：更甚者，已逾徵兵及齡之男子，尚未經徵兵處理者，於補行徵兵處理合格後，仍應依年次順序徵集入營（兵役法施行法第3條參照）。 故鄉簡介: 現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。 考試：84年高考二級、84年特考丙等。 專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。 資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。 興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。 企盼：願自己與老婆多積德等。作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。 5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。 6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。 11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。 12.整理中：公寓大廈部分(五南)。