故鄉法律專欄

gs 七月 31st, 2008

【不動產法拍案例實務76】
債務人死亡，繼承人也全部拋棄繼承，債該怎麼討？
【問題】
有朋友將房子設定抵押給我借錢，最近不幸往生了，可是他的親屬全部拋棄繼承，我這債該怎麼討？該怎麼去賣他抵押給我的房子？
【解析】
按「先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼承之規定。」為民法第1176條第6項定有明文，是第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，利害關係人或檢察官，非不得準用民法第1177條：「繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明。」、第 1178 條：「親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承。無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。」之規定，聲請法院選任遺產管理人（註一）。而遺產管理人，依民法第1179條第1項第4款之規定，具有清償債權或交付遺贈物之職務，從而，債務人死亡，繼承人也全部拋棄繼承，但有遺產管理人（未有遺產管理人者，債權人為利害關係人，自得準用民法第1177條、第1178條之規定，聲請法院選任遺產管理人）者，債權人自得於遺產管理人依民法第1179條第1項第3款：「聲請法院依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之債權人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權及為願受遺贈與否之聲明，被繼承人之債權人及受遺贈人為管理人所已知者，應分別通知之。」所定期間內，報明債權及為願受遺贈與否之聲明，以確保權益。又「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」「最高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權之規定。」亦為民法第 873 條、第 881-17 條定有明文，是本案中的抵押權人，亦得於債權已屆清償期而未受清償時，聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償（此時相對人為遺產管理人）（註二），併予敘明。
【註解】

註一：實務上，最高法院91年09月12日91年度台抗字第524號民事裁定，臺灣高等法院93年08月10曰93年度家抗字第179號民事裁定值得特別注意。

註二：臺灣臺北地方法院97年07月17日97年度拍字第705號民事裁定：「相對人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北縣榮民服務處（即○○○之遺產管理人）…一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條第一項定有明文。此於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權亦準用之（民法物權編施行法第十七條、民法第八百八十一條之十七規定參照）。」、「相對人　○○○遺產管理人即○○○律師…按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。」等可資參照。　　　　　　　
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

• 房地產法律問題
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gs 七月 31st, 2008

【房地產租賃法律問題】
定期租賃得否類推適用土地法第100條第3款之規定？
【解析】
按「土地法第一百條之規定於施行前未終止契約之不定期租賃亦適用之，至定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在施行後均無同條之適用，院解字第三二三八號解釋應予變更。」「租賃契約屆滿後，如非有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判決成立於該號解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定，實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合。」分別為司法院36年06月11日院解字第3489號解釋在案及最高法院37年01月01日上字第7729號著有判例，是定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在施行後，均無土地法第100條：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」之適用。
惟其乃指直接適用而言，至於定期租賃得否類推適用土地法第100條第3款之規定？實務上，最高法院44 年 05 月 13 日台上字第516號判例：「土地法第一百條第三款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用。」及臺灣高等法院96年10月30日95年度重上字第614號民事判決：「又出租人非因承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達 2個月以上時，不得收回房屋，土地法第100條第3款亦有明文。而土地法第100條第3款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用（最高法院44年台上字第 516號判例意旨參照）。查系爭租約為定有期限之租賃契約，有公證書暨○○工業區第二批標準廠房租賃契約書影本足憑（見原審卷第15至39頁、第45至50 頁），揆之上開說明，上訴人以被上訴人遲付租金為由終止系爭租約，自應適用民法第 440條第1、2項及類推適用土地法第100條第3款之規定。司法院院解字第4005號解釋之解釋文固載明『定期租賃契約無土地法第 100條之適用』，最高法院37年上字第7729號判例意旨則為『土地法第 100條規定，實應解為不包含定有期限之租賃契約在內』，惟該解釋文及判例意旨僅陳明定期租賃契約不能『直接適用』土地法第100 條之規定，並不排除有『類推適用』之明文，即不得據此逕認土地法第100條第3款不能類推適用於定期租賃契約。」 均認為「土地法第100條第3款非不得類推適用於定期租賃契約」，本文茲表贊同；惟類推適用，乃性質類似，且係立法者之疏忽，而發生顯在法律漏洞時（註一），始得為之，從而，個案在類推適用土地法第100條第3款時，也應注意性質是否類似？是否為立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞？等問題，以免錯誤。
【註解】

註一：最高法院96年03月22日96年度台上字第584號民事判決：「從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形，本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用民法第七百八十七條之規定。」、95年10月19日95年度台上字第2309號民事判決：「次按，類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地。」等參照。

故鄉簡介:
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gs 七月 30th, 2008

【房地產租賃法律問題】
不動產之租金係以一年或半年定其支付之期限者，得否適用民法第450條第3項但書之規定？
【問題】
最近在研究租賃相關法條時遇到若干解讀上的疑惑，尚祈專業人士不吝指教！例一，民法第450條：「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」、民法第453條 ：「定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者，其終止契約，應依第四百五十條第三項之規定，先期通知。」、67年台上字第2293號判例：「民法第四百五十條第三項所定之出租人應以曆定星期，半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知，係列舉之規定，非謂不動產之租金以一年或半年定其支付之期限者，亦得類推適用該條項之規定。」。問題一，請問第450條第三項，究竟同時適用定期和不定期契約(即所指稱之「前項」)，還是根據第453條內容，僅適用不定期契約？為何如此解讀？問題二，依據67年台上字第2293號判例，第450條第三項係「正面表列」之規定，不得類推至租金以一年或半年定其支付之期限者，可是此見解難道不會囿限該條文之適用彈性嗎？例如若租金以「兩個月」定其支付之期限，難道也不適用？又，請問當遇到類似的法條文字時，如何判斷其僅適用「列舉」事項，而非類推適用？難道只能依據判例？
例二，土地法第100條：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。問題，很多租賃案例不乏援引此條文作為承租人之權利主張，但前提是「僅適用不定期契約」。請問如何從其他法條文字或立法原意，判讀此條文「僅適用不定期契約」？因為第100條本文並無提及「僅適用不定期契約」的限制？
【解析】
按民法第450條：「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅（第1項）。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣（第2項）。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之（第3項）。」所規定者，乃指租賃有定期租賃及不定期租賃之分；其中，定期租賃之租賃關係，於期限屆滿時消滅；至於不定期租賃（註二），除「有利於承租人之習慣者，從其習慣」外，各當事人得隨時終止契約；惟不定期租賃之隨時終止，除「不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之」外，應依習慣先期通知。所以，民法第450條第3項原則上適用於不定期租賃，然因民法第 452 條：「承租人死亡者，租賃契約雖定有期限，其繼承人仍得終止契約。但應依第四百五十條第三項之規定，先期通知。」、第 453 條：「定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者，其終止契約，應依第四百五十條第三項之規定，先期通知。」之規定，以至於定期租賃，在「承租人死亡，其繼承人終止契約」或「約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者之終止契約」情形之一者，民法第450條第3項亦有適用之餘地。
至於民法第450條第3項：「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」，乃指不定期租賃之隨時終止（依前揭說明，依民法第452條、第453條終止契約者，亦應適用此項規定，應予注意），除「不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之」外，應依習慣先期通知之意。其中，依最高法院67年台上字第2293號判例：「民法第四百五十條第三項所定之出租人應以曆定星期，半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知，係列舉之規定，非謂不動產之租金以一年或半年定其支付之期限者，亦得類推適用該條項之規定。」之意旨觀之，民法第450條第3項但書之規定，乃係列舉之規定，而非例示之規定，從而，須符合民法第450條第3項但書所定「不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者」之要件，始有適有「出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之」法律效果之餘地；反之，苟未符合民法第450條第3項但書所定要件（例如不動產之租金係以一年或半年定其支付之期限者，而非以星期、半個月或一個月定其支付之期限者），依民法第450條第2項、第452條及第453條終止契約者，則只能適用民法第450條第3項前段之規定，依習慣先期通知之（註二）。
而所謂類推適用，乃性質類似，且係立法者之疏忽，而發生顯在法律漏洞時（註三），始得為之，就此即有明定，當無類推適用之問題；另因非例示，而為列舉，也無從例示者，解釋出其他可能性之餘地（註四），是從民法第450條第3項但書之反面解釋，不動產之租金係以一年或半年定其支付之期限者，自不得適用民法第450條第3項但書之規定；至於不動產之租金係以「兩個月」或「三個月」定其支付之期限者，自應同此解釋（註五）。至於土地法第100條為何「僅適用不定期租賃」，從最高法院37 年 01 月 01 日上字第7729號判例：「租賃契約屆滿後，如非有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判決成立於該號解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定，實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合。」、臺灣臺北地方法院91年08月16日90年度簡上字第701號民事判決：「再按『租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。』，民法第四百五十條第一項亦有明文。又租賃契約屆滿後，如非 有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判決成立於該解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定，實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合（參諸最高法院三十七年上字第七七二九號判例要旨）。」觀之，乃因司法院36 年 06 月 11 日院解字第3489號解釋：「土地法第一百條之規定於施行前未終止契約之不定期租賃亦適用之，至定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在施行後均無同條之適用，院解字第三二三八號解釋應予變更。」而來，其理由為何，則無從得知。至於定期租賃得否類推類推適用土地法第100條之規定，則屬另一問題。
【註解】

註一：不定期租賃之形成，除當事人間未定期限外，因符合民法第 451 條條：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」、第422條：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」而形成。

註二：最高法院87年03月19日87年度台上字第580號民事判決：「原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：查兩造間簽訂之租賃契約第七條約定：『契約期間內乙方（即上訴人）若擬遷離他處時乙方不得向甲方（即被上訴人）請求租金償還、遷移費及其他任何名目之權利金，而應無條件將該房屋照原狀還甲方，乙方不得異議。』，既容許為承租人之上訴人於契約期間內遷離時無條件將房屋返還與出租人即被上訴人，自係含有同意上訴人於租賃期間內得單方終止租約他遷之意。上訴人主張依該條約定，伊有終止租約之權限，尚非無據。上開約定屬民法第四百五十三條定有期限之租賃契約，承租人得於期限屆滿前終止契約之特約，殆無疑義。惟該項終止，依民法第四百五十三條規定，應依同法第四百五十條第三項所定，先期通知。而民法第四百五十條第三項則規定，終止租賃契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。所謂出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知，係列舉之規定，非謂不動產之租金以一年或半年定其支付之期限者，亦得類推適用該條項之規定。系爭租賃契約書第四條雖約定，『租金應於每三個月付一次』，先付後住，支票一次付清一年，仍應以曆定一個月之末日為契約終止期，並應至少於一個月前通知。則上訴人於八十五年五月六日及八十五年五月二十七日分別寄發存證信函通知被上訴人於八十五年六月十一日終止租約，與上開規定即有違背，應以八十五年六月三十日為契約終止期。……（最高法院則認為）按民法第四百五十條第三項規定：終止租賃契約，應依習慣先期通知；但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，『出租人』應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。該條項但書之規定，立法理由主要在於保護承租人，課出租人應預留契約終止之期間，以免承租人措手不及，在由承租人終止契約之情形，並無是項限制，仍以按本文規定，依習慣先期通知為已足。本件租賃係由上訴人即承租人終止租約，原審依前開條項但書之規定，認應以曆定一個月之末日為契約終止期，進而謂上訴人應再支付八十五年六月十二日至同年月三十日之租金十九萬元與被上訴人，被上訴人得以該租金債權與系爭押租金相抵銷，於法已有未合。」參照。

註三：最高法院96年03月22日96年度台上字第584號民事判決：「從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形，本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用民法第七百八十七條之規定。」、95年10月19日95年度台上字第2309號民事判決：「次按，類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地。」等參照。

註四：司法院大法官會議86年11月28日釋字第441號解釋大法官　劉鐵錚不同意見書：「其二、關於適用抵減辦法第二條之解釋問題。按該第二條雖係就何謂研究發展費用而為界定，惟其首先說明研究發展包含之事項（如研究新產品、改善製程、節約能源、防治污染等），而後列十款，則為從事上述研發事項所支出之「各類」費用。前九款為例示之規定，第十款為概括規定，故必不在前九款例示範圍內之研發費用，始有適用第十款專案認定之可能。」、最高法院27 年 01 月 01 日上字第3271號判例：「被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有各對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第一千一百七十三條第一項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。」、95年12月07日95年度台上字第2781號民事判決：「又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第一千一百七十三條第一項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。」、96年04月19日96年度台上字第802號民事判決：「再按『不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害『其他』人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之』，民法第一百九十五條定有明文。查其第三項規定，不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。條文並未限定侵害身分法益之類型，立法理由雖有記載強姦、擄略未成年子女二種類型，但應解為例示規定，應不以此為限。」等參照。

註五：實務上，請參註二判決。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

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gs 七月 29th, 2008

【房地產租賃法律問題】
租賃契約，縱使係口頭約定，亦未交付押金，也有效？
【問題】
學生甲、乙分別向房東承租房間a,b，並各自付了房間的押金。半年後，甲欲搬和乙住，於是找來同學丙承租房間a。由於押金無異，於是房東也只與丙簽了約，並無再收任何費用（甲、乙為續約，只在合約上注明續約半年，其他並沒有更動。）豈知丙承租後，藉故一次次拖延，遲遲不肯付房租、水電，電話不接，當場找人避不見面。請問在租約到期前，房東可以採取什麼行動來保障自己的權益呢？租約到期後，丙趁房東不在悄悄搬走，房租、水電一項也沒繳，而當初在簽約當時，由於合約數不夠，只簽了一份於丙那，房東這裡沒有契約。請問在這種情況下走上司法，對房東還有利嗎？由於丙積欠的總金額不超過萬元，房東該自認倒楣嗎？走上法律是否會太過於勞心傷財？而對往後房子的出租會造成影響嗎？學生甲乙如今欲退租，甲聲稱房間a的押金當初是他付的，要求退回押金，請問這份押金在法律上是屬於誰的？如果丙出面結清房租水電後，堅稱押金是他的，那這份押金到底該退給誰？又丙當初為甲介紹的，但是合約是分開簽的，是否表示，在丙惡意欠租的情況下，甲也不用負任何責任？
【解析】
按租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力（註一），其不以訂定字據、押租金之交付及出租人對於租賃物有所有權為成立要件，口頭約定亦有效（註二）。又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，惟租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前開之規定，終止契約（註三）。另押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責，但租賃關係既已消滅，承租人無租賃債務不履行之情事，請求出租人返還押租金，自為法之所許（註四）。
從而本案，學生丙與出租人間之租賃契約（租賃物為房間a），縱使係口頭約定，學生丙亦未交付押金，也不得據以謂其無效；本案雙方即就租賃物及租金有所約定，租賃契約即成立，本案承租人學生丙，即應依債之本旨給付租金；本案承租人學生丙苟未依債之本旨給付租金，本案出租人，自得於本案承租人學生丙遲付租金之總額，達二個月之租額時，定相當期限，催告其支付租金，並於其期限內不為支付時，終止契約。至於本案中，學生甲與出租人間之租賃契約（租賃物為房間a），即經合意終止，本案承租人學生甲，苟無租賃債務不履行之情事，請求本案出租人返還其交付之押租金，自是於法有據。最後，須說明的是，本案承租人學生甲即非學生丙與出租人間租賃契約（租賃物為房間a）之當事人，苟亦非學生丙之保證人，學生甲與學生丙間也無業依法債務移轉及契約承擔情事，則學生丙所積欠之租金，基於債之相對性，本案出租人自無向本案承租人學生甲請求之理。
【註解】

註一：最高法院19年01月01日上字第343號判例參照。

註二：最高法院40年03月14日台上字第304號、33年01月01日上字第637號、64年02月27日台上字第424號判例參照。

註三：民法第440條參照。

註四：最高法院83年08月17日台上字第2108號判例參照。
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考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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gs 七月 28th, 2008

【房地產租賃法律問題】
轉租與租賃權讓與，有何不同？
【問題】
今年的一月我和房東簽了一年約的店面，在今年七月時我將店面的經營權頂讓給別人繼續經營，於是我跟房東要要回當初押在那裡的四萬元押金，但是房東的意思是我租的時間不到一年的合約，而且合約上有註明，所以必須扣款一個月的房租一萬五，請問這樣合理嗎？畢竟我中間也沒中斷又找了一個人接手店面，房東照樣收每月的房租，並沒有造成房東的損失，如果房東不退還的話，是不是等於收了兩個人的房租呢？這樣我有資格要的回全額的押金嗎？
【解析】
按「租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租賃權通常為不得讓與之債權，如房屋之承租人未得出租人之同意，擅將租賃權讓與第三人時，其情形有甚於全部轉租，出租人自得終止租約。」「按轉租係轉租人與次承租人成立新租賃關係，與租賃權之讓與不同。轉租人與出租人間之租賃關係仍然存在，惟次承租人與原出租人並無直接租賃關係之可言。本件被上訴人將系爭房屋出租與共同被告王某等人，租賃期限固已屆滿，但王某等既將之轉租，被上訴人不得依出租人之地位，對次承租人之上訴人請求返還租賃物。」分別為最高法院37年01月01日上字第6886號、68年12月07日台上字第3691號著有判例，是租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租賃權通常為不得讓與之債權，如房屋之承租人未得出租人之同意，擅將租賃權讓與第三人時，其情形有甚於全部轉租，出租人自得終止租約；而轉租係轉租人與次承租人成立新租賃關係，其與租賃權之讓與不同，轉租人與出租人間之租賃關係仍然存在，惟次承租人與原出租人並無直接租賃關係之可言；且依第 443 條之規定，承租人，除「租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人」外，非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人；承租人違反前開規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。
從而，轉租與租賃權讓與，顯然有（一）房屋以外其他租賃物之轉租、租賃物為房屋有約定不得轉租之轉租與租賃權之讓與，均須經出租人同意，承租人始得為之；承租人苟在未經出租人同意下，逕行為之，自屬債務不履行，出租人除得終止契約外，亦得依約向債務人（承租人）請求違約金（註一）。惟租賃物為房屋，亦未有不得轉租之約定，承租人自得逕行轉租，不須經出租人同意，出租人亦不得終止契約及請求違約金，及（二）租賃權之讓與，原承租人脫離原租賃關係，次承租人承擔原承租人與出租人之原租賃關係，次承租人有債務不履行情事，出租人自不得再向原承租人請求之；至於轉租，原承租人與出租人間之租賃關係仍然存在，次承租人與出租人間並無直接租賃關係，惟次承租人應負責之事由所生之損害，承租人亦負賠償責任（註二）之異同。
是本案，自應先釐清承租人之行為，係轉租還是租賃權之讓與？苟為轉租，則須再查明是否有不得轉租之約定？苟無此約定，則承租人將該房屋轉租，並無違反義務，出租人自不得終止契約及依約請求違約金；反之，有不得轉租之約定或屬租賃權之讓與，承租人在未經出租人之同意下，逕行為之，出租人自得終止契約及依約請求違約金。至於雙方間，有「承租人提前終止契約，須支付相當於一個月租金之違約金」及「此違約金，得於押金扣抵」之約定者，承租人苟有提前終止契約情事，出租人自得依約向承租人請求支付相當於一個月租金之違約金，並於押金中扣抵之，惟出租人仍應於租賃關係消滅，且承租人無其他債務不履行情事時，將押金餘額返還予承租人，始為正辦（註三）。
【註解】

註一：民法第 250 條：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」參照。

註二：民法第444 條：「承租人依前條之規定，將租賃物轉租於他人者，其與出租人間之租賃關係，仍為繼續。因次承租人應負責之事由所生之損害，承租人負賠償責任。」參照。

註三：最高法院83年08月17日台上字第2108號判例：「押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金，自為法之所許。」參照。
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gs 七月 26th, 2008

【房地產租賃法律問題】
房東得否隨便調整電費？
【問題】
房東可以隨便調整電費度數價錢嗎?簽約時一度3.5元，後來電費調漲，房東說別的房客現在電費都漲到一度4.5元，所以我的電費也要跟著漲?哪天如果房東又說電費一度10元時是否也就要造他說的調漲價錢，還是以合約為準呢?
【解析】
按「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。」固為民法第 442 條定有明文，惟「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」「未定期限之基地租賃，契約當事人約定租金按基地申報地價之固定比率計算者，雖所約定之租金係隨基地申報地價之昇降而調整，惟契約成立後，如基地周邊環境、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而租金依原約定基地申報地價之固定比率計算顯失公平者，出租人自得依民法第二百二十七條之二第一項規定，訴請法院調整其租金。」亦分別為民法第227-2條所明定及最高法院93年12月02日台上字第2446號著有判例，是定期租賃，電費不屬租金之一部，非不得依民法第227-2條之規定，聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；縱使電費亦屬租金之一部，亦同。至於因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（註一），始為正當。從而，本案中的出租人，自不得「隨便」調整電費，但苟有「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」（註二），非不得聲請法院增加電費之「適當」數額。
【註解】
註一：最高法院66年09月30日台上字第2975號、47年12月05日台上字第1771號判例參照。

註二：本案題意內容太少，尚不足以判斷是否有民法第227-2條之適用，只能由當事人自行依據個案所有事實，綜合判斷之。詳細內容，請參楊春吉（故鄉）著，故鄉的法律見解（租賃、旅遊、政府採購篇），第129頁至第142頁，95年6月自版，三民書局等書局寄售。

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gs 七月 25th, 2008

【房地產其他法律問題】
我家在二樓裝有冷氣機，其機體超過防火巷的上空(並不影響通行)，除此之外並未佔用任何通道，這樣算違法嗎?
【問題】
我家的右邊和後面各有一條小小的防火巷，其寬度均不超過一米，請問這樣的防火巷所有權人是歸這條巷弄的兩邊屋主所有，還是另有其他的規定呢?另外我家在二樓裝有冷氣機，其機體超過防火巷的上空(並不影響通行)，除此之外並未佔用任何通道，試問這樣算違法嗎?另外因防火巷弄狹窄，其機體已超過防火巷寬度的1/2，這樣有侵佔道他人土地嗎 (我家是獨棟透天的不是公寓大廈) ?
【解析】
按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「土地登記，謂土地及建築改良物 (以下簡稱建物) 之所有權與他項權利之登記。」「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：一、所有權。…」分別為民法第758條、第759條、第773條、第767條、土地登記規則第2條、第4條定有明文，是不動產所有權，除「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者」外，非經登記，自不得謂取得所有權（註一），是否為該土地之所有人？除「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者」外，自應以土地登記者為準。又土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下；他人苟有干涉者，除「他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」，並得排除他人干涉；更甚者，土地所有人對於無權占有或侵奪其所有土地者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，亦得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，則得請求防止之。從而，本案中的防火巷下之土地，究屬何人所有，除「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者」外，自應先向管轄地政事務所，申請地籍圖與土地登記謄本或申請鑑界確認之。經確認後，本案中的防火巷下之土地，苟均非本案提問人所有，則本案提問人在二樓裝有冷氣機，其雖未占用地面且不影響通行，然業逾防火巷的上空，自屬「干涉」（另裝冷氣機苟逾界者，亦同），除「他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」外，該土地之所有人，自得排除他人之干涉（侵害），蓋「所有權之行使，即占有、使用、收益、處分均不能超越所有土地之界限以外」之故也（註二）。
【註解】

註一：例如違建未經登記，其買受人最多僅取得事實上的處分權，最高法院97年03月06日97年度台上字第399號民事判決：「按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。」等參照。

註二：最高法院88年11月11日88年度台上字第2864號民事判決：「又土地所有權依民法第七百六十五條、第七百六十七條之規定以占有、使用、收益、處分為其內容，依同法第七百七十三條之規定，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，而自反面言之，所有權之行使，即占有、使用、收益、處分均不能超越所有土地之界限以外。」等參照。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

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gs 七月 24th, 2008

【房地產其他法律問題】
公司圍牆遭破壞，可否求償？
【問題】
公司圍牆被旁工廠架設支架等鐵器品，都直接破壞式鑽孔於本公司的圍牆，不知我們可以提出何種告訴請求賠償呢？
【解析】
按「土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求償金。」「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」「實際上有無妨害他人之利益，當以客觀的一般之見解為斷。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」分別為民法第792條、第184條第1項前段定有明文及最高法院19年01月01日上字第2746號、19年01月01日上字第3041號、48年04月16日台上字第481號著有判例，是土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，固應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，亦得請求償金。又因過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失；實際上有無妨害他人之利益？則當以客觀的一般之見解為斷。另損害賠償之債，亦以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。從而，被害人以民法第184條第1項前段加害人有過失，請求損害賠償者，自應同時符合「加害人怠於善良管理人之注意」、「加害人有妨害其利益」及「有損害之發生及有責任原因之事實二者之間，有相當因果關係」等3項要件，始得為之。是本案中的被害人(公司），得否以民法第184條第1項前段加害人有過失，向加害人請求損害賠償，自應依此判斷（註一）。又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。」「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。」「按『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任』，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人否認系爭圍牆係遭人為破壞，更否認係其員工故意毀損，上訴人自應就該等有利於己即系爭圍牆係遭被上訴人或被上訴人之員工故意毀損之事實舉證以實其說。」分別為民法第213條第1項、第215條、第216條所明定、最高法院18年01月01日上字第2746號、19年01月01日上字第38號著有判例及臺灣高等法院95年10月31日94年度重上字第600號民事判決所揭示，是本案之損害賠償方式，自應以回復他方損害發生前之原狀為原則，以金錢賠償其損害為例外；損害賠償之範圍，則為被害人之實際損害及所失利益；至於被害人權利被侵害之事實及合理損害賠償之金額，自應由被害人負舉證責任。從而本案中的被害人(公司），以民法第184條第1項前段加害人有過失，向加害人請求損害賠償時，其損害賠償之範圍，固包含所失利益，惟「是否有所失利益」以及「系爭圍牆是否係遭其破壞」，本案中的被害人(公司）自應負舉證責任，併予敘明。
【註解】

註一：實務上，最高法院95年02月16日95年度台上字第244號民事判決可資參照。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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gs 七月 23rd, 2008

【房地產租賃法律問題】
房東要求房客自行負擔租約無規範之修繕費用，合理嗎？
【問題】
我在工業區租用一辦公室，租用時該辦公室已含隔間設備，日前相關機關來本大樓檢查，我被告知隔間木板非防火材料，必須加漆防火漆，經連絡房東，房東告知我必須自行負擔，請問：房東要求本人自行負擔是否合理？因查租約內並無規範這些部分?
【解析】
按「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。出租人為保存租賃物所為之必要行為，承租人不得拒絕。」「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」分別為民法第 429 條、第430條定有明文，是租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔；租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要（註一），應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之（註二）。本案，從題意觀之，契約並未約定由承租人負擔，租賃物之修繕自應由出租人負擔；又經有關機關檢查結果，「隔間木板非防火材料，必須加漆防火漆」自屬有修繕之必要（註三）；且此租賃關係亦存續中，從而，本案中的承租人，自得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人更得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。
【註解】

註一：但出租人之修繕義務，在使承租人就租賃物能為約定之使用收益，如承租人就租賃物以外有所增設時，該增設物即不在出租人修繕義務範圍（最高法院63年01月21日台上字第99號判例參照）。

註二：惟租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異。其租賃物己不能修繕者，依民法第225條第1項、第226條第1項之規定，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅。其租賃物尚能修繕者，依民法225條第1項、第226條第1項之規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第430條之規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅（最高法院30年01月01日渝上字第345號判例參照）。

註三：所謂修繕之「必要性」，係指如不修繕，租賃物將無法達到約定之使用、收益狀態而言（臺灣高等法院97
年01月29日96年度重上字第436號民事判決參照）。本案即經有關機關檢查結果，「隔間木板非防火材料，必須加漆防火漆」，苟未依法施作，依建築法第 77 條第1項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、第91條第1項第2款：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」之規定，將被處罰及限期改善，更甚者，將被強制拆除，屆時，自無法達到約定之使用、收益狀態，自應解為「此情形，有修繕之必要性」。
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5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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gs 七月 22nd, 2008

【房地產買賣法律問題】
在民國62年購買但尚未移轉登記之土地，蓋房子凸出物，是無權占有嗎？
【問題】
家父於民國62年購買一塊土地，並於該地蓋一間房子，但是當時為了屋子的後面能有防火巷，所以和原地主協商出資一半取得防火巷的使用權，因故沒有把出資的土地過戶，但取得一紙地主親寫的”備忘錄”，裡面寫明地主收取該土地地號XXXX長16台尺面積0.733坪的土地依買賣價格收取，並保證該巷道永為暢通，且恐後無憑所以立下備忘錄付執為據….等等，目前該土地準備由原地主蓋飯店，他們主張土地為登記制，所以這張備忘錄無效，要求我們把房子的凸出物除去，並準備把圍牆蓋成緊鄰我們家的後門，這樣我們後門不能開且也沒有防火巷了，不知道有沒有辦法去主張應有的權力？
【解析】
按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務」「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。」分別民法第348條及最高法院85 年 02 月 15 日台上字第389號著有判例，是物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；而消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。從而，在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。本案備忘錄，即寫明「地主收取該土地地號XXXX長16台尺面積0.733坪的土地依買賣價格收取，並保證該巷道永為暢通，且恐後無憑所以立下備忘錄付執為據」等文字，依民法第345條（註一）之規定，其間買賣契約即為成立；該備忘錄苟係該土地所有權人所簽署，則該土地所有權人即為出賣人（註二），即負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；縱本案出賣人之移轉登記請求權，業因時效完成而消滅，其原有之法律關係並不因而消滅，本案買受人自屬有權占有，本案出賣人自不得認係無權占有而請求返還（註三）。

【註解】

註一：民法第345條：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」參照。

註二：縱該土地所有權人業死亡，其繼承人，依民法第1148條之規定，亦應承受被繼承人財產上之一切權利及義務。

註三：實務上，最高法院95年02月16日95年度台上字第237號民事判決：「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，但其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。本件依土地買賣合約書之前言暨土地標示欄所載之內容，被上訴人乙○○、甲○○、丁○○現占有部分，乃原未辦保存登記建物三九號、三七號、二三號房屋範圍，應為前開買賣契約效力所及。且系爭土地於訂立買賣契約前，乙○○、甲○○之被繼承人庚○○、丁○○之被繼承人辛○○已占有中，前開買賣契約既屬有效，依民法第七百六十一條第一項但書簡易交付之結果，應推定上訴人與乙○○及甲○○之被繼承人庚○○、丁○○之被繼承人辛○○間，已有簡易交付移轉占有之合意。是被上訴人稱上訴人之前管理人因出售系爭被上訴人使用中之土地，而與被上訴人或其被繼承人所簽訂之買賣合約書係有效成立，其占用系爭土地，係基於買賣關係，為有權占有，堪以採信。從而，上訴人本於民法第七百六十七條、第一百七十九條及第一百八十四條第一項之規定，請求被上訴人乙○○、甲○○、丁○○拆除上開建物、地上物，及被上訴人返還土地並按月給付上述損害金，即非有據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違背。」、最高法院91年12月26日91年度台上字第2588號民事判決：「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。查訴外人○○市政府基於與上訴人間之買賣契約取得系爭土地之占有，嗣雖因消滅時效問題而不能請求上訴人移轉應有部分，惟該買賣契約不因而消滅。訴外人○○市政府占有使用收益系爭土地，非無正當權源，則訴外○○市政府同意並交付系爭土地特定部分予被上訴人建築房屋使用，被上訴人即亦非無權占有。又上訴人既非本於使用借貸關係交付土地予訴外人○○市政府，則其所為終止使用借貸契約之意思表示，不生任何法律效果。末查訴外人○○市政府訴請上訴人移轉土地應有部分遭敗訴判決確定後，固未繼續與被上訴人訂立土地租賃契約，然上訴人本於系爭土地所有權原享有之使用、收益權能，因交付土地予○○市政府而不復享有，則被上訴人與訴外人○○市政府間於租賃關係終止後能否繼續占有系爭土地，係被上訴人與訴外人○○市政府間之問題，上訴人尚無因而可對被上訴人主張無權占有所生權利義務餘地。」可資參照

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現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
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1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) ：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

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