故鄉法律專欄

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gs 十二月 31st, 2008

【寵物法律問題】騎馬上公路，會被處罰嗎？溫泉業者，可以禁止攜帶寵物入浴嗎？

gs 十二月 31st, 2008

【寵物法律問題】

騎馬上公路，會被處罰嗎？溫泉業者，可以禁止攜帶寵物入浴嗎？
【問題】
以下有三個與寵物有關的法律問題，請協助解答，謝謝。
一、騎馬上公路，會被處罰嗎？
二、溫泉業者，可以禁止攜帶寵物入浴嗎？
三、寵物用品商業，可以經營寵物買賣業務嗎？
【解析】
按「疏縱或牽繫禽、畜、寵物在道路奔走，妨害交通者，處所有人或行為人新臺幣三百元以上六百元以下罰鍰。」「任何人不得有下列行為：七、疏縱或牽繫畜、禽或寵物在道路奔走，妨害交通。」「領有溫泉標章標識牌之溫泉使用事業，應將標識牌懸掛於營業處所入口明顯可見之處，並於適當處所標示下列使用溫泉之禁忌及其他應行注意事項：七、禁止攜帶寵物入浴。」分別為道路交通管理處罰條例第84條、道路交通安全規則第140 條、溫泉標章申請使用辦法第9條第7款定有明文，是任何人不得有疏縱或牽繫禽、畜、寵物在道路奔走，妨害交通之行為，違反者，將會處以新臺幣三百元以上六百元以下之罰鍰。又領有溫泉標章標識牌之溫泉使用事業，亦應禁止攜帶寵物入浴。至於經營寵物之繁殖、買賣、用藥以外之寵物用品買賣業務，依商業團體分業標準之規定，應屬「寵物用品商業」，而經營獸醫師業務以外之寵物繁殖、買賣或寄養業務者，則屬「寵物商業」，其間尚有不同。從而，騎馬上公路，苟係奔走且妨害交通者，會被處以新臺幣三百元以上六百元以下之罰鍰；領有溫泉標章標識牌之溫泉使用事業，亦得禁止攜帶寵物入浴；寵物用品商業，則不得經營寵物買賣業務。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（<a href=”http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/”>http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/</a>）作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.<a href=”http://www.sanmin.com.tw/page-product.asp?pid=221402&pf_id=000482079″>故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) </a>：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.<a href=”http://l104.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id=106775&article_category_id=1037&article_id=46753″>老公的情書</a>:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=38″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=40″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=41″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=42″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=43″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. <a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=44″>台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=45″>台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) </a>：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產最新裁判選輯】租賃971229

gs 十二月 25th, 2008

【房地產最新裁判選輯】租賃971229
【最高法院97年10月9日97年度台上字第2140號民事裁定】
祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
【裁判要旨】
按祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。次按民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣（下同）一百萬元者，不得上訴。此項利益數額，業經司法院依同條第三項規定，以命令自九十一年二月八日起，增至一百五十萬元。
【裁判全文】
最高法院民事裁定　　　　　　九十七年度台上字第二一四○號
上　訴　人　王萬盛祭祀公業
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王正宏律師
　　　　　　王程風律師
被上訴人　甲○○
上列當事人間因租佃爭議事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上字第四四號），提起上訴，本院裁定如下：
主文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
按祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件上訴人王萬盛祭祀公業經查雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，且於原審係以其管理人乙○○自己名義代為訴訟行為，但該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應列其公業名義「王萬盛祭祀公業」為上訴人，並以原管理人「乙○○」為其法定代理人。合先敘明。
次按民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣（下同）一百萬元者，不得上訴。此項利益數額，業經司法院依同條第三項規定，以命令自九十一年二月八日起，增至一百五十萬元。又對於不得上訴之判決而上訴者，第三審法院應以裁定駁回之，同法第四百八十一條、第四百四十二條第一項定有明文。而依耕地三七五減租條例移送法院審理之租佃爭議事件，雖免收裁判費用，惟仍應從實核定其訴訟標的之價額，以為審核該事件可否上訴於第三審之依據。本件上訴人既係就請求確認租賃權存在之判決，提起第三審上訴，則依民事訴訟法第七十七條之九規定，因租賃權涉訟，其租賃定有期間者，以權利存續期間之租金總額計算其訴訟標的價額之旨，兩造間因耕地三七五減租條例而生租賃權是否存在之租佃爭議，其租金總額依該條例第五條規定，即應以出租土地之六年租金總額為準。查系爭土地租金每年一萬五千元，為兩造所不爭執（一審卷一七、一八、一○五頁），六年租金總額共計僅為九萬元，顯見上訴人上訴所得受之利益數額並未逾一百五十萬元，依前開說明，自在不得上訴第三審之列，其上訴即非合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文
。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　　九　　日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇　茂　秋
法官陳　碧　玉
法官王　仁　貴
法官張　宗　權
法官陳　重　瑜
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十二　日

【最高法院97年9月30日97年度台上字第2052號民事判決】
租佃爭議，係指出租人與承租人因租用耕地所發生之一切爭議而言。
【裁判要旨】
按租佃爭議，係指出租人與承租人因租用耕地所發生之一切爭議而言。舉凡租期屆滿、違法轉租、積欠租金、返還租賃物、應付違約金或損害金、以及租賃關係之存否均屬之。如出租人基於租約期滿，或違約轉租，及積欠地租而終止租約使承租人成為無權占有者，仍不失為租佃爭議，此與本非承租人單純的侵奪占有之無權占有，截然有別。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０五二號
上　訴　人　甲　○　○
　　　　　　乙　○　○
共　　　同
訴訟代理人　黃　榮　謨律師
被上訴人　台北縣政府
法定代理人　丙　○　○
上列當事人間請求給付使用補償金等事件，上訴人對於中華民國九十六年十月十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更(一)字第一五一號）提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：上訴人乙○○及甲○○之被繼承人楊重庸，於民國七十二年間承租伊所有坐落台北縣三重市○○○段頂崁小段四四七之一○號公有非公用土地（下稱系爭土地），訂有耕地租賃契約（下稱系爭租約）。依系爭契約之約定，租約期滿時，承租人願繼續承租者，應於期滿前一個月內，向出租機關申請換訂租賃契約，未依限續約者，視為無意續約。上訴人於七十八年六月三十日租期屆滿前，並未辦理續約，租賃關係已因期限屆滿而不存在。自次日起上訴人繼續占有系爭土地，面積計二百一十五平方公尺詳如第一審判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分搭蓋建物，即屬無權占有。又國有出租基地，自九十年一月二十四日起，應依土地申報地價年息五％計收租金，伊自得按此標準計算請求使用補償金等情。爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為命：(一)上訴人將系爭土地如附圖所示斜線部分，面積為二百一十五平方公尺之建物拆除，並將土地返還。(二)上訴人給付新台幣（下同）四十七萬八千三百七十五元及法定遲延利息，暨自九十五年一月二十四日起至返還土地日止按月給付七千九百七十三元（被上訴人逾此部分之請求，經一審判決駁回，未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人曾就系爭土地與上訴人乙○○及楊重庸之父張富（已故）訂立三七五耕地租約，乙○○及楊重庸繼續承租，迄至七十八年間因地目由耕地變為工業用地，被上訴人調漲租金，始未再與被上訴人續訂租約。然被上訴人自始未終止系爭租約，伊迄今持續使用未曾中斷，兩造已成立不定期租賃。又依耕
地三七五減租條例第十七條第二項及第一項第五款規定終止租約時，除法律另有規定外，出租人應給予承租人補償，伊主張就此得請求之補償費與被上訴人請求之不當得利為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人起訴主張兩造間耕地租賃契約因期限屆滿而不存在，上訴人無權占有土地而使用收益，被上訴人依據民法第七百六十七條、第一百七十九條規定請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，無耕地三七五減租條例第二十六條之適用。查上訴人乙○○及上訴人甲○○之被繼承人楊重庸向被上訴人承租系爭土地，於七十二年九月簽訂系爭契約，約定租賃期間自七十二年七月一日至七十八年六月三十日。系爭契約租期屆滿後，未再續定書面契約，被繼承人楊重庸於九十五年一月二十四日死亡，由上訴人甲○○繼承，現仍由上訴人二人持續使用迄今未曾中斷，系爭土地地目為田，上訴人乙○○表示坐落在系爭土地上之建物是伊所建，係給伊兒子作廠房使用，廠房之使用面積為二百一十五平方公尺，空地為三十七平方公尺；土地使用分區為住宅區○○○道路尚未分割，有土地登記謄本、勘驗筆錄、土地複丈成果圖，及台北縣三重市公所九十六年北縣重工都證字第九六○○八一八四號簡便行文表可稽，系爭土地現未作耕地使用，為可認定之事實。依系爭租約第二條、第三條約定，系爭租約期間屆滿時，上訴人願繼續承租者，應於期滿前一個月內，向被上訴人申請換訂租賃契約，未依限續約者，視為無意續約。上訴人未證明其有依系爭租約約定期限內申請續租，或兩造有就系爭土地另定租賃關係之事實存在，兩造間租賃關係因期限屆滿而消滅。被上訴人七十九年北府地四字第一四四七三五號函行文上訴人乙○○、楊重庸及訴外人張丁財，係上訴人有變更使用系爭土地之情形，被上訴人不予續租終止租約，並命為回復原狀，不能逕推論上訴人有依系爭契約第三條約定於租約期滿前一個月內申請續定租約。且上訴人於七十九年間使用系爭土地，因違反系爭租約第九條第二款約定之承租人擅自變更其用途、地目地形，亦經被上訴人據此表示終止契約。又系爭契約第三條規定並無剝奪承租人之續租權，上訴人辯稱系爭租約第三條與耕地三七五減租條例第二十條規定有違云云，為不可採。系爭租約因租期屆滿而消滅，被上訴人並非因耕地依法編定或變更為非耕地使用時，而提前終止租約，是本件自不適用耕地三七五減租條例第十七條第二項規定。上訴人於租約屆滿後仍繼續使用系爭土地，自屬無權占有。被上訴人本於所有權請求上訴人將坐落系爭土地如附圖所示斜線部分，面積為二百一十五平方公尺之建物拆除，並將土地返還予被上訴人，即屬有據。另審酌系爭土地位於台北縣三重頂崁工業區內，臨接台北縣三重市○○路○段一二六巷，工商繁榮程度、上訴人利用基地之經濟價值及所得利益等一切情狀，被上訴人併請求上訴人給付四十七萬八千三百七十五元本息，及自九十五年一月二十四日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人七千九百七十三元，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按租佃爭議，係指出租人與承租人因租用耕地所發生之一切爭議而言。舉凡租期屆滿、違法轉租、積欠租金、返還租賃物、應付違約金或損害金、以及租賃關係之存否均屬之。如出租人基於租約期滿，或違約轉租，及積欠地租而終止租約使承租人成為無權占有者，仍不失為租佃爭議，此與本非承租人單純的侵奪占有之無權占有，截然有別。本件被上訴人對於上訴人向其租賃系爭土地，租期應於於七十八年六月三十日屆滿等情並不爭執，惟主張租期屆滿，兩造間之租賃關係應歸消滅，上訴人係無權占有系爭土地，而上訴人則謂被上訴人自始未終止系爭租約，伊迄今仍持續使用未曾間斷，兩造間應成立不定期租賃關係。倘上訴人所稱屬實，得否謂兩造間非就租佃關係存否發生爭議，而無耕地三七五減租條例第二十六條之適用，已非無疑。次按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方得為之。查原審既認系爭建物為上訴人乙○○所建的，係供伊兒子作廠房使用，則上訴人甲○○有無拆除權能？原審未明確認定說明，遽為不利於上訴人甲○○之判決，亦嫌速斷。又原審先則認上訴人未立證證明其有於約定之期限內申請續租，或另定租賃關係之事實存在，兩造間租賃關係因期限屆滿而消滅; 嗣復認上訴人於七十九年間使用系爭土地，因違反系爭租約第九條第二款之約定，亦經被上訴人據此表示終止契約，前後不一，原審未遑審認明晰，遽為不利上訴人之判斷，亦有判決理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　三十　日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉　延　村
法官許　澍　林
法官黃　秀　得
法官童　有　德
法官許　正　順
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　月　九日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【房地產最新裁判選輯】租賃971231

gs 十二月 24th, 2008

【房地產最新裁判選輯】

租賃971231
【最高法院97年12月4日97年度台上字第2569號民事裁定】
占有事實之舉證，本屬不易，若使占有人就占有各種事實之存在，皆須舉證，則法律認許占有得脫離本權，而受獨立保護，以維護社會秩序平和之目的，殆難實現。而根據上述占有狀態之推定，即產生舉證責任轉換之效果，占有人主張其為以所有之意思即自主占有時，無須負證明之責，而須由否認之人證明之。
【裁判要旨】
按占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，民法第九百四十四條第一項定有明文。其立法理由為：「查民律草案第一千二百七十六條理由謂占有人以所有之意思、善意、和平，且公然占有者為常例，法律之推定取常例而不取變例，故設本條第一項之規定，以保護占有人之利益。」揆其立法旨趣，乃以占有事實之舉證，本屬不易，若使占有人就占有各種事實之存在，皆須舉證，則法律認許占有得脫離本權，而受獨立保護，以維護社會秩序平和之目的，殆難實現。而根據上述占有狀態之推定，即產生舉證責任轉換之效果，占有人主張其為以所有之意思即自主占有時，無須負證明之責，而須由否認之人證明之。此與以取得他項財產權（如地上權）之意思行使其權利，不在民法第九百四十四條第一項所推定之列者，尚有不同。本件上訴人係於民國初年間起即在系爭土地上耕作，並於四十三年間始因軍方開始建設軍事設施而喪失該土地之占有，乃原審所認定之事實，而被上訴人似又未提出反證證明上訴人非以所有之意思占有系爭土地。果爾，則是否不得依據民法第九百四十四條第一項之規定，推定上訴人係以所有之意思占有系爭土地，即非無再事研求之必要。原審見未及此，遽以前揭理由認上訴人未能舉證證明其有以行使所有權之意思占有系爭土地，而為其不利之論斷，自有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五六九號
上　訴　人　甲○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　林永頌律師
　　　　　　張譽尹律師
被上訴人　福建省連江縣政府
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　文鍾奇律師
被上訴人　　財政部國有財產局
法定代理人　丁○○
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國九十七年三月十九日福建高等法院金門分院第二審判決（九十五年度上字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。
理由
本件被上訴人財政部國有財產局（下稱國有財產局）之法定代理人已變更為丁○○，經上訴人聲明由丁○○承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：坐落連江縣南竿鄉○○段七三四、一八七五、七三四之一、一五○三、一九四三、一九四三之一地號土地如第一審附圖（下稱附圖）所示ＡＢＤＥＦＧ土地（下稱系爭ＡＢＤＥＦＧ土地）與坐落同上段七三五之四、一八七五、一九四三、一九四三之一、七三五之一地號土地如附圖所示ＨＩＪＫＬＭ土地（下稱系爭ＨＩＪＫＬＭ土地），分別係伊二人祖先所有用以耕作之土地。民國三十八年間國軍進駐馬祖地區後，系爭Ａ部分土地，於四十三年間遭國軍占用部分土地興建碉堡砲台，四十七年間又遭漁會占用部分興建倉庫。五十八年間，馬祖防衛司令部徵用系爭Ａ部分剩餘土地與系爭Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地及系爭ＨＩＪＫＬＭ土地與四周訴外人陳金花等人所有之土地興建電影院。八十一年馬祖地區解除戰地政務後，連江縣地政事務所自八十二年間起，對未登記土地辦理土地登記，伊二人分別於八十三年及八十四年依金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例（下稱安輔條例），向連江縣地政事務所申請土地測量，欲依該條例第十四條之一第二項規定，就系爭ＡＢＤＥＦＧ、ＨＩＪＫＬＭ土地辦理土地所有權登記。詎被上訴人福建省連江縣政府（下稱連江縣政府）竟於九十四年命連江縣地政事務所將上述一八七五號土地登記為國有，並由被上訴人財政部國有財產局為管理機關，且均拒絕將其國有登記塗銷等情。爰依民法物權編第七、八條、軍事徵用法、安輔條例第十四條之一之法律關係，求為確認伊二人分別對系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，有土地所有權及土地所有權登記請求權存在，並依所有權之法律關係，求為命國有財產局就上開一八七五地號土地上如系爭Ｂ、Ｌ、Ｉ部分土地辦理分割，並將系爭Ｂ、Ｉ、Ｌ部分土地所為之國有登記塗銷之判決。
被上訴人連江縣政府則以：上訴人於八十四年、八十九年間指界時，其指界範圍分別為上開七三四、七三四之一地號及一九四三、一九四三之一地號，於本件訴訟繫屬中，方將主張範圍擴張成系爭ＡＢＤＥＦＧ土地、系爭ＨＩＪＫＬＭ土地，顯與當時之指界不符。又本件究係「徵收」或「軍事徵用」仍有不明之處。且上訴人喪失土地占有，係依法「徵用」或「徵收」並領有補償金，與安輔條例第十四條之一第二項規定之要件不合，自無該條項之適用。被上訴人國有財產局則以：上訴人提起本件訴訟時，係就八十二年間與連江縣政府就指界重疊之系爭七三四、七三四之一、一九四三、一九四三之一地號土地為其標的，而系爭一八七五地號土地當時並非指界重疊地，嗣因連江縣政府於受理登記期間未提出申請登記，依法視為無主地，伊係依法定程序取得該地號土地所有權，上訴人於公告代管期間既未依法提出申請，自難認其主張為有理等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴判決部分廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：系爭Ａ部分土地，於五十八年間興建介壽堂前遭占用興建砲台、倉庫，於興建介壽堂時，上訴人之父遭徵用興建介壽堂之土地範圍，約坐落在介壽堂建物內部。上訴人主張於五十八年間遭徵用興建介壽堂之土地範圍，約為系爭ＡＢＤＥＦＧ土地及ＨＩＪＫＬＭ土地範圍，應堪認定。上訴人係於安輔條例第十四之一有效施行期間，依法為指界測量，並經連江縣政府辦理調處，應認有安輔條例之適用。又本件經勘驗指界調查之結果，上訴人或其被繼承人當時占有土地之範圍，亦可認與系爭ＡＢＤＥＦＧ土地及ＨＩＪＫＬＭ土地相當，上訴人始終主張其等自先祖時代即在該等土地上種植耕作，證人陳依茂、曹伙玉、劉依木亦均證稱上訴人及其被繼承人在系爭土地上「種地瓜」，曾「租用種菜」等語，固足認上訴人至少於民國初年間起即在系爭土地上耕作，並於四十三年間始因軍方開始建設軍事設施而喪失該土地之占有，惟僅於住家附近土地耕作一事，可能係以無權占有之意思，亦可能係以租賃或借貸或其他之意思為之，非必皆以所有之意思而為占有，尚難僅以此一耕作之事實，認其占有係基於行使所有權之意思，亦不能當然推定其係以行使所有權之意思而占有。被上訴人既不能舉證證明其有以行使所有權之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，自不得依安輔條例及民法時效取得之規定，取得登記為所有權人之權利，其既無登記請求權，自亦無所有權可言。從而，上訴人請求確認其等就系爭土地分別有所有權及所有權登記請求權存在，暨命國有財產局予以分割後塗銷其所有權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，民法第九百四十四條第一項定有明文。其立法理由為：「查民律草案第一千二百七十六條理由謂占有人以所有之意思、善意、和平，且公然占有者為常例，法律之推定取常例而不取變例，故設本條第一項之規定，以保護占有人之利益。」揆其立法旨趣，乃以占有事實之舉證，本屬不易，若使占有人就占有各種事實之存在，皆須舉證，則法律認許占有得脫離本權，而受獨立保護，以維護社會秩序平和之目的，殆難實現。而根據上述占有狀態之推定，即產生舉證責任轉換之效果，占有人主張其為以所有之意思即自主占有時，無須負證明之責，而須由否認之人證明之。此與以取得他項財產權（如地上權）之意思行使其權利，不在民法第九百四十四條第一項所推定之列者，尚有不同。本件上訴人係於民國初年間起即在系爭土地上耕作，並於四十三年間始因軍方開始建設軍事設施而喪失該土地之占有，乃原審所認定之事實，而被上訴人似又未提出反證證明上訴人非以所有之意思占有系爭土地。果爾，則是否不得依據民法第九百四十四條第一項之規定，推定上訴人係以所有之意思占有系爭土地，即非無再事研求之必要。原審見未及此，遽以前揭理由認上訴人未能舉證證明其有以行使所有權之意思占有系爭土地，而為其不利之論斷，自有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　四　　日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱　建　男
法官顏　南　全
法官林　大　洋
法官沈　方　維
法官袁　靜　文
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　十六　日

【最高法院97年11月27日97年度台上字第2493號民事判決】
神明會組織，屬於無權利能力之社團，因其未訂定章程或規約，關於其管理人之任免，應類推適用民法第五十二條等社團法人之相關規定。
【裁判要旨】
1. 稅捐機關製作之繳稅通知書上有關廖銀漢為被上訴人管理人之記載，僅係稅捐機關依法為納稅義務管理人之登記，尚非被上訴人有任何行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的表象，且被上訴人於其前任管理人死亡後，又處於無管理人之狀態，顯無從知悉廖銀漢有對外表示為其代理人，而不為反對之意思表示。上訴人辯稱被上訴人應負表見代理之授權人責任，亦無足採。是被上訴人否認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，主張上訴人未舉證證明有何占有使用之權源，其無權占用系爭土地，建造系爭未經保存登記之建物，應屬有據。
2. 神明會組織，屬於無權利能力之社團，因其未訂定章程或規約，關於其管理人之任免，應類推適用民法第五十二條等社團法人之相關規定，而被上訴人之法定代理人丁○○，乃經由其會員大會決議選出之管理人，均為原審本於其認定事實、適用法律之職權行使所為之判斷，則上開決議在未依法定程序被撤銷，或該決議內容經判決確認為無效前，應認被上訴人為設有管理人之非法人團體，有當事人能力，其由丁○○合法代理之訴訟能力，亦無所欠缺。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四九三號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　林見軍律師
上　訴　人　乙○○
被上訴人　丙○○○○○
　　　　　　　　　　巷8弄21號
法定代理人　丁○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十七年六月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第六四號）提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人請求拆除之系爭建物，其中二、三樓之所有人為上訴人甲○○，一樓（地面層）所有人為第一審共同訴訟人乙○○，在拆除上有事實上之牽連關係，應類推適用民事訴訟法第五十六條第一款規定，認上訴人甲○○上訴之效力及於未提起上訴之同造共同訴訟人乙○○，爰併列乙○○為上訴人，合先敘明。其次，被上訴人主張：伊所有坐落彰化市○○段南郭小段三四七地號中如第一審判決附圖（下稱附圖）所示之八十六平方公尺土地（下稱系爭土地），自民國六十三年起，為上訴人乙○○無權占有使用，興建一樓（地面層）未經保存登記之建物後，於八十三年間將之交付其子即上訴人甲○○占有使用。甲○○再於其上加蓋未經保存登記而具有獨立出入口之二、三樓（含屋頂突出物）建物，亦為無權占有並獲有相當於租金之不當得利。爰基於所有權排除侵害請求權及不當得利法律關係，求為命乙○○將附圖所示編號A、A1、B、B1部分之地面層建物、甲○○將附圖所示第二、三層建物（含屋頂突出物）包括C、D、E 等部分拆除，返還系爭土地予伊。甲○○另自訴狀繕本送達翌日（九十一年十一月二十七日）起至返還系爭土地日止，按月給付以新台幣（下同）一萬一千八百六十元計算之損害金，暨給付於訴狀繕本送達前五年之不當得利六十二萬八千一百八十一元本息之判決。
上訴人則以：被上訴人之會員未合法選任丁○○為被上訴人之法定代理人，被上訴人之訴訟能力顯有欠缺，其提起本件訴訟，自非合法。況伊等自六十三年起，即向被上訴人之管理人廖銀漢承租系爭土地興建系爭建物，兩造間就該土地亦有不定期租賃關係存在。縱廖銀漢實際上未經被上訴人會員選任為管理人，被上訴人仍應負表見代理之授權人責任。其以伊等無權占有系爭土地，請求拆屋還地、給付損害金及相當於租金之不當得利，均屬無據等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人之組織性質上為神明會，屬於無權利能力之社團。因其並無實體廟宇存在，又無書面章程及規約，為兩造所不爭。故關於被上訴人管理人之任免，即應類推適用民法第五十二條規定，由會員大會任免之。經查被上訴人於其前任管理人鄭阿鼠（三十四年間死亡）、廖木（四十九年間死亡）相繼死亡後迄未選任管理人，訴外人廖清圳（廖木之孫）乃於八十九年十一月七日檢附被上訴人會員名冊、會員（信徒）系統表、不動產清冊、推舉書，向彰化縣政府申請公告，並於公告期滿無人異議後，由該縣政府核發被上訴人會員名冊，確定其會員為：廖清圳、鄭榮森、吳劉金、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、丁○○等八人。再經上開會員於九十年二月二十五日開會選任丁○○為被上訴人之新任管理人，報經縣政府公告、同意備查。則丁○○既經被上訴人會員大會選任為被上訴人之管理人，其為被上訴人提起本件訴訟，程序上即屬合法。上訴人對於訴外人廖銀漢為前管理人廖木之三子，於廖木死亡後，廖銀漢未經被上訴人會員大會選任為管理人之事實，並不爭執，可見廖銀漢從未為被上訴人之法定代理人。上訴人辯稱其於六十三年間與被上訴人之管理人廖銀漢就被上訴人所有之系爭土地訂立口頭租賃契約云云，為無可採。至於稅捐機關製作之繳稅通知書上有關廖銀漢為被上訴人管理人之記載，僅係稅捐機關依法為納稅義務管理人之登記，尚非被上訴人有任何行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的表象，且被上訴人於其前任管理人死亡後，又處於無管理人之狀態，顯無從知悉廖銀漢有對外表示為其代理人，而不為反對之意思表示。上訴人辯稱被上訴人應負表見代理之授權人責任，亦無足採。是被上訴人否認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，主張上訴人未舉證證明有何占有使用之權源，其無權占用系爭土地，建造爭未經保存登記之建物，應屬有據。該建物中之地面層為乙○○興建後，於八十三年間交付其子甲○○使用，甲○○再於其上興建有獨立出入口之第二、三層建物，均為上訴人所不爭執，並經第一審勘驗現場，囑託彰化地政事務所鑑定測量屬實，有複丈成果圖（即附圖）可考，堪認上訴人二人分別為系爭建物地面層及第二、三層之所有人，被上訴人本於民法第七百六十七條之物上請求權，請求乙○○將附圖所示第一層（地面層）建物、甲○○將第二、三層建物拆除，返還系爭土地；並因系爭土地坐落於彰化市鬧區，房屋櫛比鱗次，被上訴人依同法第一百七十九條之不當得利規定，請求現占有系爭房地之甲○○依申報地價年息百分之十計算，給付相當於租金之不當得利，即給付自訴狀繕本送達翌日（九十一年十一月二十七日）起至返還系爭土地日止按月以一萬一千八百六十元計算之損害金，暨給付自訴狀繕本送達翌日起回溯五年之相當於租金之不當得利共六十二萬八千一百八十一元本息，均有理由，應予准許。為原審心證之所由得，因予維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。按被上訴人為神明會組織，屬於無權利能力之社團，因其未訂定章程或規約，關於其管理人之任免，應類推適用民法第五十二條等社團法人之相關規定，而被上訴人之法定代理人丁○○，乃經由其會員大會決議選出之管理人，均為原審本於其認定事實、適用法律之職權行使所為之判斷，則上開決議在未依法定程序被撤銷，或該決議內容經判決確認為無效前，應認被上訴人為設有管理人之非法人團體，有當事人能力，其由丁○○合法代理之訴訟能力，亦無所欠缺。上訴意旨，猶執前詞，指摘原審採證、認事、解釋契約之職權行使，暨原判決贅述之理由為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　月　二十七　日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇　茂　秋
法官陳　碧　玉
法官王　仁　貴
法官張　宗　權
法官葉　勝　利
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　十　　日故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（<a href=”http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/”>http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/</a>）作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.<a href=”http://www.sanmin.com.tw/page-product.asp?pid=221402&pf_id=000482079″>故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) </a>：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.<a href=”http://l104.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id=106775&article_category_id=1037&article_id=46753″>老公的情書</a>:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=38″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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6.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=41″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=42″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=43″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. <a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=44″>台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=45″>台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) </a>：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【寵物法律問題】沒能力再飼養轉讓給朋友飼養，是棄養嗎?

gs 十二月 23rd, 2008

【寵物法律問題】

沒能力再飼養轉讓給朋友飼養，是棄養嗎?
【問題】
我想請問動物棄養的法規，如果有天你養了一隻動物，但後來沒能力再飼養了，於是轉讓給朋友飼養，請問這樣也算棄養嗎?會被罰款嗎?
【解析】
按「飼主飼養之動物，除得送交動物收容處所或直轄市、縣（市）主管機關指定之場所收容處理外，不得棄養。」固為動物保護法第5條第3項定有明文，惟所謂棄養，乃指將其拋棄不再飼養之意，苟將其有償出賣予他人或無償贈與他人，而分由買受人或受贈人繼續飼養，自非棄養，自無適用動物保護法第29條第1款：「有下列情事之一者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰：一、違反第五條第三項規定，棄養動物，致有破壞生態之虞。」、第30條第1項第2款：「有下列情事之一者，處新臺幣一萬五千元以上七萬五千元以下罰鍰：二、違反第五條第三項規定，棄養動物而未致有破壞生態之虞。」之餘地。
另「以營利為目的，經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者，應先向直轄市、縣（市）主管機關申請許可，並依法領得營業證照，始得為之。」「違反第二十二條第一項規定，未經直轄市或縣（市）主管機關許可，擅自經營第二十二條特定寵物之繁殖場、買賣或寄養業者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期不改善者，應令其停止營業；拒不停止營業者，按次處罰之。」固亦分別為動物保護法第22條第1項、第25-1條所明定，惟係指「以營利為目的，經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者」而言，至於飼主因沒能力再飼養，僅純將其飼養之動物有償出賣予他人或無償贈與他人，應非「經營特定寵物」，當無適用動物保護法第22條第1項、第25-1條之餘地，併予敘明。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（<a href=”http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/”>http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/</a>）作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.<a href=”http://www.sanmin.com.tw/page-product.asp?pid=221402&pf_id=000482079″>故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) </a>：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.<a href=”http://l104.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id=106775&article_category_id=1037&article_id=46753″>老公的情書</a>:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=38″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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7.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=42″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=43″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. <a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=44″>台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=45″>台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) </a>：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他971230

gs 十二月 23rd, 2008

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他971230
【最高法院97年09月25日97年度台上字第2002號民事判決】
債務人因時效完成而得拒絕給付，雖因此而受利益，此乃因法律規定時效制度之結果所致，不能謂無法律上之原因受利益。
【裁判要旨】
按依民法第二百二十五條第二項規定債務人有不可歸責之事由致其給付不能而免其給付義務時，其因此事由有自第三人取得損害賠償請求權或由第三人受損害賠償者，以其所有之損害賠償請求權或所受之損害賠償，替代債務之標的，用以保護債權人之利益，乃其立法用意所在。又關於消滅時效之結果，雖非使權利本身喪失，但時效完成後，債務人得拒絕給付。旨在確保交易之安全，免礙社會經濟之發展，以維持社會之秩序。從而債務人因時效完成而得拒絕給付，雖因此而受利益，此乃因法律規定時效制度之結果所致，不能謂無法律上之原因受利益。故時效完成後，債務人因拒絕給付而取得之利益，不因其原定給付，嗣有可歸責或不可歸責事由致給付不能時而受影響。易言之，因給付不能所衍生之代償請求權或不履行之損害賠償係以債務人給付不能為成立要件，而所謂給付不能乃以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前提，故若債務人對債權人得拒絕並已拒絕給付，即不發生給付不能之問題。債權人自無對債務人主張代償請求或不履行之損害賠償請求之餘地。查上訴人依兩造間關於系爭土地買賣契約對被上訴人得行使之移轉系爭土地所有權之請求權，於八十七年十二月間已罹於時效，而上開補償費土地及抵稅款土地遲至九十年間及九十三年五月三十一日始被徵收或用以抵稅，乃原審確定之事實。被上訴人為時效抗辯拒絕給付，依上說明，自無由發生嗣後因原定給付不能之代償請求及不履行損害賠償之問題。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖不盡相同，但結果並無二致，仍非不可維持。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為無理由。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二○○二號
上　訴　人　甲○○○
訴訟代理人　黃世芳律師
被上訴人　乙 ○ ○
　　　　　　丙 ○ ○
　　　　　　丁 ○ ○
　　　　　　戊 ○ ○
　　　　　　己 ○ ○
兼上一人
法定代理人　寅 ○ ○
被上訴人　庚 ○ ○
　　　　　　辛 ○ ○
　　　　　　王禎部
　　　　　　壬○○○
　　　　　　癸 ○ ○
　　　　　　子 ○ ○
　　　　　　丑 ○ ○
共　　　同
訴訟代理人　凌見臣律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十七年四月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件原審以：上訴人於民國七十二年十二月間向被上訴人王禎部、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、訴外人王禎本（即被上訴人寅○○、己○○、庚○○、辛○○之被繼承人）、訴外人王禎雄（即被上訴人壬○○○、癸○○、子○○、丑○○〔下稱壬○○○等四人〕之被繼承人）（下稱出賣人王禎部等）買受現坐落台北縣土城市○○段一二三地號、二九九地號、二九九之一地號、三六八地號、三七三地號、三七四地號、一○五一地號、一○五一之一地號、三八七地號、三八一地號、一○五二地號、三七一地號土地，及同段三七五地號至三八○地號土地（下稱系爭土地）；系爭土地中之學成段二九九地號、一○五一之一地號、一○五二地號、三六八地號土地（下稱補償費土地）於九十年間因捷運工程穿越，而由台北市政府捷運局發放補償費共新台幣（下同）五百四十七萬八千六百六十九元（下稱系爭補償費）；而王禎雄於八十九年五月五日死亡，其繼承人壬○○○等四人於九十三年五月三十一日將系爭土地中之學成段一二三地號、二九九地號、二九九之一地號、一○五一地號、一○五一之一地號、三八七地號、三八一地號、一○五二地號、三七一地號、三六八地號、三七三地號、三七四地號等十二筆土地應有部分各四分之一（下稱抵稅款土地），抵繳遺產稅共一千五百十八萬三千五百零六元（以下稱系爭抵稅款）等情，為兩造所不爭。上訴人固主張：伊買受系爭土地時約定暫不辦理土地所有權移轉登記，俟將來政府徵收時，出賣人應將徵收款交付予伊，被上訴人自應將系爭補償費本息返還予伊。另壬○○○等四人以抵稅款土地抵渠等應繳納之遺產稅，致彼等對伊所負交付徵收款之給付義務陷於給付不能，應依民法第二百二十六條第一項、第一百條後段連帶賠償伊系爭抵稅款本息云云，惟為被上訴人所否認。經查依上訴人於八十年九月十五日與出賣人王禎部等簽訂之協議書第六條所載內容，係就系爭土地中之貨饒小段四九－二二地號、五四－一地號、四九－一八地號土地（重測後為學成段第三七五地號至三八○號土地）所為之協議，約定如政府徵收該三筆土地作八米計劃道路並發放補償費時，出賣人王禎部等人負有通知上訴人會同領取補償費之義務。其內容係重申買受土地因政府徵收後之代替利益，應由買受人即上訴人領取之意，與民法第二百二十五條規定法意相符，並非以補償費為買賣契約之標的，亦未對上訴人移轉登記請求權為限制。縱該約定內容涵蓋系爭補償費土地及抵稅款土地一節屬實，則依該協議書內容，亦無從證明上訴人於七十二年十二月為買賣時，有與出賣人王禎部等約定暫不辦理土地所有權移轉登記之情事。證人黃永吉所為簽訂系爭土地買賣緣由及經過之證詞，僅證明上訴人因土地增值稅之負擔，而未辦理移轉登記，並不能為系爭契約訂立時兩造確有限制辦理移轉登記約定之有利證據。參以證人林春長所為關於為節省成本就隨時可過戶之系爭土地延遲移轉登記之證詞，堪認系爭契約買賣雙方有辦理移轉登記之合意，因慮及增值稅負擔問題，擬延遲辦理，若有政府徵收情事，則由上訴人領取徵收補償費。證人並且表示契約已約定增值稅係由買方負擔，為節省成本，乃向賣方要求慢一點辦過戶等情，充其量僅買受人暫緩行使其移轉登記請求權，而非買賣雙方約定暫不移轉登記，上開證人證述系爭土地買賣契約內容與前開民法第二百二十五條之法意相符。則上訴人據以主張：系爭土地買賣契約係約定暫不辦理土地所有權移轉登記，俟將來政府徵收時，被上訴人始將徵收款交付予伊云云，顯不可採。上訴人既未舉證證明其所主張之兩造有約定出賣人王禎部等暫不移轉土地所有權，或僅負給付徵收款之義務，或以系爭土地經政府徵收，為交付徵收款給付義務之停止條件，則上訴人於七十二年十二月間與出賣人王禎部等就系爭土地訂立買賣契約，自斯時起上訴人即得請求出賣人王禎部等移轉系爭土地所有權，其時效至八十七年十二月間已告完成。查系爭捷運穿越補償費之性質屬徵收土地之代替利益，其請求權屬原移轉登記請求權之變形，是其消滅時效期間，仍從原移轉登記請求權可行使之七十二年十二月間起算，上訴人於九十六年四月十八日訴請給付時已罹於時效，被上訴人復為時效完成之抗辯，上訴人請求被上訴人等給付其領取之系爭補償費本息，即無理由。至於被上訴人壬○○○等四人於九十三年五月三十一日將抵稅款土地用以抵繳其應繳之遺產稅一千五百十八萬三千五百零六元，係在上訴人對抵稅款土地之移轉登記請求權時效完成之後，上訴人基於給付不能之損害賠償請求權，乃原來土地移轉登記請求權之變形，被上訴人亦為時效完成抗辯，上訴人本於民法第二百二十六條第一項及第一百條後段規定，請求壬○○○等四人賠償連帶上開抵繳遺產稅款本息，亦無理由。因而維持維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按依民法第二百二十五條第二項規定債務人有不可歸責之事由致其給付不能而免其給付義務時，其因此事由有自第三人取得損害賠償請求權或由第三人受損害賠償者，以其所有之損害賠償請求權或所受之損害賠償，替代債務之標的，用以保護債權人之利益，乃其立法用意所在。又關於消滅時效之結果，雖非使權利本身喪失，但時效完成後，債務人得拒絕給付。旨在確保交易之安全，免礙社會經濟之發展，以維持社會之秩序。從而債務人因時效完成而得拒絕給付，雖因此而受利益，此乃因法律規定時效制度之結果所致，不能謂無法律上之原因受利益。故時效完成後，債務人因拒絕給付而取得之利益，不因其原定給付，嗣有可歸責或不可歸責事由致給付不能時而受影響。易言之，因給付不能所衍生之代償請求權或不履行之損害賠償係以債務人給付不能為成立要件，而所謂給付不能乃以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前提，故若債務人對債權人得拒絕並已拒絕給付，即不發生給付不能之問題。債權人自無對債務人主張代償請求或不履行之損害賠償請求之餘地。查上訴人依兩造間關於系爭土地買賣契約對被上訴人得行使之移轉系爭土地所有權之請求權，於八十七年十二月間已罹於時效，而上開補償費土地及抵稅款土地遲至九十年間及九十三年五月三十一日始被徵收或用以抵稅，乃原審確定之事實。被上訴人為時效抗辯拒絕給付，依上說明，自無由發生嗣後因原定給付不能之代償請求及不履行損害賠償之問題。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖不盡相同，但結果並無二致，仍非不可維持。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　二十五　日
最高法院民事第四庭
審判長法官許　朝　雄
法官鄭　玉　山
法官袁　靜　文
法官黃　秀　得
法官童　有　德
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　十四　日

【最高法院97年09月18日97年度台上字第1952號民事判決】
拍賣之不動產上存在之抵押權及其他法定優先權，不問有無登記，原則上均因拍賣而消滅；僅於買受人（拍定或承受人）聲明願意承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對雙方均屬有利，始例外隨同移轉。
【裁判要旨】
查強制執行法第九十八條第三項規定「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」已明揭拍賣之不動產上存在之抵押權及其他法定優先權，不問有無登記，原則上均因拍賣而消滅；僅於買受人（拍定或承受人）聲明願意承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對雙方均屬有利，始例外隨同移轉。倘不符上述例外情形，不動產上之抵押權及其他優先受償權，均因拍賣而消滅，以使買受人取得拍賣標的物之完全所有權。至於強制執行法第三十四條第四項規定「第二項之債權人（即依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償之債權人）不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」其立法意旨係在規範未經登記之優先受償權，如債權人未自行聲明參與分配，執行法院輒無資料可據查悉，致未能列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在，始明定其對於執行標的物之「優先受償權」因拍賣而消滅，以保護拍定人之利益。此與同法第九十八條第三項規定之目的不同，不能因其未參與分配，即謂原有之擔保物權（抵押權）依然存在。原審本此見解，認上訴人就系爭建物之抵押權已因拍賣而消滅，而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九五二號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　郭國益律師
被上訴人　有限責任高雄第二信用合作社
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十七年四月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度重上字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回
第三審訴訟費由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：訴外人張景棠以其名義為起造人，就其所有坐落高雄市苓雅區○○○段二小段三三七八之二地號及同小段三三七五之一地號之土地二筆（下稱系爭土地）申請興建五樓層透天店舖二棟。惟於興建至第三層之地板、樑柱時，因財力短缺，無以為繼，乃於民國八十五年七月四日與伊簽訂不動產合作協議書（下稱系爭協議書），約定由伊繼續興建完成該二棟建物，所需工程費用由伊負責支付，工程完竣後，伊與張景棠各分得一棟建物暨基地所有權，張景棠並同意就其分得之建物，負擔半數之工程款，至於基地原負債務，則由張景棠負責清償完畢。伊遂出資興建完成該二棟建物，並於八十六年一月取得使執照，嗣又於同年九月間增建及加建第六、七樓而成為二棟七層樓建物（下稱系爭建物）後，如原判決附表（下稱附表）編號一所示之建物及基地依約分歸伊所有，如原判決附表編號二所示之建物及基地則分歸張景棠取得，惟均未辦理保存登記。嗣張景棠因積欠被上訴人之債務，經被上訴人聲請台灣高雄地方法院（下稱執行法院）就系爭土地及建物為強制執行，並由被上訴人承受，於九十二年十二月十二日完成所有權移轉登記。惟伊就本件工程款債權，對於系爭建物有法定抵押權，不因被上訴人係依拍賣程序承受而消滅，伊對張景棠尚有新台幣（下同）二千二百八十七萬九千七百五十元之工程債權額，伊僅先請求確認債權額一千二百萬元之法定抵押權存在等情，求為確認伊就附表編號一、二所示建物有債權額一千二百萬元本息之法定抵押權存在之判決。
被上訴人則以：伊係因法院拍賣而承受系爭土地及建物，並完成所有權移轉登記，自應受法律保障，故存在該不動產上之抵押權及其他優先受償權均應消滅。上訴人未於八十七年七月十四日伊承受之日一日前聲明參與分配，該法定抵押權已因伊承受而消滅，無再行主張之餘地。又系爭建物於八十六年一月六日前即已完成，法定抵押權因而發生，上訴人之工程款債權於八十八年一月六日因時效消滅，而於時效消滅後五年即九十三年一月六日前未實行抵押權，其法定抵押權自因除斥期間之經過而消滅等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依系爭協議書之約定，上訴人係向張景棠承攬完成一定工作，而以張景棠應給予之報酬（即附表編號一所示建物及其基地暨附表編號二所示建物總工程款之半數）部分，充作上訴人買受分歸其取得房屋部分基地之價款，性質應屬買賣與承攬之混合契約。系爭建物及基地經執行法院拍賣，由被上訴人分別以二百四十五萬八千元、一百八十八萬三千元及九百零一萬二千元承受。依鑑定結果，系爭建物之總工程費為一千五百二十萬一千八百十九元，有高雄市建築師公會鑑定報告可憑，是每棟建物之平均工程費為七百六十萬九百零九元五角，按照系爭協議書第三條約定，張景棠應負擔就其分得附表編號二所示建物總工程款之半數。是張景棠負有給付上訴人三百八十萬零四百五十四元五角之義務。上訴人僅依系爭建物拍定價格計算，請求三百三十三萬八千二百五十元〔即（ 0000000元＋0000000元＋0000000元）÷2÷2＝3,338,250元〕即屬有據。該款乃上訴人完成一定工作之部分報酬，對於系爭建物存有法定抵押權。而上訴人係於八十六年九月間完成系爭建物，最遲固得於八十六年九月即得向張景棠請求給付本件承攬之報酬，惟該報酬請求權應適用民法第一百二十五條一般消滅時效期間十五年之規定。被上訴人主張上訴人之報酬請求權及就系爭建物之法定抵押權已罹於時效而消滅，固屬無據。惟張景棠因積欠被上訴人之債務未清償，經被上訴人聲請執行就系爭土地及建物為強制執行，並由被上訴人予以承受，經執行法院於九十一年十一月十一日核發不動產權利移轉證明書，被上訴人並持以辦理所有權移轉登記完畢。本件強制執行事件，除稅務機關外，無任何人參與分配等情，為兩造所不爭執，並有土地、建物登記謄本附卷可稽。準此，系爭建物既因強制執行拍賣程序由被上訴人承受取得所有權，復無強制執行法第九十八條第三項但書所定之例外情事，上訴人就系爭建物所存在之前揭法定抵押權即因該拍賣而消滅。況系爭建物之起造人原為張景棠，嗣由上訴人將之改為上訴人之次子陳詠麟，亦為兩造所不爭執，而在本件強制執行程序進行中，陳詠麟曾就提起第三人異議之訴（原審八十七年度重上字第八五號、最高法院九十一年度台上字第六三○號），經判決其敗訴確定，則上訴人已知悉系爭建物經法院予以強制執行，而未聲明參與分配，又其承攬債權金額又非執行法院所知者，則該承攬債權對於執行標的物（即系爭建物）之法定抵押權，自因拍賣而消滅。從而，上訴人請求確認在一千二百萬元之範圍內，就系爭建物有法定抵押權存在，即屬無理由，不應准許，為其心證之所由得
，並說明兩造其餘攻擊防禦方法，不一一論述之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查強制執行法第九十八條第三項規定「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」已明揭拍賣之不動產上存在之抵押權及其他法定優先權，不問有無登記，原則上均因拍賣而消滅；僅於買受人（拍定或承受人）聲明願意承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對雙方均屬有利，始例外隨同移轉。倘不符上述例外情形，不動產上之抵押權及其他優先受償權，均因拍賣而消滅，以使買受人取得拍賣標的物之完全所有權。至於強制執行法第三十四條第四項規定「第二項之債權人（即依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償之債權人）不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」其立法意旨係在規範未經登記之優先受償權，如債權人未自行聲明參與分配，執行法院輒無資料可據查悉，致未能列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在，始明定其對於執行標的物之「優先受償權」因拍賣而消滅，以保護拍定人之利益。此與同法第九十八條第三項規定之目的不同，不能因其未參與分配，即謂原有之擔保物權（抵押權）依然存在。原審本此見解，認上訴人就系爭建物之抵押權已因拍賣而消滅，而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。至於依系爭協議書第三條之約定，張景棠應給付上訴人工程款之報酬，為附表編號一所示建物及其基地暨附表編號二所示建物總工程款之半數（見原審卷(一)五一頁），原審認定張景棠僅應負擔就其分得附表編號二所示建物總工程款之半數，而未包括附表一所示建物及基地部分之價額，雖有未洽，但於判決之結果尚不生影響，仍應維持。上訴論旨，執此並以原審認定事實、適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　十八　日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱　建　男
法官顏　南　全
法官林　大　洋
法官沈　方　維
法官陳　碧　玉
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　　一　　日

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【房地產租賃法律問題】停車位合約已過期一年未定新約，是否視為以不定期限繼續契約？

gs 十二月 22nd, 2008

【房地產租賃法律問題】

停車位合約已過期一年未定新約，是否視為以不定期限繼續契約？
【問題】
停車位合約已過期一年未定新約，是否視為以不定期限繼續契約？
【解析】
按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約（註一）。而定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條例仍為不成就（註二）。從而，停車位合約已過期一年未定新約，是否視為以不定期限繼續契約？自應視「出租人是否即表示反對之意思」（註三）及「承租人是否仍為租賃物之使用收益」而定。但值得注意的是，租賃契約以當事人就租賃物及租金互相同意時方為成立，承租人於租期屆滿後，雖仍為租賃物之使用收益，然既經出租人對原定租金表示爭執，並未協議一致，自與不即表示反對之意思者有別，不能適用民法第451條規定，視為不定期限繼續契約（註四）。
【註解】
註一：民法第451條參照。
註二：最高法院47年12月11日台上字第1820號判例參照。
註三：所謂不即表示反對之意思，係指一般交易觀念所認為相當之時期內，不表示反對之意思而言，此項意思表示亦不必以明示之方法為之（最高法院37 年 01 月 01 日上字第8288號判例參照）。
註四：最高法院37年01月01日上字第9418號判例參照。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（<a href=”http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/”>http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/</a>）作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.<a href=”http://www.sanmin.com.tw/page-product.asp?pid=221402&pf_id=000482079″>故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) </a>：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.<a href=”http://l104.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id=106775&article_category_id=1037&article_id=46753″>老公的情書</a>:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=38″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=40″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=41″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=42″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=43″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. <a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=44″>台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=45″>台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) </a>：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他971219

gs 十二月 19th, 2008

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他971219
【最高法院97年11月20日97年度台上字第2445號民事判決】
借名登記契約，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。
【裁判要旨】
所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。其性質與委任契約類同，非必為有償契約，並應類推適用委任關係終止、消滅之規定。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四四五號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　呂紹聖律師
被上訴人　乙○○
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第五六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段一小段六二○地號、六二一地號、六二二地號、六二三地號、六二四地號、六二五地號、六二六地號、六二七地號土地應有部分前四筆各為四分之一、後四筆各為十六分之一及其上建物即門牌號碼台北市○○路○段一四七號三樓房屋（下稱系爭房地），係由伊出資於民國九十一年十一月八日，以訴外人即伊胞妹蔡素卿名義向法院所標得。其後輾轉借名登記於上訴人名下，系爭房地之所有權狀皆由伊執有，貸款本息及水、電等費用，亦均由伊負擔，並已覓工進行裝修，係由伊管領使用。詎上訴人先於九十五年一月十二日謊報所有權狀遺失申請補發後，再於同年三月二十二日將門鎖毀壞，另換新鎖，顯已違反借名登記之意旨。伊遂去函終止借名登記契約。另上訴人亦於九十五年三月二十二日與原審共同被告吳景彬就系爭房地簽訂記載價金為新台幣（下同）五百二十八萬元之買賣契約，該契約係在無暇看屋之情況下，所為通謀虛偽意思表示。上訴人對系爭房地無處分權，其與吳景彬間之買賣當無法成立，且系爭房地已經伊假扣押，而給付不能。上訴人拒將系爭房地所有權移轉及交付予伊，自有妨害伊之所有權及占有利益。又上訴人與吳景彬既無權占用系爭房地，自屬故意不法侵害伊對系爭房地之所有權及占有利益，致使伊受有不能使用、收益之損害，並得有利益，依據民法第一百八十四條第一項前段及第一百七十九條規定，應負侵權行為損害賠償及返還不當得利責任。爰依借名登記契約關係及民法第七百六十七條、第九百六十二條、第一百八十四條第一項與第一百七十九條規定，求為命上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊；吳景彬應自系爭房屋遷出，將房屋交還予伊；上訴人應給付七萬五千一百十七元之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
上訴人則以：被上訴人以系爭房地應有五百七十萬元之市價，嗣後出售獲利可期，要約伊購買。然因貸款未達五百五十萬元，僅有四百五十萬元，伊表明無法接受而不欲購買，因被上訴人表明有急用，希望伊同意購買，其將負責於六個月內，以五百萬元至五百五十萬元之價格出售，期間利息被上訴人願先行承擔，待房地售出後結算。伊遂同意以四百五十萬元之價格向被上訴人購入。其間因金融機構願意貸放之金額不過三百萬元，伊為使交易能夠實現，四處向他人籌借款項解決原有對其他金融機構之借款，以增加伊之信用，俾能提高申貸之金額。而於貸得四百五十一萬元後，亦將所得之數全部交由被上訴人取得，充為買賣價金及一萬元之代書費，並辦畢所有權移轉登記。因伊遠住嘉義，系爭房地又將委由被上訴人出售，故未辦理點交，所有權狀亦置在被上訴人處而未加取回。若伊僅係被借名登記之人，焉有可能以自己之費用解決自身債信，再無償替被上訴人背負貸款債務之理，地價稅繳款單之投遞地址，亦無可能記載為伊之地址及自行繳納，且未收取分文報酬，顯見伊與被上訴人間，無所謂之借名登記契約關係。又被上訴人身為專業代書，深知物權公示原則，所有權以形式主義登記為準，卻從貸款至買賣過程皆隱瞞其有所有權名義，顯不符經驗法則等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張所有權登記、謊報所有權狀遺失及去函終止借名登記契約之事實，業據提出不動產權利移轉證明書、蔡素卿確認書、存證信函、土地及建物登記謄本、土地所有權狀、建物所有權狀為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
按所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。其性質與委任契約類同，非必為有償契約，並應類推適用委任關係終止、消滅之規定。查依證人王信享之證述，參以上訴人陳明未曾受被上訴人交付系爭房屋，即系爭房屋悉由被上訴人占有、使用，而保有管理、使用權限，且系爭房地所有權狀，由被上訴人持有。向彰化商業銀行貸款後，上訴人將貸款帳戶之存摺交由被上訴人持用。又至九十五年五月止之每月應償貸款本息及至吳景彬遷入使用前之水、電使用費，均由被上訴人繳付。被上訴人並曾於九十五年三月間，覓工即訴外人郭春記、游金獅在系爭房屋內實施裝修及搬運清除，並由被上訴人支付承攬報酬予郭春記與游金獅二人。而上訴人以系爭房地所有權狀遺失為由，向建成地政事務所申請補發，因而涉有背信罪，業經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以九十五年度自字第二三號刑事判決判處上訴人有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。被上訴人及上訴人均提起上訴，嗣經原審法院刑事庭以九十七年度上易字第五二七號判決上訴駁回而確定在案等情，為上訴人所不爭執，亦據原審法院調閱九十七年度上易字第五二七號刑事案卷查明屬實。反之，依原審調閱稅務電子閘門財產所得調件明細表，足認上訴人係非有充足資力之人，其亦自陳向被上訴人購買系爭房屋後分文未付價金。再者上訴人甲○○在刑事案件審理時，先則供稱：雙方定有買賣契約書云云，嗣又改陳：雙方無簽立買賣契約書云云，證述矛盾，益顯上訴人抗辯其向被上訴人買受系爭房地，殊非真實。則被上訴人主張：其與上訴人間係出於借名登記契約關係乙節，自足採信。被上訴人前已於九十五年三月二十六日發函予上訴人，為上訴人所不爭執，雖其上所載文字為終止信託契約等語，但從被上訴人主張之事實，應認已足顯其意在終止系爭房地登記在上訴人名下之原因關係，而合法終止此一借名登記契約，且被上訴人亦已以此訴訟請求移轉登記，在言詞辯論時迭次表明終止而請求移轉登記之意，亦應認已對上訴人為終止之意思表示。上訴人於此契約關係終止後，負有將系爭房地所有權移轉登記予實質權利人之被上訴人之義務，是被上訴人本於借名登記契約關係，訴請上訴人移轉所有權登記，於法有據。至雙方就此借名契約關係，縱有約定報酬及上訴人因處理相關事務而有所支出，固均非不得請求被上訴人給付或償還，但與契約終止後應移轉系爭房地所有權之給付間無對價關係，要不得以被上訴人未依約給付為由，而拒絕移轉登記。被上訴人終止系爭借名契約後，上訴人即失占有權源。然因上訴人無權占有系爭房屋，而消極減免其應支付使用該房屋之代價，即受有利益，並因而致被上訴人占有使用系爭房屋之權益受有損害，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還所受不當得利，於法洵無不合。而上訴人無權占有所受利益，因依其性質已為不能返還，即應償還其價額。而因系爭房屋屋齡迄今已逾三十年，依其所在位置工商繁榮程度及已經裝修完畢，充作吳景彬工作室使用，被上訴人就系爭房屋之占有，係自九十五年三月二十日遭上訴人侵奪，惟被上訴人僅請求返還自九十五年三月二十三日起算之不當得利，應算至吳景彬遷出系爭房屋之前一日即同年九月十四日，認上訴人所受而應返還之不當得利數額，應按系爭房地申報地價及課稅現值合計總額之年息百分之七計算為適當，合計為七萬五千一百十七元。從而被上訴人依據借名登記契約關係及民法第九百六十二條、第一百七十九條規定，請求上訴人將系爭房地移轉所有權登記予被上訴人，並給付七萬五千一百十七元為有理由，應予准許等詞。而就此部分為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　月　二十　日
最高法院民事第四庭
審判長法官許　朝　雄
法官陳　淑　敏
法官鄭　玉　山
法官黃　義　豐
法官袁　靜　文
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　三　　日

【最高法院97年10月16日97年度台上字第2158號民事判決】
當事人適格之欠缺問題。
【裁判要旨】
按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，尚非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴。又原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（本院三十七年上字第七三○二號、四十年台上字第一八二七號判例參照）。
【裁判全文】
最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四六四號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　李淑妃律師
被上訴人　乙○○
　　　　　　庚○○
　　　　　　丙○○（原名楊善富）
　　　　　　丁○○（原名楊祈賞）
　　　　　　戊○○
　　　　　　己○○
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十五年度重上字第三三號）提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件上訴人主張：伊父楊和於民國六十六年十月十二日死亡，遺有坐落澎湖縣白沙鄉○○○段一二八六、一三一九地號、赤崁西段四四一、四四二、四四○地號、赤崁北段六七一地號土地全部及赤崁西段三八地號土地應有部分十分之七（下稱系爭七筆土地，原審誤載為六七一地號土地應有部分十分之七），依法應由伊及其他繼承人共同繼承，詎伊同父異母之兄楊清潘，竟於七十九年三月十日持偽造不實之繼承系統表、切結書及承諾書，將系爭七筆土地辦理個人繼承登記。嗣七十九年七月二十四日，楊清潘與訴外人魏麵以通謀虛偽買賣之意思表示，將系爭四四一地號土地所有權移轉登記與魏麵所有，魏麵於九十三年七月十三日以贈與為由，將系爭四四一地號土地之所有權移轉登記予被上訴人乙○○所有，楊清潘無權處分系爭四四一地號土地，魏麵知情而仍受移轉，魏麵及乙○○均非善意之第三人。楊清潘復於八十一年五月二十九日將系爭三八地號土地之應有部分十分之七以贈與為由，分別移轉登記予被上訴人己○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱己○○等四人）應有部分各二十分之四、二十分之三、二十分之三、二十分之四，己○○等四人就取得系爭三八地號土地之應有部分，未經楊和全體繼承人同意，且明知楊清潘取得系爭三八地號土地係屬不法，亦非善意第三人。又楊清潘死亡後，被上訴人庚○○於八十三年九月三十日以繼承為由，將系爭一二八六、一三一九、四四二、四四○、六七一地號等五筆土地（下稱系爭五筆土地）之所有權辦理移轉登記為其個人所有，並於八十九年八月二日向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）設定最高限額抵押權新台幣（下同）一千一百萬元（下稱系爭抵押權）取得貸款。系爭七筆土地於遺產分割前，應由伊、庚○○及訴外人王德勝、王文賢、楊有志、楊萬得、楊碧英、楊國明、楊孟霞、楊國治、謝秀琴、楊源福、楊宗賀、楊玉花、楊錦花、楊宏鴻、楊永吉、楊永新、楊桂花、楊春花、楊登雅、洪楊子慧、楊文化及楊子瑩（下稱王德勝等二十三人）公同共有，卻遭楊清潘及被上訴人之不法侵害；另庚○○以系爭五筆土地設定系爭抵押權予合作金庫取得貸款，係屬不當得利，且系爭四四○、四四二、四四一地號土地，於九十五年十一月間經台灣自來水公司辦理徵收補償，故就上開土地部分變更請求給付補償金等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條、第一百八十一條、第一百八十三條之規定，求為先位聲明：(一)確認上訴人與王德勝等二十三人就系爭一二八六、一三一九、六七一地號三筆土地（下稱系爭三筆土地）之公同共有權存在。(二)庚○○應將系爭三筆土地，於八十三年九月三十日登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將楊清潘就系爭三筆土地於七十九年三月十九日，登記原因為繼承之登記予以塗銷。(三)庚○○、乙○○應依序給付七萬七千八百六十元、十萬六千一百五十八元及均自九十六年二月十五日起算之法定遲延利息。(四)己○○等四人應分別將系爭三八地號土地之應有部分各二十分之四、二十分之三、二十分之三、二十分之四，於八十一年五月二十九日登記原因為贈與之登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於七十九年三月十九日登記原因為繼承之登記予以塗銷。(五)庚○○應給付上訴人與王德勝等二十三人一千一百萬元及加計之法定遲延利息。備位聲明：(一)庚○○應給付上訴人及王德勝等二十三人一千一百四十六萬一千七百七十八元及法定遲延利息。(二)乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○應依序給付上訴人及王德勝等二十三人四十八萬四千六百零八元、六萬九千二百九十二元、五萬一千九百七十元、五萬一千九百七十元、六萬九千二百九十二元，及均加計之法定遲延利息（上訴人超過上開請求部分，經第一審判決其敗訴，未聲明不服）。
被上訴人則以：楊和死亡後，其繼承人無人拋棄繼承，且不知其有多少遺產，故未為遺產分割。楊清潘為何將系爭七筆土地登記在其個人名下，伊等均不知情。大房子孫楊有志於八十一年間主張系爭三八地號土地上有舊厝，原本即由四房子孫居住在該處，應平均分給四房，楊清潘乃同意將系爭三八地號土地之應有部分分別登記予四房之子孫即被上訴人己○○等四人。至於楊清潘何以在七十九年間將系爭四四一地號土地所有權登記予魏麵，伊等亦不清楚，惟魏麵於死亡前，同意將該土地贈與乙○○。另系爭五筆土地則在楊清潘死亡時，由庚○○單獨繼承，雖以系爭五筆土地設定系爭抵押權予合作金庫並借貸，但目前僅剩下幾十萬元未清償。又楊清潘並無偽造文書辦理系爭七筆土地繼承登記情事，而鬮書上已清楚記載楊和將財產平均分配予各房子孫之情形，上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之部分判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴及變更之訴，無非以：上訴人主張系爭七筆土地係楊和之遺產，楊和之繼承人除上訴人外，尚有被上訴人庚○○之父楊清潘、及訴外人楊有志、楊清論、楊清波、楊玉花、楊秋花、楊錦花、楊共興、楊桂花、楊春花、楊登雅、楊子慧、楊文化、楊子瑩等繼承人，有上訴人所提出之楊和之繼承系統表、戶籍謄本可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認屬實，足證楊清潘辦理繼承登記所提之繼承系統表，係屬不實，而楊和之繼承人並未為遺產分割，則系爭七筆土地應由全體繼承人所繼承而為公同共有，故上訴人主張楊清潘持不實之繼承系統表辦理繼承登記，已侵害上訴人及其他繼承人之公同共有權等情，堪予採信。次查庚○○提出之鬮書記載書立日期為「三十六」年一月間，然上開鬮書上記載「…『七房楊文化』兄弟同居『多年』，…」，而楊文化係三十八年二月十七日出生，有戶籍謄本可稽，於書立鬮書時楊文化尚未出生，如何與其兄弟同居多年，是上開鬮書與事實不符，不足採信。又楊清潘取得系爭七筆土地之所有權後，於七十九年七月二十四日將系爭四四一地號土地所有權移轉登記與魏麵，魏麵於九十三年七月十三日以贈與為由，將所有權移轉登記予乙○○所有。另楊清潘於八十一年五月二十九日將系爭三八地號土地應有部分十分之七以贈與為由，分別移轉登記予己○○等四人應有部分各二十分之四、二十分之三、二十分之三、二十分之四，有土地登記謄本可證，堪認屬實。上訴人訴請確認上訴人與王德勝等二十三人就系爭三筆土地有公同共有權存在，及請求庚○○塗銷系爭三筆土地之繼承登記、並塗銷楊清潘就系爭三筆土地之繼承登記，請求己○○等四人塗銷系爭三八地號土地之贈與移轉登記、並塗銷楊清潘就系爭三八地號土地之繼承登記等，惟其並未獲得其他公同共有人之同意，即屬當事人不適格。又系爭四四○、四四一、四四二地號土地，業由台灣自來水公司於九十五年十一月間辦理徵收，就系爭四四○、四四二地號土地部分，庚○○分別領取補償費五十六萬四千二百二十九元及五十二萬五千八百二十一元、就系爭四四一地號土地部分，乙○○已領取補償費一百四十八萬六千二百一十二元，則上開補償費均應由楊和繼承人共同繼承，在未為遺產分割前，應為繼承人所公同共有，在遺產分割前，上訴人尚不得主張按其應繼分，請求其應分得之數額暨利息。末查庚○○雖以系爭五筆土地設定系爭抵押權向合作金庫貸款，然其向合作金庫貸款所得金額，係因借貸關係，且對合作金庫仍負有清償之責，難謂其獲利而致上訴人受損害，是上訴人主張庚○○以系爭五筆土地設定系爭抵押權貸款，係屬不當得利，亦屬無據。從而，上訴人本於繼承、民法第七百六十七條及第八百二十八條之規定、不當得利之法律關係，請求如其聲明之判決，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審先則認楊和之繼承人除上訴人外，尚有被上訴人庚○○之父楊清潘、及訴外人楊有志、楊清論、楊清波、楊玉花、楊秋花、楊錦花、楊共興、楊桂花、楊春花、楊登雅、楊子慧、楊文化、楊子瑩等繼承人，嗣復認上訴人訴請確認伊與王德勝等二十三人就系爭三筆土地有公同共有權存在，未獲得其他公同共有人之同意，即屬當事人不適格，就繼承人誰屬之認定，已前後矛盾。且按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，尚非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴。又原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（本院三十七年上字第七三○二號、四十年台上字第一八二七號判例參照）。查楊清潘持不實之繼承系統表將系爭七筆土地登記在其個人名下，已侵害上訴人及其他繼承人就系爭土地之公同共有權，且庚○○提出鬮書否認上訴人就系爭三筆土地之繼承權，既為原判決所認定。則上訴人主張其與其他繼承人對系爭土地之公同共有權存在，顯因被上訴人之否認而陷於不明確，其是否不得對被上訴人訴請判決予以確認，以除去私法上不安之狀態？即非無研求之餘地。原審見未及此，遽以當事人不適格為由，而為其不利上訴人之判決，所持法律見解，已有可議。次查上訴人於原審迭次主張伊曾於審理時聲請函知各共有人對提出此訴訟有何異議，其中楊宏鴻因遷移不明遭退回，楊孟霞、楊永新、楊永吉所在不明，其餘則未為允否之表示，如認當事人適格部分與法有違，得依民事訴訟法第五十六條之一規定聲請，列其餘繼承人為上訴人等語（見原審一卷六六頁、一六三、一六七、一六八頁），核係其重要攻擊方法，原審就上訴人此項主張恝置不論，遽為上訴人不利之判斷，難謂與法令無違。又原審既認庚○○之父楊清潘持不實之繼承系統表辦理繼承登記，已侵害上訴人及其他繼承人之公同共有權，庚○○復於取得系爭五筆土地所有權登記後，向合作金庫設定抵押權取得貸款，庚○○亦自承目前仍有數十萬元未清償（見原審三卷六二頁）。倘係如此，庚○○是否因辦理不實之繼承登記而得利，並與其他繼承人之公同共有權受侵害間有無因果關係，非無再予斟酌餘地。原審並未於判決理由項下敘明其取捨之意見，徒憑上揭理由，遽為上訴人不利之判決，亦欠允當。上訴論旨，指摘原判決關於先位聲明部分為不當，求予廢棄，非無理由。又先位聲明部分既無可維持，備位聲明部分亦應併予發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　　月　二十　　日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉　延　村
法官許　澍　林
法官黃　秀　得
法官童　有　德
法官許　正　順
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　一　　日

楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【契約法律問題】託運貨物為記憶體模組，運送人得否認其係其他貴重物品，主張託運人未於託運時報明其性質及價值者，對於其喪失或毀損，不負責任？

gs 十二月 19th, 2008

【契約法律問題】

託運貨物為記憶體模組，運送人得否認其係其他貴重物品，主張託運人未於託運時報明其性質及價值者，對於其喪失或毀損，不負責任？
【問題】
託運之貨物為記憶體模組（不含軟體），數量為二千三百九十四件，毛重為三十六點五九公斤，淨重為三十一點五九公斤，其外包裝紙箱體積頗大，運送人得否認其係其他貴重物品，主張託運人未於託運時報明其性質及價值者，對於其喪失或毀損，不負責任？
【解析】
按運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之。然金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，除託運人於託運時報明其性質及價值者外，運送人對於其喪失或毀損，不負責任。價值經報明者，運送人以所報價額為限，負其責任，民法第634條前段、第638條第1項、第639條分別定有明文，是運送物為金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，託運人未於託運時報明其性質及價值者，運送人對於其喪失或毀損，不負責任（註一），惟所謂其他貴重物品者，係指與所明示金錢、有價證券、珠寶相當者而言，亦即必與金錢、有價證券、珠寶之性質類似，其體積巧小，應施以特別注意而運送，價值昂貴，如喪失或毀損時，不易以其體積衡量其價值者為限，從而，所託運之貨物為記憶體模組（不含軟體），數量為二千三百九十四件，毛重為三十六點五九公斤，淨重為三十一點五九公斤，其外包裝紙箱體積頗大，運送人祇須施以一般注意而運送即可，無上開規定適用餘地（註二）。
【註解】
註一：最高法院97年01月24日97年度台上字第157號、88年12月10日88年度台上字第3199號民事判決參照。惟所謂運送人不負責任，係指不負民法第六百三十四條之「無過失」責任而言，非謂於運送人有故意或過失之情形下，就貨物之喪失或毀損，均不須負其責任。換言之，運送人就民法第639條所定之貴重物品之喪失或毀損，如有故意或過失之可歸責事由，自仍須負債務不履行之責任（最高法院95年11月09日95年度台上字第2469號民事判決）。
註二：最高法院97年06月12日97年度台上字第1201號民事判決參照。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（<a href=”http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/”>http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/</a>）作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.<a href=”http://www.sanmin.com.tw/page-product.asp?pid=221402&pf_id=000482079″>故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) </a>：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.<a href=”http://l104.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id=106775&article_category_id=1037&article_id=46753″>老公的情書</a>:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=38″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=40″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=41″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=42″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=43″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. <a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=44″>台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=45″>台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) </a>：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【保險法律問題】變性手術之費用，得否請求全民健康保險給付？

gs 十二月 18th, 2008

【保險法律問題】

變性手術之費用，得否請求全民健康保險給付？
【問題】
變性手術之費用，得否請求全民健康保險給付？另住院診療經診斷並通知出院而不出院者，其繼續住院之費用，得否請求全民健康保險給付？
【解析】
按「下列項目之費用不在本保險給付範圍：一、依其他法令應由政府負擔費用之醫療服務項目。二、預防接種及其他由政府負擔費用之醫療服務項目。三、藥癮治療、美容外科手術、非外傷治療性齒列矯正、預防性手術、人工協助生殖技術、變性手術。四、成藥、醫師指示用藥。五、指定醫師、特別護士及護理師。六、血液。但因緊急傷病經醫師診斷認為必要之輸血，不在此限。七、人體試驗。
八、日間住院。但精神病照護，不在此限。九、管灌飲食以外之膳食、病房費差額。一○、病人交通、掛號、證明文件。一一、義齒、義眼、眼鏡、助聽器、輪椅、拐杖及其他非具積極治療性之裝具。一二、其他經主管機關公告不給付之診療服務及藥品（註一）。」「保險對象有下列情形之一者，不予保險給付：一、依其他社會保險法令領取殘廢給付後，以同一傷病申請住院診療者。二、住院診療經診斷並通知出院而不出院者，其繼續住院之費用。三、經保險人事前審查，非屬醫療必需之診療服務及藥品。四、違反本法有關規定者。」分別為全民健康保險法第 39條、第41條定有明文，是變性手術之費用，不在全民健康保險給付範圍，至為明確；至於保險對象有住院診療經診斷並通知出院而不出院者，其繼續住院之費用，也不予保險給付，亦應注意，就此，實務上，最高行政法院95年03月23日95年度判字第00380號判決（原判決為臺中高等行政法院93年10月26日九十三年度訴字第三五一號判決）：「按『保險對象有下列情形之一者，不予保險給付：一、依其他社會保險法令取得殘廢給付後，以同一傷病申請住院診療者。二、住院診療經診斷並通知出院而不出院者，其繼續住院之費用。三、經保險人事前審查，非屬醫療必需之診療服務及藥品。四、違反本法規定者。』為健保法第41條所明定。查全民健康保險，乃經由此保險制度，提供醫療保健服務，以達增進全體國民健康之目的；故而，透過全民健康保險提供之醫療保健服務，應本於此立法目的，由全體保險對象所共享，而不應由個別之個人所壟斷；故健保法乃有前述不予保險給付之規定。經查，本件係因上訴人之被繼承人張○○在長興醫院診療，自付其中90年8月7日至同年11月28日之醫療費用共325,683元，向被上訴人請求核付，遭被上訴人依健保法第41條第2款規定予以否准，乃為本件關於核付醫療費用325,683元部分之請求。而該325,683元醫療費用係因上訴人之被繼承人張○○於90年8月6日經長興醫院認經適當治療已無住院必要後，經上訴人乙○○同意自費住院後所發生之醫療費用，並當時上訴人之被繼承人張○○之情況，嗣後經被上訴人另委請醫師予以審查結果，亦認確已無住院必要，可以在門診、慢性病療養中心或居家照護處理等情，已經原審斟酌調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，核與證據法則及經驗法則無違；本件上訴人所爭執之醫療費用325,683元，既是上訴人之被繼承人張○○經通知出院而不出院，因其繼續住院而發生之費用，故原審援引前述健保法第41條第2款規定，認被上訴人否准核付，並無不合，即無違誤。」可資參照。
【註解】
註一：此款，依司法院大法官會議90年4月20日第524號解釋之意旨，主管機關應參酌同條其他各款相類似之立法意旨，對於不給付之診療服務及藥品，事先加以公告，以明確規範給付範圍。
故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（<a href=”http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/”>http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/</a>）作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.<a href=”http://www.sanmin.com.tw/page-product.asp?pid=221402&pf_id=000482079″>故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) </a>：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.<a href=”http://l104.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id=106775&article_category_id=1037&article_id=46753″>老公的情書</a>:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=38″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=40″>台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=41″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=42″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=43″>台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. <a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=44″>台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）</a> (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.<a href=”http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=45″>台灣法律網電子書：房地產案例實務(二) </a>：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。