故鄉法律專欄

Archive for 五月, 2009

祝大家端午節快樂,另故鄉著作如下

gs 五月 27th, 2009

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【房地產最新裁判選輯】徵收私有土地，應給予相當補償，即為達成公用需要手段之一種，而徵收補償係採相當補償，而非完全補償【最高行政法院98年度判字第254號判決】。

gs 五月 27th, 2009

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980527
【最高行政法院98年度判字第254號判決】
徵收私有土地，應給予相當補償，即為達成公用需要手段之一種，而徵收補償係採相當補償，而非完全補償。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
1. 按：「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣(市)主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」、「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限；其地上建築改良物之補償以重建價格為準。前項公共設施保留地之加成補償標準，由當地直轄市、縣(市)地價評議委員會於評議當年期土地現值時評議之。」、「本條例實施地區內之土地，政府於依法徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價，其地上建築改良物，應參照重建價格補償。」分別為土地徵收條例第30條、都市計畫法第49條及平均地權條例第10條所明定。按人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及第143條第1項之規定自明。徵收私有土地，應給予相當補償，即為達成公用需要手段之一種，而徵收補償係採相當補償，而非完全補償，有司法院釋字第409、425、440及516號等解釋可資參照。至於徵收土地補償費是否相當合理，係委由法律予以規範，於補償地價部分即依土地徵收條例第30條、平均地權條例第10條及都市計畫法第49條第1項規定辦理，分別為計算公共設施保留地補償費之方式及加成規定，此觀之現行土地徵收條例第30條立法理由提及：「為在不損及土地所有權人權益及兼顧取得公共建設原則下，使政府徵收民地給予合理補償，除維持現行平均地權條例第10條、．．．」足見上開法條均係在於徵收補償採相當補償之體現。
2. 依法行政為行政機關為行政行為時之基本原則，而土地徵收條例第30條、都市計畫法第49條及平均地權條例第10條既均明確規定「在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價」，在該規定經司法院解釋認定為違憲之前，上訴人即應依法行政，法官於審判時，如認該規定有違憲之虞，亦應停止審判，聲請大法官解釋，尚不得於法律規定之外，自為反於法律規定之外之解釋。本件原判決對於系爭土地位於臺北市內湖區第64號公園範圍內，都市計畫係劃屬「公園用地」，上訴人於辦理94年公告土地現值作業時，因上訴人尚未依法取得，依其性質係屬公共設施保留地，故依地價調查估計規則第18條第4項規定，劃屬內湖區第120號地價區段（保留地區區地價並依平均地權條例施行細則第63條規定，按毗鄰各非公共設施保留地（內湖區第119-3、119-5及119-7號）之區段線長度比例加權平均計算結果為每平方公尺43,800元，提請地價評議委員會評定通過，據以依地價調查估計規則第23條規定，計算宗地單位地價為每平方公尺43,800元並公告，「於法並無不合」（本院按被上訴人另行請求更正系爭土地公告現值案件，經原審另案駁回其訴後，亦經本院96年度判字第1926號判決，駁回上訴確定在案）；則原判決又以系爭土地之徵收補償，低於毗鄰公共設施保留地之平均公告土地現值，有違不低於公共設施保留地之平均公告土地現值之規範本旨，且不符合憲法保障人民財產權之基本要求，「難謂適法」等語，其理由前後已有矛盾；又本件關於計算補償地價基礎之毗鄰土地有內湖區第119-2、119-4、119-6號土地為「公共設施（道路）保留地」；內湖區第119-3、119-5及119-7號土地為「非公共設施保留地」，均甚具體明確，並不存有於適用法律時，有裁量之空間或有不確定法律概念而有判斷餘地之問題。則上訴人於計算系爭土地之補償地價時，未將毗鄰之公共設施（道路）保留地(即內湖區第119-2、119-4及119-6號土地)地價列入計算，要無不合。原判決謂應將該「公共設施保留地」列入計算，其適用法律，自有未合。
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【房地產最新裁判選輯】原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所固有掌理原住民保留地之土地分配、收回等權責，但其就執行之時間、方法等，除有裁量減縮至零之情事外，原則上屬其裁量範圍而具有裁量餘地，故此等法規規範目的並非要賦予原住民有請求鄉（鎮、市、區）公所排除他人違法使用該保留地之公法上權利，是縱鄉（鎮、市、區）公所怠於執行職務，依上開說明，檢舉人亦無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在【最高行政法院98年度裁字第276號裁定】。

gs 五月 27th, 2009

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980529
【最高行政法院98年度裁字第276號裁定】
原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所固有掌理原住民保留地之土地分配、收回等權責，但其就執行之時間、方法等，除有裁量減縮至零之情事外，原則上屬其裁量範圍而具有裁量餘地，故此等法規規範目的並非要賦予原住民有請求鄉（鎮、市、區）公所排除他人違法使用該保留地之公法上權利，是縱鄉（鎮、市、區）公所怠於執行職務，依上開說明，檢舉人亦無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
(一)依行政訴訟法第4條第1項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之述或理由之說明，既不因該項述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，本院44年判字第18號、62年裁字第41號判例著有明文。又行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。
(二)次按人民向主管機關檢舉他人有違法行為，並請求加以排除，而主管機關函復被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起行政訴訟，以示不服，則端視所檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人有向國家請求對被檢舉人為一定作為之公法請求權，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人權利或法律上利益而定。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。故檢舉人檢舉他人違法之法令，如未賦與檢舉人就其檢舉事項有向國家請求對被檢舉人為一定作為之權利，而只是基於公益，賦與主管機關得課予被檢舉人之一定作為義務或施予處罰，則檢舉人之個人權益即不在其保護範圍，其檢舉僅是促使主管機關發動職權，從而國家之作為與否，尚難謂對檢舉人之權益造成何種損害，其亦無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在。
(三)原住民保留地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，此觀原住民保留地開發管理辦法第3條規定「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地」所揭示之意旨自明。又依該辦法第6條第1項第2款：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：．．二原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。」之規定，原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所固有掌理原住民保留地之土地分配、收回等權責，但其就執行之時間、方法等，除有裁量減縮至零之情事外，原則上屬其裁量範圍而具有裁量餘地，故此等法規規範目的並非要賦予原住民有請求鄉（鎮、市、區）公所排除他人違法使用該保留地之公法上權利，是縱鄉（鎮、市、區）公所怠於執行職務，依上開說明，檢舉人亦無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在。職是之故，相對人對抗告人檢舉訴外人江志誠涉有違法占用系爭土地行為，並請求加以排除乙事，以系爭公文函復抗告人，乃係將檢舉調查之結果函知抗告人，並未對外直接發生法律效果，亦未對抗告人之權利或法律上利益產生影響，故該項函復僅屬事實之通知，並非行政處分。縱使因系爭函文，同意於系爭土地未作道路用地使用前，由訴外人（即現使用人）江志誠繼續耕作，致延遲道路之開闢，而影響抗告人所有毗鄰系爭土地之同段71-2號土地之使用，甚至系爭土地有遭訴外人江志誠搶先申請設定地上權之風險，抗告人充其量亦僅單純經濟上之反射利益受有損害而已，而非其權利或法律上之利益受有影響。從而，原裁定以系爭公函非屬行政處分，抗告人自不得對之提起訴願及提起撤銷訴訟，訴願決定不予受理，並無違誤，抗告人復提起本件撤銷訴訟，自非適法，而駁回其訴，經核認事用法均無不合。抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
楊春吉(故鄉)
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【行政法裁判選輯】結果除去請求權，此種法律制度於我國現階段，是否有適用之餘地【最高行政法院98年度判字第334號判決】？

gs 五月 27th, 2009

【行政法裁判選輯】
【最高行政法院98年度判字第334號判決】
結果除去請求權，此種法律制度於我國現階段，是否有適用之餘地？
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
(一)、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
(二)、上訴人主張之結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者或實務（見本院94年判字第1708號判決）主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者；直接侵害人民之權益。該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。被害人對於損害之發生無重大過失，凡此業經原判決論明。本件上訴人主張所受侵害為被上訴人發布系爭新聞稿及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。然被上訴人發布系爭新聞稿之行為及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止之行為，係因系爭會議記錄所揭露之催收技巧－要讓債務人了解事情的嚴重性，可能會造成偽造文書的罪嫌、主管先篩選錄音後，才送交銀行等內容，涉嫌恐嚇催收、意圖欺瞞往來金融機構稽核錄音紀錄之情事，乃基於其金融監督管理機關之職權或所掌事務範圍內，宣示及促請往來金融機構應遵循內部控制及委外作業管理之單純事實行為及行政指導，核無違法及濫用情事，而往來金融機構亦可拒絕被上訴人之行政指導，且系爭會議記錄中之上開催收技巧難謂正當，上訴人亦非屬被上訴人監督管理之金融機構，尚不具備結果除去請求權之要件，自難謂上訴人在公法上有結果除去請求權存在。是原判決認定上訴人提起公法上一般給付訴訟，並未具體表明有何實體法依據之請求權，縱令被上訴人之上開行為侵害上訴人之財產權（營業自由）等憲法上基本權，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，暨撤銷被上訴人95年4月6日函及更正通知往來金融機構，為無理由，乃駁回其在原審之訴，本院核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸，亦無上訴人主張之適用法則顯有不當之情事。
【裁判全文】
最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第334號
上　訴　人　標準財信管理股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　蔡進良律師
被上訴人　行政院金融監督管理委員會
代　表　人　陳
上列當事人間請求更正或撤銷新聞稿事件，上訴人不服中華民國96年2月7日臺北高等行政法院95年度訴字第1859號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理由
一、上訴人以辦理金融機構金錢債權管理服務業務等為主要營業項目，被上訴人所屬銀行局人員於民國（下同）95年3月8日會同經濟部商業司人員至上訴人處查核其財務及業務狀況，檢查結果發現，上訴人之93年9月6日TC1-F組開會記錄表中會議內容欄第3點及第6點，暨94年11月11日94年11月份營業二部會議記錄中事項討論欄第2點依序記載：「…三、接電者如果防備心很強，通常家中的債務不少，或者是很寵愛小孩，要讓他了解事情的嚴重性。…六、當聯絡到TM，必要時說事情的嚴重性，有可能、或許會造成偽造文書的罪嫌。」，暨「如銀行要聽錄音，主管要事先聽過並篩選，確定無問題後，才能送交銀行。」等語（下稱系爭會議記錄）。被上訴人因系爭會議記錄，乃於95年3月16日召開第89次委員會會議，就關於中國信託等部分銀行委託上訴人執行催收作業涉嫌恐嚇討債情事，核有違銀行法第45條之1規定乙案討論結果決議：「函請中國信託商業銀行等22家銀行及3家信用卡公司暫停委託標準財信管理股份有限公司催收作業，直至缺失改善為止。…」並於同日發布新聞稿：「金管會日前與經濟部聯合查核金融機構所委託之40家委外催收公司財務及業務狀況，查核結果發現標準財信管理股份有限公司內部會議記錄所揭露之教戰技巧，涉有不當恐嚇內容…，金管會爰依『金融機構作業委託他人處理應注意事項』第9點規定發函與該公司訂定委外催收契約之中國信託商業銀行…等共22家銀行、3家信用卡公司（下稱往來金融機構）依上開規定終止委託標準財信管理股份有限公司之催收作業。」（下稱系爭新聞稿）嗣以系爭會議記錄足以認定上訴人有教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收之情形，往來金融機構委託上訴人進行催收之行為，已違反「金融機構作業委託他人處理應注意事項」第2點之規定，且系爭會議記錄足以認定上訴人有蓄意欺瞞往來金融機構稽核錄音紀錄之意圖，往來金融機構委託上訴人進行催收之行為，顯已無法符合「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」第4條第5款及第5條第1項第2款第7目之規定為由，而以95年4月6日金管銀(五)字第09550001200號函（下稱被上訴人95年4月6日函），請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。上訴人委請律師於95年4月7日函請被上訴人更正或撤銷前要求往來金融機構終止委託上訴人催收契約，未獲被上訴人處理，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人違反法律保留原則，援引欠缺法律依據或依法律具體明確授權之法規命令－「金融機構作業委託他人處理應注意事項」及「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」，發布系爭新聞稿及其95年4月6日函知往來金融機構之行政事實行為、規制性行政指導，不法侵害上訴人財產權（營業自由）等憲法上基本權，上訴人本於基本權導出之主觀防禦請求權及結果除去請求權，請求被上訴人撤銷系爭新聞稿及其95年4月6日函，另行更正，並就更正內容發布新聞稿，暨另行更正通知往來金融機構等行政事實行為，自得依行政訴訟法第8條第1項規定提起公法上一般給付訴訟。系爭會議記錄僅顯示如何進行催收作業程序，實際上並無事證證明上訴人對外所為催收行為有以惡害恫嚇債務人，被上訴人僅憑系爭會議記錄內容遽認上訴人有恐嚇之嫌，有違職權調查之義務及證據法則，況案經法務部調查局查無具體不法事證，以偵結列參。且被上訴人在查無上訴人有何不當催收之實證下，竟函請與上訴人訂定委外催收契約之往來金融機構應終止委託上訴人之催收業務之行為，而不先予警告或勸導等手段較輕微之干涉行為，有違比例原則。又被上訴人當初係認定上訴人涉有恐嚇討債情事，嗣後卻認定上訴人涉有「教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收，暨蓄意欺瞞往來金融機構內部控制及委外作業管理」，顯非系爭公權力行為之基礎，且有誇大並刻意轉移系爭行為不法之焦點等語，求為判決(一)被上訴人應撤銷其95年3月16日發布之系爭新聞稿中關於認定上訴人催收涉有不當恐嚇，並要求往來金融機構終止與上訴人委外催收契約之內容，另行更正，並就更正內容發布新聞稿。(二)被上訴人應撤銷其95年4月6日函，另行更正，並通知往來金融機構。
三、被上訴人則以：被上訴人發布系爭新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，並無執行問題，上訴人請求「撤銷系爭新聞稿，另行更正，並就更正內容，發布新聞稿」，不具權利保護必要。又被上訴人發函予往來金融機構，屬行政指導，往來金融機構本有權自行決定是否終止契約，並得依行政程序法第166條第2項規定拒絕指導，上訴人並無公法上之請求權存在等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)結果除去請求權不得作為一般給付訴訟之請求權基礎：按公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係由德國學者於二次戰後所發展出來之概念，主要是用於解決該國二次戰後因安插無家可歸之人所衍生之問題。嗣經裁判實務之援用，現已成為該國有關國家責任制度之一部分。惟因該制度欠缺實體法之依據，是其請求權之基礎何在，在德國學說與裁判實務上尚未有定論，有以「正義」作為論證之基礎者，亦有以「法治國原則」、「基本權」或「基本權再加上類推適用民法物上請求權」做為其法律基礎者。由於結果除去請求權之意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權，是該請求權之成立，必須具備公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害；須侵害狀態具有繼續性；須使人民之權利發生損害；須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；須該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件，惟如當事人對於違法狀態之發生與有重大過失或結果之除去對有關當事人並無裨益者，結果除去請求權仍不成立，被害人須依其他法律關係謀求救濟。茲應檢討者，此種法律制度於我國現階段是否有適用之餘地？本院95年度裁字第2083號裁定謂：「…本件相對人（按，即本件被上訴人）95年3月16日發布新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，其對象為不特定人，並未對外發生法律效果，與抗告人（按，即本件上訴人）間並未發生公法上之法律關係。又相對人95年4月6日金管銀(五)字第09550001200號函予金融機構，其性質為要求金融機構遵守法令之行政指導，仍屬事實行為。查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。…」乃認為當事人僅得依國家賠償法為實體上之請求，並不承認結果除去請求權可作為一般給付訴訟之公法上請求權基礎。原審法院基於下列幾點考量，認為結果除去請求權於現階段我國尚不宜援用：結果除去請求權是德國用於針對國家公權力之違法侵害而請求國家回復侵害發生前事實狀態之一種制度，其文獻中結果除去請求權被界定為是一種回復請求權，其與民法上回復原狀之主張尚有不同，蓋民法上回復原狀的是請求義務機關使被害人的現狀，回復至如同未曾受到侵害時一般，因此民法上回復原狀的通常比結果除去請求權的內涵更廣，因為既然要做到假設侵害「未發生一般」，則在受侵害的回復之餘，被害人因受侵害「所失之利益」也應納入其中。德國文獻所以將既成損害的回復原狀也置於結果除去請求權的內涵中，乃因德國的國家賠償請求權僅能主張金錢賠償，而不包括原狀的回復，為使人民權利的保護更加周延，必須有其他機制來填補「國家賠償事件中，人民無法請求回復原狀」的空缺，故結果除去請求權在德國發展時，也將公務員不法侵害人民權利案件的回復原狀請求權納入其權利內涵中，以致於在德國法上之結果除去請求權不能與國家賠償請求權完全區隔，故而在德國的國家賠償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究）。然而在我國，國家賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7條後段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，結果除去請求權之需求，在我國並不如德國法般迫切。雖然國家賠償限於國家「自始」有違法行為，且須公務員有故意過失，結果除去請求權則無此二種限制，確有填補我國現行國家責任體系空隙之機能，但在發展此一機制時，應先釐清我國制度空缺之所在及其範圍之大小，以這些認知為基礎，再來為結果除去請求權設定體系地位，並建構其成立要件及權利內涵。然我國關於結果除去請求權之公法學說，主要係繼受外國學理，學者間尚未建立一套符合國情之理論，由於我國與外國國情不同，法治觀念以及法制建設均較落後，如果冒然援用上開制度，以基本權法理作為請求權基礎，恐將造成行政訴訟範圍過度擴增之結果，且結果除去請求權之行使須依行政訴訟方式為之，而依我國行政訴訟新制，行政訴訟有許多訴訟種類，因均屬首創，各種行政訴訟間之關係如何尚在發展中，如果援用上開請求權，則將徒增應提起何種行政訴訟之爭議，實不宜冒然採用結果除去請求權作為一般給付訴訟之請求權基礎。(二)從而，上訴人提起本訴，並未具體表明有何實體法依據之請求權，其主張被上訴人前揭事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，暨撤銷被上訴人95年4月6日函，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
(一)、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
(二)、上訴人主張之結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者或實務（見本院94年判字第1708號判決）主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者；直接侵害人民之權益。該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。被害人對於損害之發生無重大過失，凡此業經原判決論明。本件上訴人主張所受侵害為被上訴人發布系爭新聞稿及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。然被上訴人發布系爭新聞稿之行為及以其95年4月6日函請往來金融機構依契約處理終止與上訴人委任之事宜，直至上訴人確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止之行為，係因系爭會議記錄所揭露之催收技巧－要讓債務人了解事情的嚴重性，可能會造成偽造文書的罪嫌、主管先篩選錄音後，才送交銀行等內容，涉嫌恐嚇催收、意圖欺瞞往來金融機構稽核錄音紀錄之情事，乃基於其金融監督管理機關之職權或所掌事務範圍內，宣示及促請往來金融機構應遵循內部控制及委外作業管理之單純事實行為及行政指導，核無違法及濫用情事，而往來金融機構亦可拒絕被上訴人之行政指導，且系爭會議記錄中之上開催收技巧難謂正當，上訴人亦非屬被上訴人監督管理之金融機構，尚不具備結果除去請求權之要件，自難謂上訴人在公法上有結果除去請求權存在。是原判決認定上訴人提起公法上一般給付訴訟，並未具體表明有何實體法依據之請求權，縱令被上訴人之上開行為侵害上訴人之財產權（營業自由）等憲法上基本權，實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭新聞稿及更正發布其他新聞稿，暨撤銷被上訴人95年4月6日函及更正通知往來金融機構，為無理由，乃駁回其在原審之訴，本院核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸，亦無上訴人主張之適用法則顯有不當之情事。
(三)、次按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，行政法院應依聲請或依職權以判決補充之。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條第1項、第2項定有明文。本件上訴人主張其本於憲法上基本權導出之主觀防禦請求權及結果除去請求權，依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件公法上一般給付訴訟，原判決僅就結果除去請求權部分裁判，而未就主觀防禦請求權部分裁判，顯有判決不備理由之違法云云。惟依上揭規定，原判決縱有脫漏，上訴人本得依法向原審聲請或由原審依職權補充判決，謀求救濟，尚與判決不備理由之違背法令有間。
(四)、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不備理由及適用法則不當，均非合法之上訴理由。
(五)、綜上所述，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　31　　日
最高行政法院第三庭
審判長法官　高　啟　燦
法官　曹瑞卿
法官　黃　清光
法官　黃　合　文
法官　吳　慧　娟
以上正本證明與原本無異
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　31　　日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【政府採購法法令彙編】政府採購法第30條（二）

gs 五月 27th, 2009

【政府採購法法令彙編】政府採購法第30條（二）
文/綺萱
【條文】
機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：
一、勞務採購，得免收押標金、保證金。
二、未達公告金額之工程、財物採購，得免收押標金、保證金。
三、以議價方式辦理之採購，得免收押標金。
四、依市場交易慣例或採購案特性，無收取押標金、保證金之必要或可能者。
押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。
押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。
【相關條文】
押標金保證金暨其他擔保作業辦法
http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query4B.asp?FullDoc=所有條文&Lcode=A0030079
【相關函示】
（四）行政院公共工程委員會97年1月9日工程企字第09700013370號函
略述：
機關辦理工程採購，關於查驗作業與押標金及保證金額度，補充說明如下，依據96年12月18日本會召開之「降低營造業投標之押標金及各項保證金上限門檻及增加同業保證之可行性」會議紀錄結論事項辦理。關於查驗作業，為提升採購效率，工程主辦機關辦理工程採購，得依政府採購法（以下簡稱本法）第70條第2項規定於廠商履約過程辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用，以加速驗收程序。關於「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」所定押標金、保證金之額度，工程主辦機關得視個案採購特性及實際需要，於招標文件中就上開辦法所訂上限範圍內合理訂定。
（五）行政院公共工程委員會96年9月27日工程企字第09600373270號函
略述：
有關連帶保證銀行出具「銀行書面連帶保證書」有效期間展延之執行疑義，復如說明，來函說明三，連帶保證銀行以函文機關方式同意展延有效期，其展延如屬有效，尚無不符政府採購法規定。來函說明四，關於連帶保證銀行同意展延函，機關得比照「履約保證金連帶保證書格式」，要求銀行負責人或代表人簽署，加蓋銀行印信或經理職章方為有效；或依中華民國銀行商業同業公會全國聯合會96年9月10日全授字第2572號函(如附件)說明二、(二)、２所載此類函應載明足資認定展延保證書之相關資訊。另機關亦得要求銀行依本會訂頒格式另出具有效期已展延之保證書。無論以何種方式為之，機關皆應注意其有效性。
（六）行政院公共工程委員會96年2月12日工程企字第09600061053號函
略述：
「履約保證金/保固保證金連帶保證書格式」及「履約保證金連帶保證保險單條款」，業經本會於96年2月12日以工程企字第09600061050號令修正發布，檢附發布令影本乙份，旨揭修正，係刪除「履約保證金/保固保證金連帶保證書格式」第2點但書及「履約保證金連帶保證保險單條款」第5條第2項但書，倂將「履約保證金連帶保證保險單條款」第5條第2項前段移至第1項後段。
（七）行政院公共工程委員會96年5月3日工程企字第09600151120號函
略述：
關於本會96年3月22日工程企字第09600114640號函示，為健全履約保證金之效力，機關得視個案情形及實際需要於招標文件中加列規定之執行疑義，復如說明，來函說明二之(一)，旨揭函示所稱「銀行」，機關如不接受特定銀行之書面連帶保證或開發或擔保之不可撤銷擔保信用狀者，應及於總行及所有分行。來函說明二之(二)，有關銀行債信之認定或相關資料之蒐集如有疑義，請逕洽行政院金融監督管理委員會。另銀行過去履行連帶保證紀錄之採認期間，得由各機關自行決定，且不侷限於招標機關所辦採購案。至機關不接受特定銀行所出具之履約保證金連帶保證書或開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀之期間，建議以該銀行債信不良情形完成改善或拒不付款情形解決時為止。
（八）行政院公共工程委員會96年4月19日工程企字第09600137320號函
略述：
關於本會函告為健全履約保證金效力，機關得視個案情形及實際需要於招標文件中加列規定之相關疑義，復如說明，關於本會96年3月22日工程企字第09600114640號函，除履約保證金外，機關得視個案情形及實際需要，於招標文件中規定其他適用之保證金種類。惟不得擴及押標金，以避免衍生招標審標爭議。有關銀行債信之認定如有疑義，請洽行政院金融監督管理委員會釋疑。本會刻正考量研修相關書面連帶保證書格式，以強化其保證效力。
綺萱簡介如下:
學歷:銘傳商專國際貿易科畢業
考試:81年高考
現職:某國中組長
經歷:臺北市市場管理處股長
興趣:與老公談情說愛等
企盼:願與老公多積德等

【房地產最新裁判選輯】依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許【最高法院97年度台抗字第579號民事裁定】。

gs 五月 27th, 2009

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980528
【最高法院97年度台抗字第579號民事裁定】
依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
次按不動產所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃之狀態逕予執行，此觀司法院大法官解釋第三○四號解釋、司法院院字第一四四六號解釋意旨及強制執行法第九十八條第二項及辦理強制執行應行注意事項第五十七項第四目規定自明。又按新修正強制執行法第九十九條第二項已規定除去租賃後點交，如謂使用借貸不得除去或除去後不得點交，則拍定人於拍定房屋存有租賃時，可以不對承租人起訴即取得房屋占有，於拍定房屋存有使用借貸時，反而一定要對借貸人起訴，方才能取得占有，輕重顯有失衡，且造成拍賣房屋存有租賃者拍定價格較高，存有使用借貸者拍定價格較低之不合理現象，再加上使用借貸為無償，其真實性更難查證，如債務人均以出借方式規避點交，將使新修正強制執行法第九十九條第二項「除去租賃後點交」之規定均無適用餘地，亦有違新法修正之精神，是依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許。故若第三人占有使用系爭不動產係本於買賣關係而占有，雖非無權占有，然不動產買賣契約，僅生買賣之債權關係，在未辦妥所有權移轉登記時買賣契約僅有債之效力，第三人占有使用拍賣標的物仍係屬占用關係，故於實施拍賣後，若系爭房屋因有抗告人占有使用關係，致無人應買，勢將減價再拍賣，足見該占有關係顯已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償，而經抵押債權人聲請除去第三人之占有使用關係時，因其性質上與使用借貸相類，若於抵押權之價值有所損害時，依前開說明及新修正強制執行法之精神，執行法院非不得加以排除占有使用關係，並於拍賣條件訂拍定後點交，是抵押債權人聲請除去抗告人於系爭不動產之占有使用關係，應予准許。
【裁判全文】
最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第五七九號
抗　告　人　甲○○
　　　　　　乙○○
（共同送達代收人　丙○○
上列抗告人因與相對人台灣土地銀行股份有限公司間聲明異議聲請再審事件，對於中華民國九十六年八月三十一日台灣高等法院裁定（九十六年度再抗字第三一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
本件抗告人聲請意旨略以：台灣高等法院九十五年度抗字第一六八二號確定裁定（下稱原確定裁定）確認其於台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）九十四年度執字第五一四九號強制執行程序查封第三人即執行債務人徐新招所有之坐落新竹市○○路○段一九○巷四○號六樓房地前，即已依買賣關係占有該執行標的物，惟認其占有影響拍賣時第三人應買意願，有害執行標的物價值及抵押債權之受償，仍維持新竹地院裁定准許相對人即抵押債權人之聲請，除去其因買受執行標的物取得之占有使用關係，自屬違誤等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，對原確定裁定聲請再審。原法院以：查抗告人所持新竹地院九十六年七月三日新院雲文字第０九六００００五０七號函，依其發文時間猶在原確定裁定裁定時間民國九十六年一月十一日之後，尚與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所指證物，須在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之要件不符，自不得執為再審事由，抗告人此部分主張即屬無據。次按不動產所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃之狀態逕予執行，此觀司法院大法官解釋第三○四號解釋、司法院院字第一四四六號解釋意旨及強制執行法第九十八條第二項及辦理強制執行應行注意事項第五十七項第四目規定自明。又按新修正強制執行法第九十九條第二項已規定除去租賃後點交，如謂使用借貸不得除去或除去後不得點交，則拍定人於拍定房屋存有租賃時，可以不對承租人起訴即取得房屋占有，於拍定房屋存有使用借貸時，反而一定要對借貸人起訴，方才能取得占有，輕重顯有失衡，且造成拍賣房屋存有租賃者拍定價格較高，存有使用借貸者拍定價格較低之不合理現象，再加上使用借貸為無償，其真實性更難查證，如債務人均以出借方式規避點交，將使新修正強制執行法第九十九條第二項「除去租賃後點交」之規定均無適用餘地，亦有違新法修正之精神，是依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許。故若第三人占有使用系爭不動產係本於買賣關係而占有，雖非無權占有，然不動產買賣契約，僅生買賣之債權關係，在未辦妥所有權移轉登記時買賣契約僅有債之效力，第三人占有使用拍賣標的物仍係屬占用關係，故於實施拍賣後，若系爭房屋因有抗告人占有使用關係，致無人應買，勢將減價再拍賣，足見該占有關係顯已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償，而經抵押債權人聲請除去第三人之占有使用關係時，因其性質上與使用借貸相類，若於抵押權之價值有所損害時，依前開說明及新修正強制執行法之精神，執行法院非不得加以排除占有使用關係，並於拍賣條件訂拍定後點交，是抵押債權人聲請除去抗告人於系爭不動產之占有使用關係，應予准許。又查相對人與徐新招於八十九年六月二十九日就徐新招所有之本件執行標
的物設定新台幣三百十一萬元之本金最高限額抵押權，有土地登記謄本可憑，而以減損抵押債權之受償而除去占有者，非僅限於依國民住宅條例第十七條規定設定之法定抵押權，一般抵押權亦得為之。至相對人所持原始執行名義縱為支付命令，然其既兼具抵押權人身分，仍得主張其抵押權而不受抗告人占有之影響，則原確定裁定認執行標的物歷經二次減價拍賣，均無人應買，再經公告拍賣，亦無人應買，足見抗告人於系爭不動產上基於買賣而占有之關係已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償。從而，執行法院准依相對人之聲請，除去抗告人之占有，並無不當。原確定裁定並無抗告人所述有發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判之再審理由，抗告人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定聲請再審，不應准許云云，爰駁回抗告人之再審聲請，於法核無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　月　四日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉　延　村
法官許　澍　林
法官黃　秀　得
法官童　有　德
法官許　正　順
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月十五日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【行政法裁判選輯】取消抗告人於該校博士班計點論文之計點，其效果僅使抗告人必須重新提出其他論文供計點，而延後接受口試，取得學位之時程，並未改變其學生身分及損及其受教育的機會，與退學或類此處分亦屬有間，核屬單純學校為達實現教育目的所必要之措施，自不得提起行政爭訟【最高行政法院98年度裁字第954號裁定】。

gs 五月 27th, 2009

【行政法裁判選輯】
【最高行政法院98年度裁字第954號裁定】
取消抗告人於該校博士班計點論文之計點，其效果僅使抗告人必須重新提出其他論文供計點，而延後接受口試，取得學位之時程，並未改變其學生身分及損及其受教育的機會，與退學或類此處分亦屬有間，核屬單純學校為達實現教育目的所必要之措施，自不得提起行政爭訟。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
司法院釋字第382號解釋揭櫫：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。」解釋理由謂：「人民因學生身分受學校之處分，得否提起行政爭訟，應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地」。故學校對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會者，固可認為屬於行政處分而得對之提起行政爭訟，至於學校對學生所為之其他為維持學校秩序、實現教育目的所必要之措施，並未影響學生之身分及其受教育之機會者，除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚不得提起行政爭訟。經查，相對人所屬冷凍空調工程系學術委員會於94年5月3日決議，取消抗告人於該校博士班計點論文之計點，其效果僅使抗告人必須重新提出其他論文供計點，而延後接受口試，取得學位之時程，並未改變其學生身分及損及其受教育的機會，與退學或類此處分亦屬有間，此觀抗告人嗣後於94年11月5日通過口試，正式取得國立臺北科技大學博士學位自明，核屬單純學校為達實現教育目的所必要之措施，依照前揭說明，該取消計點措施，自不得提起行政爭訟，抗告人於原審之起訴已不備合法要件，原裁定以抗告人之訴為不合法，欠缺實體判決要件予以駁回，於法並無不合。抗告意旨謂：取消計點非但損害抗告人取得學位之機會，且有使抗告人喪失學生身分之虞，其效果與退學處分類似，尚非不得提起行政訴訟云云，要非可採。至原裁定關於抗告人是否有受確認判決之法律上利益部分之論斷，因與原裁定認定取消計點措施並未改變其學生身分及損害其受教育之機會，非屬得以提起行政訴訟之退學或類此之處分行為，認其不得提起確認訴訟之結論無影響，是抗告意旨針對原裁定此部分論斷之指摘，本院亦無再予審究之必要。
【裁判全文】
最　高　行　政　法　院　裁　定
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度裁字第954號
抗　告　人　甲○○
上列抗告人因與相對人國立臺北科技大學間有關教育事務事件，對於中華民國97年12月9日臺北高等行政法院97年度訴字第1981號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
　　主文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
　　理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人起訴主張其於民國93年間就讀於相對人之機電研究所冷凍空調組博士班，依據該博士班修業辦法提出研究成果之發表論文列入畢業條件之審查，93年4月23日該所核定給予相關論文計點10.5點，嗣於94年5月3日以該校冷凍空調工程系學術委員會之會議結論認為其中兩篇論文有學術倫理方面之瑕疵，取消其論文計點8點。相對人無行政程序法第123條各款所列事由，且未經正當法律程序，竟將抗告人之8點計點取消，其取消抗告人計點之行政處分殆屬違法。抗告人有即受確認判決之法律上利益。爰依法提起本件訴訟，請求確認相對人取消抗告人計點之行政處分為違法。
原裁定略以：依司法院大法官會議釋字第382號解釋理由書，足見人民因學生身分受學校之處分，須為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分及損害其受教育之機會者，始得提起行政訴訟。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者，除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政訴訟之餘地。本件相對人所屬冷凍空調工程系學術委員會於94年5月3日決議，取消抗告人於該校博士班計點論文之計點，其效果僅使抗告人必須重新提出其他論文供計點，而延後接受口試，取得學位之時程，並未改變其學生身分及損害其受教育之機會，此觀抗告人嗣後於94年11月5日通過口試，正式取得國立臺北科技大學博士學位自明。揆諸前開說明，抗告人逕行起訴請求確認相對人取消其博士班論文計點之行政處分違法，於法已有未合。
次按行政訴訟法第6條第1項所謂即受判決之法律上利益，乃指抗告人目前所處之不明確法律狀態，若不尋求判決確認，即將受不利益效果，或該不明確法律狀態，使其現在受有不利益效果，須以對於相對人之確認判決除去之，故不明確法律狀態必須現實存在或立即到來，且此利益限為公法上利益，私法上利益不在此條保護範圍。本件抗告人於94年10月31日以新發表論文重新申請論文計點，並於94年11月5日通過口試，正式取得國立臺北科技大學博士學位，業為抗告人所不爭執，足見兩造縱使對於系爭94年5月3日決議是否發生取消抗告人之博士班論文計點之效果，以致其論文計點的法律關係是否繼續存在？曾經存有爭議，因為事後抗告人已實現其爭議的最終目的（取得學位），無再爭議之必要，且已經畢業，喪失學生身分，所謂計點爭議已失所附麗而消滅，迨抗告人提起本件訴訟時（97年8月6日），前述爭議亦已成為過去式，抗告人現在公法上地位並未因此受有任何不利益效果，若不尋求判決確認，將來也不會受有任何公法上不利益效果。抗告人起訴請求確認相對人取消其博士班論文計點之行政處分違法，顯然無即受確認判決之法律上利益，欠缺實體判決要件，抗告人之訴既不合訴訟要件，其情形又不可以補正等詞，予以裁定駁回。
三、抗告意旨略謂：依司法院釋字第382號解釋所稱「足以改變其學生身分及損害其受教育之機會」，係指有改變或損害之虞者，即足當之，不以實害為必要，則相對人取消計點之行為，因博士班有修業年限之限制，故取消計點非但損害抗告人取得學位之機會，且有使抗告人喪失學生身分之虞。其效果與退學處分類似，尚非不得提起行政訴訟，原審不察，自有未洽；又相對人核定抗告人「計點」之處分，為確認抗告人「計點既得權」之授益處分，與學位既得權分屬二事，不因抗告人取得學位而有影響，故相對人取消計點，使抗告人計點既得權「現在」受有不利益之效果，得以確認判決除去該不利益，自具實體判決要件；本件非確認論文計點之法律關係存否之訴，原裁定誤以之作為確認已執行完畢之取消計點處分違法與否之訴之理由，自有不合法等語。
四、本院按：司法院釋字第382號解釋揭櫫：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。」解釋理由謂：「人民因學生身分受學校之處分，得否提起行政爭訟，應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地」。故學校對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會者，固可認為屬於行政處分而得對之提起行政爭訟，至於學校對學生所為之其他為維持學校秩序、實現教育目的所必要之措施，並未影響學生之身分及其受教育之機會者，除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚不得提起行政爭訟。經查，相對人所屬冷凍空調工程系學術委員會於94年5月3日決議，取消抗告人於該校博士班計點論文之計點，其效果僅使抗告人必須重新提出其他論文供計點，而延後接受口試，取得學位之時程，並未改變其學生身分及損及其受教育的機會，與退學或類此處分亦屬有間，此觀抗告人嗣後於94年11月5日通過口試，正式取得國立臺北科技大學博士學位自明，核屬單純學校為達實現教育目的所必要之措施，依照前揭說明，該取消計點措施，自不得提起行政爭訟，抗告人於原審之起訴已不備合法要件，原裁定以抗告人之訴為不合法，欠缺實體判決要件予以駁回，於法並無不合。抗告意旨謂：取消計點非但損害抗告人取得學位之機會，且有使抗告人喪失學生身分之虞，其效果與退學處分類似，尚非不得提起行政訴訟云云，要非可採。至原裁定關於抗告人是否有受確認判決之法律上利益部分之論斷，因與原裁定認定取消計點措施並未改變其學生身分及損害其受教育之機會，非屬得以提起行政訴訟之退學或類此之處分行為，認其不得提起確認訴訟之結論無影響，是抗告意旨針對原裁定此部分論斷之指摘，本院亦無再予審究之必要。故抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　23　　日
最高行政法院第一庭
審判長法官　鄭　淑　貞
法官　劉介中
法官　曹瑞卿
法官　帥　嘉　寶
法官　胡　方　新
以上正本證明與原本無異
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　24　　日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【房地產最新裁判選輯】採礦權之補償協議，應屬行政契約，彼此間之給付是否顯不相當，行政法院自應予以審查【最高行政法院98年度判字第351號判決】。

gs 五月 26th, 2009

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980526
【最高行政法院98年度判字第351號判決】
採礦權之補償協議，應屬行政契約，彼此間之給付是否顯不相當，行政法院自應予以審查。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
(一)行政行為是否違法或無效，行政法院原則上有完全審查權，其對行政契約之審查自不例外。行政機關與人民締結行政契約，違反行政程序法或民法上強制或禁止相關規定者，為違法或無效，行政程序法第136條至第143條、第149條定有明文。因此，行政機關與人民訂立行政契約，而彼此間之給付是否顯不相當，行政法院自應予以審查。(二)經查，上訴人苗栗縣政府規劃施作苗26線道路，其中錫隘隧道工程用地係國有，上有上訴人甲○○之採礦權，上訴人苗栗縣政府遂依92年12月31日修正前礦業法第81條第3項規定，申請經濟部以91年5月10日經授務字第0912018520號公告「臺灣省苗栗縣獅潭鄉福興、公館鄉北河地方，苗26線錫隘隧道面積26公頃25公畝8平方公尺為禁採區」。兩造協商補償事宜，上訴人於91年6月24日發開會通知單，定91年6月27日召開協調會議，協調時，因上訴人苗栗縣政府之縣長傅學鵬自91年6月27日起至7月5日止，請公假9天，職務由副縣長代理，因此副縣長陳秀龍主持協調會係基於代理縣長之身分，協調後達成：「壹、因雙方所提出報告評估補償費差異甚大，業主提出補償費為拾億元，經第一次協商減為陸億元，再經第二次協商減為參億元，第三次協商再減為壹億伍仟萬元，最後協商依本府委託單位工業技術研究院能源與資源研究所評估未計年金現值利率折算壹億貳仟陸佰萬元為補償價金，以原核定該工程補償費扣除已發價之土地及地上物之剩餘款，優先向公路總局請撥補償費發價補償予業主，另不足部分向公路總局請撥全額補助同意後再發放。貳、業主同意繼續施工」之結論等情，核系爭協議為兩造訂立之行政契約性質，為原審所確定之事實。(三)系爭協議之補償金額為126,000,000元之計算，據上訴人苗栗縣政府稱係依其委託工研院能源與資源研究所之評估報告。惟查，工業技術研究院能資所90年7月18日出具之苗26線錫隘隧道劃定甲○○礦場禁採區之補償調查評估期末報告初稿「劃定禁採區之補償金額估算表」及結論與建議所載，補償費分2大類，第1類屬應補償之費用，金額為12,194,156元，第2類為因禁採使業者無法獲得可採礦量之預期利益部分，其中以禁採區可採礦量產值（預期利益）為130,229,859元，以21年分攤，平均每年產值為6,201,422元，建議補償72,916,320元；以林班地剔除後禁採區可採礦量產值（預期利益）為105,559,918元，以9.5年分攤，平均每年產值為11,111,570元，建議補償75,380,890元；以申請取得礦業用地範圍在禁採區可採礦量產值（預期利益）為6,065,797元，因可採礦量3個月可採完，建議補償6,065,797元，且第2類之預期利益部分，係供上訴人苗栗縣政府與上訴人甲○○協議時之參考等情，有工研院能資所出具之上該補償調查評估期末報告初稿影本附卷可稽（見原審92年訴字第59號卷第145頁），則依工業技術研究院能源與資源研究所之評估報告，應補償之費用為12,194,156元，如加上第2類之預期利益，最高為8,757萬餘元，上訴人苗栗縣政府竟以高達126,000,000元與上訴人甲○○達成協議。然上訴人苗栗縣政府於原審業已主張補償不相當及其縣長僅授權代理縣長陳秀龍於12,194,156元之範圍內為協商，系爭協議結論已逾越授權云云，則上訴人之副縣長陳秀龍以代理縣長身分主持協商，是否有濫用公權力為協議，關係系爭協議之效力，原審本於職權就上訴人苗栗縣政府之代理縣長於協商時，是否有濫用公權力，理應予以審查，詎原審就此重要爭點漏未審究，亦未說明不予審究之理由，顯有理由不備之違誤。(四)依系爭協議所載，補償金之來源，以「原核定該工程補償費（為60,000,000元）扣除已發價之土地及地上物之剩餘款，優先向公路總局請撥補償費發價補償予上訴人甲○○，不足部分向公路總局請撥全額補助同意後再發放。」其中前段部分，以原核定該工程補償費60,000,000元扣除已發價之土地及地上物之剩餘款，優先向交通部公路總局請撥補償費發價補償予上訴人甲○○，則交通部公路總局如未撥款時，上訴人苗栗縣政府仍應為給付，固無疑義，然該協議後段所載「不足部分向公路總局請撥全額補助同意後再發放。」依文義解釋，係由上訴人苗栗縣政府向交通部公路總局請求該不足部分之全額補助，於交通部公路總局同意撥款後，再由上訴人苗栗縣政府發放予上訴人甲○○，原審認此部分之約定為附停止條件，經核並無不合，因公路總局已表明不同意補助，則該部分協議所附之停止條件未成就，系爭協議關於此部分即確定不生效力。而行政契約之一部無效者，全部無效。但如可認為欠缺該部分，締結雙方亦將締結契約者，其他部分仍為有效，行政程序法第143條亦有明文，因此，系爭協議因該部分不生效力（即嗣後無效），原則上該協議全部無效，惟上訴人兩造於扣除該無效之協議部分外，是否仍願締結契約，尤其上訴人苗栗縣政府已表明願給付12,194,156元，並通知上訴人甲○○領取，惟上訴人甲○○並未領取，則兩造就其餘部分是否願締結契約，尚非無疑，原審未予查明，亦有未盡調查能事之違誤。(五)綜上所述，上訴人甲○○依系爭協議之法律關係，請求上訴人苗栗縣政府給付126,000,000元，原審判命上訴人苗栗縣政府給付30,197,346元，及自92年1月30日起之法定遲延利息，並駁回上訴人甲○○其餘之訴，其中關於駁回上訴人甲○○之訴部分，於法並無不合，上訴人甲○○提起上訴，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於判命上訴人苗栗縣政府給付部分，因系爭協議是否有補償不相當之無效事由，及協議部分無效時，兩造是否願締結契約，尚不明確，原審即判命上訴人苗栗縣政府給付30,197,346元，及自92年1月30日起之法定遲延利息，自有未合，上訴人苗栗縣政府求予廢棄，為有理由，因事證尚未臻明確，爰發回原審法院更為審理。
楊春吉(故鄉)
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

留言版問題簡答：與房東間的衝突？有相關之約定嗎

gs 五月 26th, 2009

留言版問題簡答：與房東間的衝突？有相關之約定嗎

問題：

就法論法–與房東間的衝突？

房東想毀約趕我走，我不從，於是他就夥同流氓來騷擾我，而房東另住在他處。因安全需要，我想
1、在大門裝一個警報器，門一開就會大響。警報器只是用雙面膠貼著，只有房東開會大響，其它人開不會響
2、用一條延長線裝pc camera來錄影，線拉到10公尺外我沒承租的地方，錄影出入份子，camera用雙面膠貼著固定
可想而知，(1)房東不會同意我這麼做(2)會說只租我套房，放以上器物的地方沒出租給我(其實這些東西了不起香煙盒大小)
請問：
1、我也沒打釘子，只是用雙面膠貼著，請問我有無權裝(a)警報器及(b)pc camera？會有刑責嗎？
2、在大門貼公告：「內有錄音、錄影，有事拜訪請通知住戶，勿隨意開啟此門」，法律上合適嗎？