【房地產最新裁判選輯】依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許【最高法院97年度台抗字第579號民事裁定】。

【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980528
【最高法院97年度台抗字第579號民事裁定】
依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
次按不動產所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃之狀態逕予執行，此觀司法院大法官解釋第三○四號解釋、司法院院字第一四四六號解釋意旨及強制執行法第九十八條第二項及辦理強制執行應行注意事項第五十七項第四目規定自明。又按新修正強制執行法第九十九條第二項已規定除去租賃後點交，如謂使用借貸不得除去或除去後不得點交，則拍定人於拍定房屋存有租賃時，可以不對承租人起訴即取得房屋占有，於拍定房屋存有使用借貸時，反而一定要對借貸人起訴，方才能取得占有，輕重顯有失衡，且造成拍賣房屋存有租賃者拍定價格較高，存有使用借貸者拍定價格較低之不合理現象，再加上使用借貸為無償，其真實性更難查證，如債務人均以出借方式規避點交，將使新修正強制執行法第九十九條第二項「除去租賃後點交」之規定均無適用餘地，亦有違新法修正之精神，是依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許。故若第三人占有使用系爭不動產係本於買賣關係而占有，雖非無權占有，然不動產買賣契約，僅生買賣之債權關係，在未辦妥所有權移轉登記時買賣契約僅有債之效力，第三人占有使用拍賣標的物仍係屬占用關係，故於實施拍賣後，若系爭房屋因有抗告人占有使用關係，致無人應買，勢將減價再拍賣，足見該占有關係顯已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償，而經抵押債權人聲請除去第三人之占有使用關係時，因其性質上與使用借貸相類，若於抵押權之價值有所損害時，依前開說明及新修正強制執行法之精神，執行法院非不得加以排除占有使用關係，並於拍賣條件訂拍定後點交，是抵押債權人聲請除去抗告人於系爭不動產之占有使用關係，應予准許。
【裁判全文】
最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第五七九號
抗　告　人　甲○○
　　　　　　乙○○
（共同送達代收人　丙○○
上列抗告人因與相對人台灣土地銀行股份有限公司間聲明異議聲請再審事件，對於中華民國九十六年八月三十一日台灣高等法院裁定（九十六年度再抗字第三一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
本件抗告人聲請意旨略以：台灣高等法院九十五年度抗字第一六八二號確定裁定（下稱原確定裁定）確認其於台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）九十四年度執字第五一四九號強制執行程序查封第三人即執行債務人徐新招所有之坐落新竹市○○路○段一九○巷四○號六樓房地前，即已依買賣關係占有該執行標的物，惟認其占有影響拍賣時第三人應買意願，有害執行標的物價值及抵押債權之受償，仍維持新竹地院裁定准許相對人即抵押債權人之聲請，除去其因買受執行標的物取得之占有使用關係，自屬違誤等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，對原確定裁定聲請再審。原法院以：查抗告人所持新竹地院九十六年七月三日新院雲文字第０九六００００五０七號函，依其發文時間猶在原確定裁定裁定時間民國九十六年一月十一日之後，尚與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所指證物，須在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之要件不符，自不得執為再審事由，抗告人此部分主張即屬無據。次按不動產所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃之狀態逕予執行，此觀司法院大法官解釋第三○四號解釋、司法院院字第一四四六號解釋意旨及強制執行法第九十八條第二項及辦理強制執行應行注意事項第五十七項第四目規定自明。又按新修正強制執行法第九十九條第二項已規定除去租賃後點交，如謂使用借貸不得除去或除去後不得點交，則拍定人於拍定房屋存有租賃時，可以不對承租人起訴即取得房屋占有，於拍定房屋存有使用借貸時，反而一定要對借貸人起訴，方才能取得占有，輕重顯有失衡，且造成拍賣房屋存有租賃者拍定價格較高，存有使用借貸者拍定價格較低之不合理現象，再加上使用借貸為無償，其真實性更難查證，如債務人均以出借方式規避點交，將使新修正強制執行法第九十九條第二項「除去租賃後點交」之規定均無適用餘地，亦有違新法修正之精神，是依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許。故若第三人占有使用系爭不動產係本於買賣關係而占有，雖非無權占有，然不動產買賣契約，僅生買賣之債權關係，在未辦妥所有權移轉登記時買賣契約僅有債之效力，第三人占有使用拍賣標的物仍係屬占用關係，故於實施拍賣後，若系爭房屋因有抗告人占有使用關係，致無人應買，勢將減價再拍賣，足見該占有關係顯已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償，而經抵押債權人聲請除去第三人之占有使用關係時，因其性質上與使用借貸相類，若於抵押權之價值有所損害時，依前開說明及新修正強制執行法之精神，執行法院非不得加以排除占有使用關係，並於拍賣條件訂拍定後點交，是抵押債權人聲請除去抗告人於系爭不動產之占有使用關係，應予准許。又查相對人與徐新招於八十九年六月二十九日就徐新招所有之本件執行標
的物設定新台幣三百十一萬元之本金最高限額抵押權，有土地登記謄本可憑，而以減損抵押債權之受償而除去占有者，非僅限於依國民住宅條例第十七條規定設定之法定抵押權，一般抵押權亦得為之。至相對人所持原始執行名義縱為支付命令，然其既兼具抵押權人身分，仍得主張其抵押權而不受抗告人占有之影響，則原確定裁定認執行標的物歷經二次減價拍賣，均無人應買，再經公告拍賣，亦無人應買，足見抗告人於系爭不動產上基於買賣而占有之關係已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償。從而，執行法院准依相對人之聲請，除去抗告人之占有，並無不當。原確定裁定並無抗告人所述有發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判之再審理由，抗告人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定聲請再審，不應准許云云，爰駁回抗告人之再審聲請，於法核無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九 　月 　 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉　延　村
法官 許　澍　林
法官 黃　秀　得
法官 童　有　德
法官 許　正　順
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月 十五 日
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。