故鄉法律專欄

gs 八月 31st, 2009

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• 房地產法律問題
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gs 八月 31st, 2009

【榕樹學堂】【房地產其他法律問題】地上權存續期限雖僅至116年止，得否在其上設定最高限額抵押權確定之期日至128年？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
地上權有存續期限(至116年止)，現我要以此地上權及建物所有權一併設定最高限額抵押權，請問，其確定期日，可以超過地上權存續期限嗎(例如128年）?
【解析】
按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條參照），為用益物權，其存續期間，在民法或其他法律並未設有最短期間之限制，當事人之約定，不能不認為有效（最高法院台上字第142號判例參照）。
而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權（民法第881-1條參照），為擔保物權，得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之（惟確定之期日，自抵押權設定時起，不得逾三十年，逾三十年者，則縮短為三十年，民法第881-4條參照）；與地上權存續期間應屬兩事。又地上權亦得為抵押權之標的物（民法第882條參照）。從而本案，地上權存續期限雖僅至116年止，在其上設定最高限額抵押權確定之期日至128年，除「確定之期日，自抵押權設定時起，不得逾三十年；逾三十年者，則縮短為三十年」外，並非不可；問題是「本案地上權存續期限僅至116年止」，抵押權人願意嗎？苟願意，其實際貸款額度是否有影響呢？
另本案尚值得注意的是，地上權設定係在抵押權設定前，法院尚不得依民法第866條：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」之規定，除去該權利後拍賣之。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 八月 31st, 2009

問題:

本人位在社區大樓之一樓，於96年5、6、8 月，各發生一次因地下室幹管阻塞導致全棟之糞水及污水滿溢至屋內，結果都是自費通管及善後，木地板也因泡水更新，通管費用二萬餘元，木地板翻修六萬餘元。
。
960815寄存證信函給管委會促處理
960825 去函建管處協助處理
960912 管委會決議委派專業廠商檢查管路
960917 建管處來函建議請專業單位鑑定責任

最後管委會以污水管以切換到衛生下水道，而延宕規避責任之釐清事宜。

請問我目前之狀況，是否已超過損害賠償請求權二年之期限?

是否可以先訴請管委會鑑定責任，再進而向管委會請求賠償?

請指點如何調解或起訴?

簡答:

民法第197條第1項之規定,因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時
起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。
換言之,

1.本案,苟不知賠償義務人,自無從行使,難謂二年間不行使而消滅

2.本案,縱認賠償義務人為管理委員會,苟也於二年間行使了,亦難謂二年間不行使而消滅

3.依鄉鎮市調解條例

http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query4A.asp?FullDoc=all&Fcode=I0020003

,向鄉(區鎮)公所申請調解

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gs 八月 31st, 2009

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980825
【臺中高等行政法院98年度簡字第32號判決】
違規張貼之廣告，既未註明經紀業名稱，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，依同條例第29條第1項第2款規定，處6萬元之罰鍰處分，並無違誤。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
(一)按「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」、「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：一、‧‧‧二、違反‧‧‧第21條第1項、第2項‧‧‧規定者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」分別為不動產經紀業管理條例第21條第1、2項及第29條第1項所明定。
(二)原告經被告95年3月2日府地權字第0950039138號函核准不動產經紀業許可登記，95年4月14日府地權字第0950072664號函准設立備查在案，屬依規設立之不動產經紀業，為原告所不爭執，並有經紀業查詢、備查資料附卷可稽（見本院卷第43頁）。而被告所屬環境保護局於95年8月22日及95年11月24日進行廢棄物清理法案件稽查時，查獲原告張貼銷售不動產之廣告上未載明經紀業名稱，該局乃向被告舉發，被告認原告刊登之廣告及銷售內容，未註明經紀業名稱，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，乃依同條例第29條第1項第2款規定，以96年10月22日府地權字第0960239964號處分書處原告6萬元罰鍰，原告對之不服，提起訴願。經內政部以97年3月31日台內訴字第0970050822號決定：「訴願駁回」。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院97年度簡字第52號受理後，認原處分書事實欄並未載明違規日期及地點，遂於97年7月11日97年度簡字第52號判決訴願決定及原處分均撤銷。嗣經被告重新查明事實後，以97年11月14日府地權字第0970272093號裁處書裁處原告6 萬元罰鍰，原告復提起訴願，亦經內政部98年2月26日台內訴字第0970216226號決定訴願駁回，亦有現場拍攝之照片影本、被告96年10月22日府地權字第0960239964號處分書、內政部97年3月31日台內訴字第0970050822號訴願決定書、本院97年度簡字第52號判決書、被告97年11月14日府地權字第0970272093號處分書及內政部98年2月26日台內訴字第097 0216226號訴願決定書附卷可稽，揆諸首揭規定，原處分並無違誤。
(三)查系爭違規廣告，經台中市環保局於95年11月24日上午11時55分於台中市○○路口與忠明南路口查獲，廣告上面載0000-000000號之行動電話，有被告所屬環保局之查證紀錄表附本院卷可證（見本院卷第46頁），而該電話為以原告名義登記為原告公司所使用，亦為原告所不爭執（見本院卷第94頁至第97頁98年5月26日調查程序筆錄）。原告雖主張系爭違規廣告係原告離職員工黃貞妮、程宗裕所為，非原告所為，被告應舉證原告有故意或過失，始可處罰云云，惟查原告離職員工黃貞妮、程宗裕係於95年10月31日及95年9月30日離職，為原告所自承（見本院卷第5頁原告起訴狀），其二人既已離職，當無於離職後之95年11月24日為系爭違規廣告之理，原告主張與常理不合，有違經驗法則；且系爭廣告上有原告公司名下之手機號碼「0000-000000」，該手機號碼原告亦自承為其所有，已如前述，應認系爭違規廣告為原告公司所為，原告上開主張，核無足採。而該違規張貼之廣告，既未註明經紀業名稱，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，從而被告依同條例第29條第1項第2款規定，處6萬元之罰鍰處分，並無違誤。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 八月 31st, 2009

【榕樹學堂電子報】【勞資裁判選輯】
【最高法院95年度台上字第889號民事判決】
法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。

文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張伊自八十七年十月一日起受僱於上訴人公司擔任財務副理，九十二年九月一日調任站區開發處副理後，上訴人旋於同年月二十九日終止系爭勞動契約，自同年十月起未再給付薪資與伊，嗣伊於上訴人終止契約後三日即向台北市政府申請勞資爭議調解之事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。按勞基法第十一條第四款雖規定業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約。但雇主依此款規定終止勞動契約，必須符合業務性質變更有減少勞工之必要及無其他適當工作可供安置之要件。查上訴人於九十二年十月間尚在公司網站上徵聘財務會計人員及主管，而被上訴人原即擔任該項工作，自難認上訴人公司已無其他適當工作可供安置被上訴人，上訴人於九十二年九月二十九日依前開規定所為終止契約行為，自屬不合法。次按勞基法第十一條、第十二條雖未規定雇主終止勞動契約應表明終止事由，然基於保障勞工權益原則，且參酌大量解僱勞工保護法第四條第三項第一款規定事業單位依同條第一項規定解僱勞工時所提出之解僱計畫書內容應記載解僱事由，應認雇主於終止勞動契約時如已明確告知終止契約之事由，即不得嗣後翻異。查上訴人於九十二年九月二十九日交付被上訴人之資遣通知書，僅記載係依勞基法第十一條第四款終止勞動契約，並未提及終止事由包括同法第十二條第一項第四款違反工作規則情節重大及第十一條第五款不能勝任工作。同年十一月十二日勞資爭議調解會上，上訴人仍陳稱係本於勞基法第十一條第四款規定終止系爭勞動契約。依證人即上訴人公司人力資源處任用及薪資部協理陳傳非之證詞及被上訴人所陳情形，足認上訴人九十二年九月二十九日僅以勞基法第十一條第四款規定之事由終止系爭勞動契約，其嗣後翻異稱當時終止契約包括被上訴人違反工作規則情節重大，及對於所擔任之工作確不能勝任等事由，自不足取。查上訴人依勞基法第十一條第四款規定終止系爭勞動契約，係基於其一方終止權之片面發動，並非民法第一百五十三條及第一百五十四條所為合意終止勞動契約之要約，被上訴人自無承諾而為合意之餘地。被上訴人雖於當日將識別證及職章交付陳傳非，但未收拾其個人用品，且僅受領九十二年九月份薪資，未具領資遣費各情，業據證人陳傳非證述明確，且被上訴人旋於三日內即向台北市政府勞工局申請調解請求回復工作權，均足認被上訴人未同意上訴人終止契約。上訴人抗辯其終止系爭勞動契約為被上訴人所同意云云，自不足取。再按勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因包括勞工主觀意志及客觀行為，故所謂確不能勝任工作應包括勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，及客觀上之品行不能勝任工作。經查被上訴人對詹惠媜之請款並無核決之權限，而依詹惠媜出具之切結書，被上訴人並無獲得利益而教唆不實申報之動機，上訴人以被上訴人未盡審核責任致未發現詹惠媜之不實申報係不能勝任工作，自不足取。上訴人公司之經理及副理人員就其上下班自用車之燃料油資得按月彙整全月加油發票（附公司統一編號）申請補助，並由人力資源處授權各主管裁決，有上訴人公司油資補助規定可稽，上訴人公司之油資補助並未規定其起點終點為何，依一般經驗法則，上班下班之起點及終點未必均係住所，且汽車本即於欠缺油料時即需加油，況被上訴人請領油資補助須經上訴人指定之人員審核，其檢具外縣市油資統一發票，縱有不應給與之情形，充其量僅屬歸還此部分油資補助款之問題，亦無上訴人所稱不法申報，違反工作規則情節重大，及違反忠誠義務無法勝任工作之情事。再查上訴人公司例行費用之請款，關於雜費部分，係由各承辦單位彙總定期統一填寫「請款單」附相關證明文件與憑證，經授權主管核可後，送會計單位請款。被上訴人以「雜支」為名義所請領之聚餐費及運動用品費用均經授權主管陳財得核准，陳財得在核可前，亦先詢問確認其確實之內容，則被上訴人請款之名目縱然有誤，亦屬會計科目錯誤問題，尤難認有故意不實申報違反工作規則及忠實義務情形。綜上所述，上訴人終止兩造間勞動契約均不合法，雙方僱傭關係仍然存在。又上訴人既為預示拒絕受領勞務之表示，被上訴人復將準備提出勞務之情通知上訴人，依民法第二百三十五條及第四百八十七條規定，上訴人自仍應給付薪資與被上訴人。則被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，暨上訴人自九十二年十月三十一日起迄事實審言詞辯論終結日為止，按月於月末給付被上訴人薪資十萬二千一百六十二元，並加計法定遲延利息，洵屬有據，均應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。本件上訴人陳稱，伊於九十二年九月二十九日依勞基法第十一條第四款規定之事由對被上訴人表示終止系爭勞動契約，曾與被上訴人合意以資遣之方式終止契約，被上訴人同意離職，除將識別證及職章交付陳傳非外，且與其主管辦理交接事宜云云，並舉證人陳傳非為證。而證人陳傳非亦到庭證稱，被上訴人就資遣費部分，起初認為（計算？）不對不能簽，但表示要帶回去看，一定會簽，並將職章及識別證交付伊，而與其主管在地下二樓辦理交接等語（見一審卷第一三一頁及一三二頁）。準此以觀，上訴人抗辯兩造曾合意以資遣之方式終止勞動契約一節，似非全然無據。乃原審未詳加調查究竟兩造有無達成以資遣之方式終止勞動契約之合意，徒以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，自非無判決理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 八月 28th, 2009

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】租賃980809
【最高法院98年度台上字第1091號民事判決】
袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地。
文/楊春吉(故鄉}
【裁判要旨】
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人占用系爭土地，並在其上設置地上物之事實，有附圖一之土地複丈成果圖在卷可稽，並經法院履勘現場查明上訴人目前仍占有使用系爭土地經營砂石及RC混凝土等業務屬實。上訴人對附圖二綠色部分以外之土地，均為其所占用，及系爭地上物為其所設置並占有使用等情，並不爭執。而附圖二所示綠色部分之土地，為七一五、七二六、七三四、七三五、七四四之一、七四六、七四七、七五七之五地號土地，業經兩造確認無誤。上訴人曾就其中七三四、七四六、七四七、七五七之五地號等四筆土地在內之十三筆土地，於八十九年間以其已依時效取得地上權為由，向台中縣大里地政事務所申請複丈，經該所以土地為河川公地，否准其申請，上訴人始撤回該地上權之申請。則系爭七三四、七四六、七四七、七五七之五地號等四筆土地苟上訴人無占有使用之事實，應無向地政機關申請時效取得地上權登記之理。況系爭土地僅東南側角落有雜草，其餘部分為已乾涸之水泥回收水所鋪滿。上訴人目前仍在系爭土地上經營砂石及RC混凝土業務，其中七五七之五地號土地上堆放大面積之砂石，亦鋪滿已乾涸之水泥回收水，而上開乾涸之水泥回收水，係上訴人經營之砂石場員工於清洗砂石車時所殘留之泥水，為上訴人所不爭；編號Ｌ部分為上訴人所設置之水泥道路，坐落在七四六地號土地上，係上訴人承租作為辦公使用之棚房棚架聯外通行道路，平日供砂石、水泥車行駛之用，此觀周遭土地因砂石、水泥車經過，處處有坑洞、積水之現象即明。是上訴人確有占用七三四、七四六、七四七及七五七之五地號如附圖二所示綠色部分土地。又上訴人對於占有七四八、七五七之一二、七七三、七七四地號等四筆土地不爭執，以上八筆土地（七五七之一二地號土地已因分割新增七五七之一五地號）面積總計為八萬七千八百三十六平方公尺（已扣除被上訴人未請求之因租賃而占用面積二百五十八平方公尺，原判決漏未載明），被上訴人自得依民法第七百六十七條規定，代表國家請求上訴人將無權占用如附圖一所示系爭地上物拆除及移除後，將占用土地返還。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之不當得利，為社會通常觀念。查系爭八筆土地迄今仍為上訴人無權占有使用中，已如上述。則被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付系爭七三四、七四六、七四七、七四八、七七四地號等五筆土地自九十三年六月一日起，系爭七五七之五、七五七之一二、七七三地號等三筆土地自八十八年八月十一日起，均至九十六年十月三十一日止，按土地申報地價年息百分之五計算之損害金一千一百零四萬六千零九十四元本息，及自九十六年十一月一日起至上訴人返還系爭土地之日止，按年依占用面積當期公告地價百分之五計算之損害金，為有理由，應予准許。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地。上訴人以其對於附圖一所示藍色部分（面積約一千五百五十七平方公尺）應有袋地通行權，抗辯被上訴人不得請求伊返還云云，揆諸前揭說明，難謂正當。至其是否得主張袋地通行權，係屬其將地上物拆除返還土地予被上訴人以後之問題。原審依上訴人對於占有使用系爭七四八、七五七之一二、七七三、七七四地號等四筆土地不爭執（即附圖二非綠色部分），並綜合上訴人曾申請地上權登記因屬河川公地而未能如願，及在承租土地所營事業、系爭相關土地現況等情，認定上訴人確實占有使用系爭八筆土地（除因承租而占用之二百五十八平方公尺外），而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 八月 28th, 2009

【勞資裁判選輯】
【臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第37號民事判決】
根據勞動契約及民法第148條之誠實信用原則，可衍生一系列之附隨義務。其中關於勞工之附隨義務部分，有保密義務、競業禁止義務、兼差限制義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務、報告義務、遵守勞動保護規範義務、工作障礙及危害通知義務等。而勞工於離職後辦理移交手續，即屬勞工附隨義務中之報告結算義務（此判決，呼應了拙等著，「勞資糾紛解決有門道」（永然），第143頁之見解）。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
(一)按兩造訂立之海紳有限公司人事規章其中第13條員工離職第1款固規定：「一般員工離職在於預計離職日20天前提出離職書，正確離職日得依主管核准後才算正式離職日」云云，有該人事規章在卷可稽（見原審卷第26至30頁）。惟按勞動基準法第1條第1、2項規定：「 為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定」；「 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」。申言之，為保障勞工權益，勞動基準法為雇主與勞工間，所訂勞動條件之最低標準。而繼續工作三個月以上一年未滿之不定期勞動契約，勞工終止契約時，應於十日前預告雇主，此觀同法第15條準用第16條規定自明。查兩造間之勞動契約，既屬不定期限，又上訴人乙○○自96年3月19日受僱於被上訴人公司起，迄同年10月22日止，繼續工作期間為三個月以上一年未滿，亦如前述，則依上開勞動基準法規定，上訴人乙○○預告雇主即被上訴人終止勞動契約僅須十日前為之，是被上訴人公司人事規章第13條第1款有關員工離職須在離職日20天前預告並提出離職書等規定，核與上開勞動基準法規定相抵觸，自不生效力。
(二)查上訴人乙○○終止勞動契約雖僅須十日前向雇主預告，已如前述。然按勞動關係以勞工之勞務提供及雇主之報酬給付為其主要內容，但因勞動關係具有從屬性，含有高度之人格特質，且具有繼續性，故在勞務提供與報酬給付過程中，根據勞動契約及民法第148條之誠實信用原則，可衍生一系列之附隨義務。其中關於勞工之附隨義務部分，有保密義務、競業禁止義務、兼差限制義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務、報告義務、遵守勞動保護規範義務、工作障礙及危害通知義務等。而勞工於離職後辦理移交手續，即屬勞工附隨義務中之報告結算義務。質言之，勞工於離職時，其與雇主間之勞動契約雖然已經終止，惟仍負有確實交接業務之義務，以期避免雇主因職務交接不清而增加成本或受有損失。勞工如違反該附隨義務而造成雇主受有損害時，雇主自得依民法第227條不完全給付之規定向勞工請求賠償。查上訴人乙○○雖辯稱伊離職時已完成交接云云，然為被上訴人所否認，且證人即被上訴人公司人事兼業務經理李子瑩於原審具結證稱：「（法官問：乙○○離職後就這七個案子有無交接該工作給你們？）這七個工作我們去網站檢視是沒有完成的，我們就重作，委請奇盛多媒體網路有限公司作。」「（法官問：發現這七個案子沒有完成，有無向乙○○表示意見？）在乙○○離職後一週，有以電話與他聯絡，向他表示這七個案子沒有完成，他有講不會回來作任何工作上的講解。」「（法官問：被告有無就這七個案子作出書面的交接資料？）沒有。」「（法官問：被上訴人公司有無規定工程師離職後就沒有完成的工作要回來完成？）我們不會要求他回來作完，但要知道完成到那個段落」等詞在卷（見原審卷第109頁）；又證人即被上訴人公司負責與乙○○交接之職員張順池於原審及本審具結證稱：「（上訴人訴訟代理人問：有幾天作交接？）乙○○是星期拜五（即96年10月12 日）提離職，週六、日不上班，隔週星期三（即96年10月17日）、四（即96年10月18日）才開始有交接，被告於該星期六下午（即96年10月20日下午）繼續完成交接。」「（上訴人訴訟代理人問：是否能夠理解被告的交接？）他交接的我是能夠理解，他有說事後要回來補一些東西，我們是希望乙○○能夠條列程式開發的部分，以便後續接手的人能很快上手，但乙○○並沒有作這部分」等語在卷（見原審卷第111頁、本審卷第52、53頁）；另證人即奇盛公司負責人李建緯（原名李易書）於原審具結證稱：「（法官問：這七份專案報價單的工作內容為何？）主要是程式設計，平台網站的製作。」「（法官問：專案報價單的工作是從頭至尾都由你們公司製作？）看到檔案有些完成六、七成，是蠻可惜的，寫好與從新做的對設計師來說是一樣的，幾乎是新的案子，原來舊的檔案就用，但幾乎是重新再寫。」「（法官問：這七個案子如果被告能夠作技術邏輯作說明，你們可以節省多少成本？）即現在報價一半也可以接受，可省很多工時。」「（法官問：你在接這些工作，是否沒有原先設計者的資料庫？）沒有看到」（見原審卷第108、111頁）。查上訴人乙○○受僱於被上訴人公司擔任程式設計工程師，負責專案客戶網頁程式軟體開發設計工作，業如前述，則其離職時，自有報告未完作之系爭七項專案進度及相關程式資料之附隨義務，俾被上訴人公司能請他人順利接手完成，然據上開卷證，上訴人乙○○於離職時，顯未就系爭七項專案已完成部分確實辦理交接。甚者，上訴人乙○○於96年10月29日寄送電子郵件予被上訴人公司負責人丙○○，並陳稱：「這兩天你們應該找我找得很急，在此先說聲抱歉！而之前答應你們要收尾的事，也都要食言了。」「我知道那些未完全做完的專案，客戶催得很急，信不信由您，在星期五晚上前，我一直都在想要找哪個時間把那些急件快點修改完。」「這樣做，我得被冠上不負責之名，還有上個月酬勞的問題等，但我已下定決心要做不理智的抉擇，『我不會再幫海紳做任何事』。」等語在卷，亦如前述，並有電子郵件1紙在卷可證，益證上訴人乙○○離職時確未完成業務之交接工作。是上訴人乙○○辯稱伊於離職時已完成交接工作云云，顯不足採。
二、又查被上訴人公司自96年10月29日起，將「車埕農特產行」、「威尼斯購物商城」、「鴿訊入口網站」、「統一糖果股份有限公司」、「蔓綠絨」、「月亮咬一口」、「北海人力」等七件專案之程式端設計委託訴外人奇盛多媒體網路有限公司撰寫完成，支付設計費用共573,000元，為兩造所不爭執，復有被上訴人公司與奇盛公司簽立之專案報價單6紙及奇盛多媒體網路有限公司出具之統一發票7紙在卷可證，自屬實在。又原法院審酌證人李建緯證稱上訴人乙○○就該等檔案已完成六、七成，上訴人乙○○如果能作技術邏輯說明，可省很多工時，其報價一半也可以接受等語，而認定委託奇盛公司完成撰寫所支付費用之十分之三為適當；即為171,900元（計算式：573,000×0.3=171,900），尚屬允當。又查上訴人乙○○於離職時並未就系爭七項專案，完成交接工作，業如前述，則被上訴人因無法接手，而將系爭七項專案另行委託奇盛公司製作之花費，自屬被上訴人公司之損害，且兩者間有因果關係。是上訴人抗辯，被上訴人委託奇盛公司完成系爭七項專案之費用，核與上訴人無關云云，顯不足採。
三、又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216-1條定有明文。查被上訴人雖因上訴人乙○○於離職時並未就系爭七項專案，完成交接工作，而受有損害，然被上訴人因節省支付上訴人乙○○薪津，自因自其損害額中扣除，而有損益相抵原則之適用。又查上訴人乙○○於任職被上訴人公司期間，其每月平均薪資為33,500元，已如前述，而被上訴人另委託奇盛公司接手系爭七項專案，期間從96年10月30日起至97年1月23日止，共計2個月又23日，則被上訴人該期間節省之薪津為92,683元【計算式：（33,500×2）+（33,500×23/30）=92,683；小數點以下四捨五入】。又被上訴人損害額為171,900元，扣除其利益即92,683元後，其實際損害額為79,217元（計算式：171,900－92,683=79,217）。是原審判准上訴人乙○○給付被上訴人79,217元部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
四、又按民法第756之1規定第1項：「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約」。又同法第756之2第1、2項分別規定：「 人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」；「 保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限」。又按「人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定」，民法第756條之9定有明文。準此，民法第745條保證人先訴抗辯權之規定，於人事保證亦有適用，殆無疑義。惟於一般保證，保證人拋棄先訴抗辯權者，於法並無不可，且無民法第739條之1之適用。然於人事保證，則因民法第756條之2第1項明文限制僱用人不能依他項方法受賠償者為限，始能請求人事保證人代負賠償責任。此一規定，應屬強制規定，違反者其約定無效，是僱傭契約中之人事保證人，仍約定為連帶保證者，其中有關連帶責任之部分，亦屬無效。申言之，於人事保證時，保證人有先訴抗辯權無誤。經查上訴人甲○○擔任上訴人乙○○之人事保證人，此為兩造所不爭執。又上訴人乙○○任職期間之平均月薪資為33,500元，其於賠償事故發生時之當年可得報酬總額為402,000元。準此，上訴人乙○○賠償被上訴人之79,217元部分，於強制執行無效果時，應由上訴人甲○○為補充性給付，至被上訴人逾此部分之請求，不應准許。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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gs 八月 27th, 2009

【榕樹學堂電子報】【2009.08.27】純為購買警察襯衫，單純擺在家裡，得否以刑法第158條或第159條之罪論處？
【法律小叮嚀】
免費討論區有台灣法律網http://www.lawtw.com/；故鄉法律專欄（榕樹學堂）留言版http://blog.rootlaw.com.tw/gs/等。
【執行長的話】
加入榕樹學堂，讓它成為您的後盾。惟有如此，緊急時，才有人免費提供解決之道。
綺萱2009.08.27
【刑事法律問題】純為購買警察襯衫，單純擺在家裡，得否以刑法第158條或第159條之罪論處？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
請問警察的襯衫，普通人可以買嗎？我不會穿出去，單純想擺在家裡，請問這樣犯法嗎?
【解析】
按「冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。」「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金。」「刑法第一百六十五條所謂僭行職權，係指無此職權僭越行使者而言。若其職權原係出諸有權者之授與，固不成立本罪，即使授權人在行政上無權授與，而行為人誤認其有權授與，因而行使該項職權，要不得謂有僭行職權之故意，仍難論以該條之罪。」固分別為刑法第158條、第159條定有明文及最高法院上字第21號著有判例，惟刑法第158條係以「冒充公務員而行使其職權」為其要件；刑法第159條則以「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜」為要件，純為購買警察襯衫，單純擺在家裡，而無「冒充公務員」或「行使公務員職權」或「公然冒用公務員服飾」情形之一者，自不得以刑法第158條或第159條之罪論處。
實務上，依刑法第159條冒充公務員徽章官銜罪論處者，臺灣高等法院97年度上易字第1463號刑事判決：「(一)、核被告乙○○與共同被告甲○○所為均係犯刑法第159條冒充公務員徽章官銜罪，被告乙○○與共同被告甲○○就所犯公然冒用公務員官銜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(二)、原審就被告乙○○予以論罪科刑固非無見，惟查，並無證據證明被告乙○○與共同被告甲○○共同偽造國安局之證件與行使，原判決誤認被告偽造國安局之證件並行使，尚有未洽，是被告乙○○上訴意旨否認偽造國安局之證件與行使，指摘原判決不當，尚非無理由，然其否認公然冒用國安局公務員徽章官銜部分，即不可取，惟原判決既有可議，自應將原判決關於乙○○部分，予以撤銷改判。(三)、爰審酌被告乙○○與共同被告甲○○為免投資彩豐國公司之資金受損，欲向環保署官員表達對該公司採礦權展延案關係之意，原情有可原，惟其等不思以正當方式要求會面，卻以國安黨勤務組副秘書長證件並冒用國安局徽章官銜使環保署人員陷於錯誤，以遂其會面之所請，惡性非輕，且犯後均否認犯行，態度不良，而共同被告甲○○主導本件犯行，惡性較重，被告乙○○僅附和配合，檢察官要求從重量刑等一切情狀，量處被告乙○○罰金新臺幣壹萬元，並諭知如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，又刑法第159條法定刑為：「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金」，依據罰金罰鍰提高標準條例第1條（罰金罰鍰之提高及其倍數）：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定」提高，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及刑法第33條第5款之規定，刑法第159條之罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為新臺幣一千元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額為新臺幣一萬五千元，最低額為新臺幣新臺幣一千元。」可資參照。
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【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
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11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 八月 27th, 2009

【榕樹學堂】【【刑事法律問題】純為購買警察襯衫，單純擺在家裡，得否以刑法第158條或第159條之罪論處？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
請問警察的襯衫，普通人可以買嗎？我不會穿出去，單純想擺在家裡，請問這樣犯法嗎?
【解析】
按「冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。」「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金。」「刑法第一百六十五條所謂僭行職權，係指無此職權僭越行使者而言。若其職權原係出諸有權者之授與，固不成立本罪，即使授權人在行政上無權授與，而行為人誤認其有權授與，因而行使該項職權，要不得謂有僭行職權之故意，仍難論以該條之罪。」固分別為刑法第158條、第159條定有明文及最高法院上字第21號著有判例，惟刑法第158條係以「冒充公務員而行使其職權」為其要件；刑法第159條則以「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜」為要件，純為購買警察襯衫，單純擺在家裡，而無「冒充公務員」或「行使公務員職權」或「公然冒用公務員服飾」情形之一者，自不得以刑法第158條或第159條之罪論處。
實務上，依刑法第159條冒充公務員徽章官銜罪論處者，臺灣高等法院97年度上易字第1463號刑事判決：「(一)、核被告乙○○與共同被告甲○○所為均係犯刑法第159條冒充公務員徽章官銜罪，被告乙○○與共同被告甲○○就所犯公然冒用公務員官銜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(二)、原審就被告乙○○予以論罪科刑固非無見，惟查，並無證據證明被告乙○○與共同被告甲○○共同偽造國安局之證件與行使，原判決誤認被告偽造國安局之證件並行使，尚有未洽，是被告乙○○上訴意旨否認偽造國安局之證件與行使，指摘原判決不當，尚非無理由，然其否認公然冒用國安局公務員徽章官銜部分，即不可取，惟原判決既有可議，自應將原判決關於乙○○部分，予以撤銷改判。(三)、爰審酌被告乙○○與共同被告甲○○為免投資彩豐國公司之資金受損，欲向環保署官員表達對該公司採礦權展延案關係之意，原情有可原，惟其等不思以正當方式要求會面，卻以國安黨勤務組副秘書長證件並冒用國安局徽章官銜使環保署人員陷於錯誤，以遂其會面之所請，惡性非輕，且犯後均否認犯行，態度不良，而共同被告甲○○主導本件犯行，惡性較重，被告乙○○僅附和配合，檢察官要求從重量刑等一切情狀，量處被告乙○○罰金新臺幣壹萬元，並諭知如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，又刑法第159條法定刑為：「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金」，依據罰金罰鍰提高標準條例第1條（罰金罰鍰之提高及其倍數）：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定」提高，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及刑法第33條第5款之規定，刑法第159條之罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為新臺幣一千元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額為新臺幣一萬五千元，最低額為新臺幣新臺幣一千元。」可資參照。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 八月 26th, 2009

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】買賣及其他980824
【最高法院98年度台上字第294號民事判決】
民法第四百二十五條之一第一項前段之規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式，與直接適用法律明文規定之情形有別（編者按：另請注意民法第838條第3項【修正草案增訂】之條文）。
文/楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓與相異之人時，除別有約定外，應推斷讓與人與受讓人間有租賃關係，該房屋所有權人仍須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地。此項規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。且具有獨立性之建築物，其既有獨立之所有權，與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，然為顧全其經濟作用，此際應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條復定有明文。本件被上訴人之被繼承人張水官於七十七年二月二十九日贈與系爭建物並移轉所有權登記與張孟主時，並未將系爭地上權併為移轉登記，乃原審所認定之事實。則被上訴人即未依法取得系爭地上權，自亦無從主張其有無約定地租之地上權存在。於此情形，揆諸上開說明，是否無民法第四百二十五條之一之類推適用，即非無再加研求之必要。原審未遑詳為推闡，遽認系爭地上權尚存續中，無另有推定之租賃關係存在，上訴人不得請求被上訴人給付租金，尚嫌率斷。次查原告起訴時，應依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款表明及特定其訴訟標的，以確定法院審判之對象，並集中兩造攻擊防禦之焦點，俾促進審理之集中化。而所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式，與直接適用法律明文規定之情形有別，二者為不同之訴訟標的的法律關係。本件上訴人起訴或主張係類推適用民法第四百二十五條之一之規定，或主張係直接適用上揭規定（一審卷六頁、原審上字卷(一)二三三頁），其所主張之訴訟標的並未特定，案經發回，宜併注意闡明之。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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