【榕樹學堂】【房地產其他法律問題】地上權存續期限雖僅至116年止，得否在其上設定最高限額抵押權確定之期日至128年？

【榕樹學堂】【房地產其他法律問題】地上權存續期限雖僅至116年止，得否在其上設定最高限額抵押權確定之期日至128年？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
地上權有存續期限(至116年止)，現我要以此地上權及建物所有權一併設定最高限額抵押權，請問，其確定期日，可以超過地上權存續期限嗎(例如128年）?
【解析】
按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條參照），為用益物權，其存續期間，在民法或其他法律並未設有最短期間之限制，當事人之約定，不能不認為有效（最高法院台上字第142號判例參照）。
而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權（民法第881-1條參照），為擔保物權，得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之（惟確定之期日，自抵押權設定時起，不得逾三十年，逾三十年者，則縮短為三十年，民法第881-4條參照）；與地上權存續期間應屬兩事。又地上權亦得為抵押權之標的物（民法第882條參照）。從而本案，地上權存續期限雖僅至116年止，在其上設定最高限額抵押權確定之期日至128年，除「確定之期日，自抵押權設定時起，不得逾三十年；逾三十年者，則縮短為三十年」外，並非不可；問題是「本案地上權存續期限僅至116年止」，抵押權人願意嗎？苟願意，其實際貸款額度是否有影響呢？
另本案尚值得注意的是，地上權設定係在抵押權設定前，法院尚不得依民法第866條：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」之規定，除去該權利後拍賣之。
【作者簡介】
楊春吉(故鄉)
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。