每月彙整：九月 2009

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆給付遲延（二） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（本院七十三年台上字第一五七三號判例）（最高法院96年度台上字第1392號民事判決）。 2. 所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院91年度台上字第2220號民事判決）。 【最高法院96年度台上字第1392號民事判決】 【裁判要旨】 按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（本院七十三年台上字第一五七三號判例）。大穎公司先後與被上訴人簽訂分包合約，及系爭讓與協議書，約定大穎公司因承攬系爭工程所生之契約義務，自分包合約簽訂時起，全部由被上訴人概括承受，分包合約雖名為分包，實為契約承擔等情，為原審所確定之事實。大穎公司既基於分包合約與被上訴人訂立讓與協議書，將其因系爭工程契約所生之權利義務，概括的讓與被上訴人承受，揆諸上開判例意旨，系爭讓與協議書之性質自亦屬契約承擔。況上訴人主張：依據系爭讓與協議書內容，大穎公司係概括的將對上訴人之權利、義務讓與予被上訴人承受，應係契約承擔，非經上訴人承認，對於上訴人不生效力。被上訴人置「讓與協議書」中有關「債務承擔」部分不論，僅擇「債權讓與」部分主張，自係規避契約承擔中有關「非經他方之承認，對他方不生效力」之規定，自不可採等語（見一審卷(二)第八七、八八頁，原審卷第五五頁），似非全然無據。系爭讓與協議書對上訴人是否生效？攸關被上訴人得否就系爭工程款爭議對上訴人提起仲裁，自應查明。乃原審未明白審認，已嫌疏略，復以系爭讓與協議書係將債務承擔範圍及債權讓與標的分別約定由被上訴人承受為由，逕認系爭讓與協議書非屬契約承擔，亦欠允洽。次查，上訴人主張大穎公司於與被上訴人簽訂系爭讓與協議書之前，大穎公司已經裁定重整，大穎公司未經重整人或重整監督人同意，自無讓與系爭工程款債權與被上訴人之權利，其所為債權讓與無效。被上訴人並非系爭工程款契約之主體，與上訴人自無仲裁之協議；又被上訴人請求上訴人返還不當得利、受領遲延損害賠償及給付遲延損害賠償，並非仲裁協議約定得提請仲裁之事項，仲裁庭竟作成仲裁判斷，亦有仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之事由云云（見一審卷(二)第八六、八七頁，原審卷第五八、二○二、二○三頁）。上訴人既以此為其重要防禦方法，原審對此恝置不論，未於判決理由項下說明其取捨意見，遽以前開理由，為上訴人不利之判決，有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。 【最高法院91年度台上字第2220號民事判決】 【裁判要旨】 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人再給付被上訴人三千一百二十二萬一千三百四十七元本息，並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查兩造訂有系爭工程合約，全部工程應於九百四十日曆天完成，預計於八十八年四月八日竣工，嗣因不可歸責被上訴人之事由，經上訴人調整完工期限至同年八月二十七日，而被上訴人提前於同年五月二十一日完工，並於同年六月二十一日辦理初驗，初驗未合格，經指示應於同年七月二十日前完成修繕及進行複驗，嗣複驗時，上訴人以尚有十四項瑕疵，複驗不合格，經被上訴人再改善後，終於八十八年八月六日通過複驗，惟上訴人於同年九月二十九日給付末期工程款時，依合約第十九條第三項約定，逕扣減工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元等情，為兩造所不爭執，且有合約書、驗收紀錄、初驗缺失紀錄、公函、結算驗收紀錄、複驗紀錄、現場照片、竣工報核表及結算證明書為證，堪認為真實。惟按誠信原則乃斟酌各該事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，使在法律關係上公平妥當的一種法律原則。查本件合約第十九條第三項「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即被上訴人）應在甲方（即上訴人）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」之約定，對於被上訴人在約定工期內完工，經驗收合格，並無給付遲延之情形下，僅因增加一次複驗程序，即課以給付遲延責任，按日計付鉅額之違約金，顯有變相縮減工期之嫌；且於約定工期內完成修補，無不能修補，復未拒絕修補之情形下，於通知後，立即修補，經驗收合格已完成給付，僅因經二次修補（即二次複驗），竟課以全部工程結算總價千分之一之違約金，亦顯有變相減少報酬之嫌，其約定顯失公平，違反誠信原則，依民法第七十一條前段規定，應屬無效。被上訴人所為上訴人依前開約定扣減工程款而獲有不當利益，致伊受有損害之主張，即屬有據。從而，被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人給付六千二百四十四萬二千六百九十四元及自八十八年九月二十九日起算之法定利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。原審就被上訴人於簽訂本件工程合約當時是否處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況如何，並未查明審認，徒以其於約定工期內完工，增加一次複驗程序，課以鉅額違約金，顯有變相縮減工期、減少報酬之嫌云云，即認定合約第十九條第三項之約定違反誠信原則，顯失公平，應屬無效，自嫌速斷。又上訴人一再抗辯，上訴人因被上訴人故意不依約履行之行為，導致上訴人須動員人力再度辦理第二次複驗，使該等驗收相關人員預定之其他計畫因此延宕，上訴人機關內部為配合該等人員而將預定之計畫延期或取消，造成上訴人甚大之損害云云（見一審卷一五一頁、原審卷八三、一七四頁），倘所言非虛，則被上訴人於工程完工之初驗及正式驗收之複驗不合格，經指定期限內修改完善，如申請再驗收，上訴人之相關人員要配合辦理第二次複驗，勢必延宕其他工作而受有損害。且系爭合約第十九條第三項載明全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，被上訴人應在上訴人指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算違約金之約定，此特約若係出於兩造自由意思所締訂，能否謂其顯失公平，有違誠信原則？亦非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂電子報】【2009.09.23】【榕樹學堂淡水分部】開張了 【執行長的話】 賀故鄉法律專欄閱覽人次，突破10萬人次(含改版前5萬餘人次)，對一個法律專欄而言，已經不錯了，故鄉如此自許，當然，故鄉仍應更加努力以赴。 另為避免H1N1群聚感染，原訂於98年10月1日之【榕樹學堂實地論壇成立式】取消，榕樹學堂成員，欲請故鄉處理個人法律問題者，請以 電話0916077009或E-MAIL:qdd520@yahoo.com.tw聯絡，故鄉將免費協助處理。 榕樹學堂執行長 綺萱 2009.09.18 祝大家快樂，注意身體健康，小心H1N1。 【榕樹學堂公告】【榕樹學堂淡水分部】開張了 【榕樹學堂淡水分部】，可能是故鄉與綺萱淡水的家； 也可能是淡水捷運站前方的大榕樹下，更可能為某地方的榕樹下。 換句話說，【榕樹學堂淡水分部】不限於何處，只要有需要的地方； 就可以開講，就可以學法律。 就像20日，故鄉與綺萱已經在淡水的家、車上、海邊以及涮涮鍋店， 為榕樹學堂的2位成員及一位採購先進； 針對無名契約、借名登記及採購契約變更，予以講解； 歡迎榕樹學堂成員來電0916077009洽約時間，解決您的問題 或學習法律知識。 榕樹學堂執行長 綺萱 2009.09.21 【今日其他文章】【請上http://blog.rootlaw.com.tw/gs/查看】

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】買賣&土地&不完全給付（一） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 關於爭點效之理論，乃指前後兩案當事人相同，法院就前案當事人重要爭點所為之判斷，不得於後案作相反之判斷，當事人亦不得再為不同主張之謂（最高法院98年度台上字第1386號民事判決）。 2. 按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。原審既認系爭土地中，部分已提供鄰地供作迴車道及私設道路使用，其面積總計約為三百二十二點四一平方公尺，已不能作為原來建地使用，對被上訴人而言，構成物之瑕疵（最高法院98年度台上字第151號民事判決）。 3. 民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是（最高法院98年度台上字第83號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第1386號民事判決】 【裁判要旨】 按關於爭點效之理論，乃指前後兩案當事人相同，法院就前案當事人重要爭點所為之判斷，不得於後案作相反之判斷，當事人亦不得再為不同主張之謂。本件乙○○並非原法院九十五年度上更(三)字第二○號確定判決之當事人，且丁○○請求乙○○將系爭房屋Ｂ使用執照起造人名義變更為丁○○部分，前經原法院以八十八年度上字第二五一號判決其敗訴，丁○○不服，上訴本院以九十二年度台上字第一一八九號判決駁回其上訴確定，原判決以爭點效之理論，謂乙○○應受原法院九十五年度上更(三)字第二○號確定判決理由判斷之拘束，已欠允洽。次按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。原判決先謂：「系爭買賣契約由有解除權之一方即丁○○為解除契約之單獨行為後，依系爭買賣契約書（即委建不動產契約書）第五條第四項（應係「款」之誤）之約定，沒收甲○○、乙○○已給付之買賣價金（即各四百萬元），尚非無據」（見原判決第二三頁第六行以下），後謂：「本件違約金各以二百六十萬元為相當……上開違約金酌減後金額之返還（即四百 萬元買賣價金減去違約金二百六十萬元，應返還之一百四十萬元），係屬不當得利之範疇，丁○○失其受領之法律上原因，應負返還之義務」（見原判決第二四頁末三行以下），亦有判決理由前後矛盾之違法。兩造上訴論旨分別指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，均非無理由。 【最高法院98年度台上字第151號民事判決】 【裁判要旨】 次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。原審既認系爭土地中，部分已提供鄰地供作迴車道及私設道路使用，其面積總計約為三百二十二點四一平方公尺，已不能作為原來建地使用，對被上訴人而言，構成物之瑕疵。徵諸華聲鑑定公司所出具華聲剛字第一四三八四－Ａ號函件，認地價損失額應考慮政府徵收或節稅用途或轉價承買人之可能性，並以開發商總損失最大時之地價損失額扣除迴車道路使用面積之節稅用價格，核算其地價損失三百三十六萬四千零二十六元等情（見一審 卷六七至七十頁），似亦僅在核算系爭土地中已作迴車道路使用面積所造成之損害，依上開說明，得否執為被上訴人請求減少價金之依據，即不無斟酌之餘地。 【最高法院98年度台上字第83號民事判決】 【裁判要旨】 按「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用」（本院六十四年台再字第一七七號判例參照）；「民法第二百五十五條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地」（本院三十一年上字第二八四○號判例（二）參照）。查本件兩造縱知悉被上訴人購買系爭房地係為經營餐廳及旅館之用，惟依卷附買賣契約所載，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，且對其履行期亦無特別重要之合意（見一審卷第一六頁至第一九頁），則被上訴人得否不經催告，逕行解除系爭契約，即非無疑。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆給付遲延（一） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 民法第二百三十五條及第五百零七條第一項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第二百四十條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度台上字第360號民事判決）。 2. 民法第五百零七條第一、二項規定，定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，要無依同法第二百二十七條規定負給付遲延損害賠償責任之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行（最高法院96年度台上字第2468號民事判決）。 【最高法院97年度台上字第360號民事判決】 【裁判要旨】 按民法第二百三十五條及第五百零七條第一項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第二百四十條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任。查金豐公司請求台灣大學給付遲延開工、停工及遲延驗收之人事薪資、電梯維修費一千零九十二萬四千零四十五元本息損害，與停工期間、遲延驗收致履約保證金、工程週轉金之利息補貼八百五十萬五千九百七十二元部分，依系爭工程合約所載，兩造並未特別約定遲延開工、停工及遲延驗收台灣大學應負賠償責任，且系爭工程之遲延開工、停工及遲延驗收於台灣大學而言，僅係對金豐公司之給付兼需台灣大學之協力行為而不行為而已，台灣大學就該工作並不負民法第二百二十九條之給付遲延責任，且金豐公司因遲延開工、停工及遲延驗收所請求給付之上揭損害及補貼，並非以民法第二百四十條為據，依上說明，台灣大學亦不負該受領遲延之賠償責任。 【最高法院96年度台上字第2468號民事判決】 【裁判要旨】 民法第五百零七條第一、二項規定，定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，要無依同法第二百二十七條規定負給付遲延損害賠償責任之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。本件伸港公所為系爭工程之定作人，其未交付工地予齊記公司施工，僅屬不為協力行為，尚難認其有給付遲延，而應依民法第二百三十一條第一項規定負債務不履行之損害賠償責任。 按民法第二百二十七條之二所謂情事變更，非當時所得預料，而依其原有效因顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。查系爭工程契約第十六條及第二十六條設有「工期延長」及「終止契約權」之約定，兩造既在系爭工程契約就工期延長、無法如期工作、訂約後伸港公所在六個月內無法使齊記公司開工，約定有處理方式，齊記公司因伸港公所之延宕，而延期完工，尚難認係非齊記公司所得預料之情事變更，其據以請求賠償該損害，尚乏依據。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】無名契約（三） 【編者按：最近在處理法律案件時，竟有法律人謂不知有「無名契約」之存在，並認係承審法官自創之文字，爰選輯無名契約相關判決以辯明】 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要摘】 1. 兩造既以再審原告名義簽訂前揭改組移轉契約書，並以再審原告為系爭土地之移轉登記名義人，則兩造間顯有以再審原告名義辦理系爭土地所有權移轉登記之合意，是兩造間所成立者係借名登記之無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因當事人將契約名之為信託，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷（最高法院97年度台再字第33號民事判決）。 2. 基於債權契約之使用借貸關係之占有權，僅得對契約之他方當事人主張之，效力不能及於契約以外之第三人（本院五十九年台上字第二四九○號判例參照）（最高法院97年度台上字第1152號民事判決）。 3. 法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，倘法律未明文規定之事項，而與既有之法律所規範之事項相同或相類似者，只能加以類推適用，而非準用，此在法律適用之方法上須加以分辨（最高法院97年度台上字第1152號民事判決）。 【最高法院97年度台再字第33號民事判決】 【裁判要旨】 再系爭土地自始即由光啟高中占用，非由再審原告管理、使用或處分，固難認係信託契約；惟兩造既以再審原告名義簽訂前揭改組移轉契約書，並以再審原告為系爭土地之移轉登記名義人，則兩造間顯有以再審原告名義辦理系爭土地所有權移轉登記之合意，是兩造間所成立者係借名登記之無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因當事人將契約名之為信託，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。按委任契約，當事人之任何一方得隨時終止，為民法第五百四十九條第一項所明定，宣力於八十九年十一月六日提出「民事變更訴訟狀」時，已表示以該書狀繕本送達再審原告為終止兩造間信託關係或借名登記法律關係之意思表示，有民事變更訴訟狀可稽，應可認兩造間借名登記契約已因終止而消滅。依前揭改組移轉契約書、系爭協議書草案可知系爭土地原係作為第三人光啟高中校地使用，僅因無法登記予光啟高中，而由宣力與再審原告約定將系爭土地暫時登記於再審原告名下；宣力與再審原告約定之真意，係於系爭契約終止時，宣力有權利請求，且再審原告應依宣力之要求配合將系爭土地移轉登記予光啟高中名下，以符當初作為校地使用之目的。是系爭契約應屬民法第二百六十九條第一項之第三人利益契約。又借名契約亦必待實質所有權人終止借名契約後，始得向形式所有權人請求返還借名登記之財產，依民法第一百二十八條前段規定，須自終止契約後得請求返還財產時起，始得起算消滅時效期間。查宣力於八十九年十一月六日民事變更訴訟狀中，始表明請求再審原告移轉登記土地予參加人光啟高中，應認其於該書狀繕本送達再審原告時業已有終止兩造契約之意思，況其於九十三年五月十八日之上訴理由（三）狀更明確表示終止借 名登記契約。則其於八十九年變更訴之聲明，可認有終止系爭契約之意思表示，時效方應開始起算。足見宣力於八十九年間訴之變更，並於九十五年十二月提出追加訴訟狀，均未罹於十五年之時效期間。又因其中二一八之五四地號已經再審原告於八十九年七月間移轉予訴外人趙宜慎及弘眾公司，致不能給付，再審被告依民法第二百十六條第一項規定請求損害賠償，均屬有據。因認被上訴人依借名登記契約終止後之法律關係及債務不履行損害賠償請求權，先位請求，均屬有理由，應予准許，因而判命再審原 告應將系爭九筆土地移轉登記予光啟高中；並給付光啟高中五百五十萬二千四百七十五元及其法定遲延利息，即為有據等情。 【最高法院97年度台上字第1152號民事判決】 【裁判要旨】 按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。是當事人主張之事實經他造自認者，法院不得為與該自認事實相反之認定（本院二十六年上字第八○五號判例參照）。本件上訴人主張：陽明山管理局裁撤後，其業務由台北市政府承接之事實，為被上訴人所自認（原審卷三十一頁、五十六頁），原審竟謂：陽明山管理局裁撤後，承接其業務之機關為上訴人云云（原判決第四頁第十行、第十一行），已有未合。次查基於債權契約之使用借貸關係之占有權，僅得對契約之他方當事人主張之，效力不能及於契約以外之第三人（本院五十九年台上字第二四九○號判例參照）。原審認定系爭土地係由當時之管理機關陽明山管理局核撥予被上訴人使用，核屬與被上訴人間成立無名契約，應準用使用借貸之規定云云，則何以被上訴人得執該核撥契約對上訴人主張其有使用系爭土地之權利？亦非無疑。且上訴人於八十年十一月製作之「研討陽明山國家公園童軍露營區（遊五）細部環境整建計劃書」係記載：「 經營管理計畫原則(一)為使現存部分設施仍維持繼續運作，本區之建設經營宜由本區之財團法人中國童子軍陽明山活動中心繼續投資開發為宜，並依資金預算及細部計劃……研提更新及具體之經營管理計劃，報請核准實施」等語（一審卷七十六頁），原審未遑查明該項計劃是否已報請核准實施，即遽謂上訴人已同意被上訴人繼續使用系爭土地，並進而為上訴人不利之論斷，自有可議。又法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，倘法律未明文規定之事項，而與既有之法律所規範之事項相同或相類似者，只能加以類推適用，而非準用，此在法律適用之方法上須加以分辨，案經發回，宜併注意及之。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆拒絕給付 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 按終止契約乃使現存繼續的契約關係向將來消滅之行為，故終止契約僅使契約自終止時起，向後失其效力。與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害。其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於已完成部分，不得主張契約等經終止承攬關係溯及的不存在（最高法院97年度台上字第2542號民事判決）。 2. 公共工程會就系爭工程履約爭議所為調解建議，係該會以職權依政府採購法第八十五條之三第二項前段規定所提出（見一審卷第一三八頁），依該條項之立法理由所載「調解委員為促成爭議之解決，得斟酌情況，提出調解建議，亦即以提出建議之方式，促機關以該建議為據，完成行政報核程序，促其儘速決定是否接受該建議，並據以決定是否合意成立調解。基於政府採購具公共利益性質，為避免調解程序進行後，機關又任意拒絕調解結果，造成雙方時程及資源之浪費，延宕爭議之解決，故於第二項後段規定機關不同意調解建議者，應先報經其上級機關核准，並向採購申訴審議委員會及廠商敘明理由」。足見公共工程會依上開規定所提出之調解建議，已斟酌當事人爭議之各種情況，並有半強制機關接受之性質（最高法院96年度台上字第632號民事判決）。 【最高法院97年度台上字第2542號民事判決】 【裁判要旨】 按終止契約乃使現存繼續的契約關係向將來消滅之行為，故終止契約僅使契約自終止時起，向後失其效力。與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害。其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於已完成部分，不得主張契約等經終止承攬關係溯及的不存在。查中興大學依台北高等行政法院判決、公程會審議判斷結果，召開評選委員會審議判斷結果後續處理會議，並依決議於九十二年七月十七日以函向沈芷蓀通知，敘明兩造系爭契約依公程會採購申訴審議判斷書之判斷結果予以解除。沈芷蓀於九十二年七月十九日收受該函文，而其真意係終止系爭契約，沈芷蓀於九十年十一月一日前已經完成並經送教育部審查之第一期承攬工作，因中興大學撤回審查之聲請，致未能完成審查，乃原審確定之事實。果爾，沈芷蓀於九十二年七月十九日系爭契約終止前所完成之工作，經教育部審查通過，即得依系爭契約請求其報酬。既因中興大學撤回審查聲請致未能審查，可否謂中興大學縱未撤回審查聲請，沈芷蓀所完成之上開工作亦未必能當然審查通過，中興大學即得據以拒絕給付報酬，不無研求之餘地。其次，系爭契約終止前兩造間之承攬關係仍有效存在，若契約終止前沈芷蓀已完成第一期承攬工程，則其依系爭契約請求中興大學給付該期承攬工作報酬二百七十一萬四千零九十六元，似非法所不許。原審未察，竟將之與損害賠償請求部分混淆，不分系爭契約終止前後情形，以全部工作計算全部所失利益，命中興大學給付，更屬可議。末查沈芷蓀似以經中興大學採購評選委員會評選其得標為取得訂約之資格要件，倘中興大學採購評選委員會組織不合法，則其評選作成沈芷蓀得標是否有效，不無疑義。此攸關沈芷蓀是否具備與中興大學締結系爭契約之資格，原審或以沈芷蓀經評選得標或以未違反公共秩序、善良風俗或非約定事項違背法令，即謂系爭契約並非無效，未免率斷。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分為不當（確定部分除外），求予廢棄，均非無理由。 【最高法院九十六年度台上字第二六三六號民事判決】 【裁判要旨】 查華山公司係因系爭原契約保證保險人新光產險公司推由承接振鳴公司所未完成之系爭工程，因而系爭工程附約第二條已約明「履約標的」為系爭工程原契約所衍生各項權利義務（見一審卷第九頁），而上訴人主張之介面改善工程，又係因振鳴公司停工後，造成系爭工程部分已施作之鋼樑鏽蝕、結構零件變體、RC結構體風化及噴漆脫落等情形，而須先行除鏽爆模打除、構體校正、拆除及噴漆等工作，旨在利其接續施工，該等須改善之工作，既係可歸責於振鳴公司所造成，依兩造訂立系爭工程附約之原因、背景及內容，與承接續作工程之法理，華山公司施作該部分之改善工程，乃其接續履行振鳴公司所未完成工程實際上所應為，自無請求被上訴人因可歸責於振鳴公司之事由致應額外給付該部分改善工程款之理由。至九十年七月二十七日系爭工程開工前協調會議紀錄第五點第(二)所載內容（見一審卷第十三頁），既非被上訴人已同意給付系爭介面改善工程款，華山公司能否請求該部分工程款，仍應依原契約或附約之約定為之，則被上訴人審酌後拒絕給付該部分之工程款，尚難認與誠信原則有違。 【最高法院96年度台上字第632號民事判決】 【裁判要旨】 查上訴人提出之公共工程會就系爭工程履約爭議所為調解建議，係該會以職權依政府採購法第八十五條之三第二項前段規定所提出（見一審卷第一三八頁），依該條項之立法理由所載「調解委員為促成爭議之解決，得斟酌情況，提出調解建議，亦即以提出建議之方式，促機關以該建議為據，完成行政報核程序，促其儘速決定是否接受該建議，並據以決定是否合意成立調解。基於政府採購具公共利益性質，為避免調解程序進行後，機關又任意拒絕調解結果，造成雙方時程及資源之浪費，延宕爭議之解決，故於第二項後段規定機關不同意調解建議者，應先報經其上級機關核准，並向採購申訴審議委員會及廠商敘明理由」。足見公共工程會依上開規定所提出之調解建議，已斟酌當事人爭議之各種情況，並有半強制機關接受之性質，是該調解建議所載：「……申請人（即上訴人）於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人（即被上訴人）指示下先行啟用……且該工程係由他造當事人所指示而啟用……」等語（見一審卷第一四０～一四一頁），能否認純係當事人之陳述或公共工程會之勸導？尚非無疑。況依新光產物保險公司九十年九月十一日保險批單明載上訴人投保營造工程綜合保險之系爭工程：「……已於民國九十年九月十一日完工，並已先行啟用，本公司依營造綜合保險基本條款第三條不負賠償責任」等情（見一審卷第七七頁），足認系爭工程於完成驗收前已先行啟用，並使上訴人因而喪失保險利益而無從向該保險公司申請理賠。而上訴人又一再否認有系爭路段之路權，無法決定何時啟用，衡諸常情，若非被上訴人指示先行啟用，上訴人當無於驗收前即率爾決定啟用，致喪失保險利益而自負風險之理。則上訴人主張該路段係經被上訴人指示先行啟用乙節，似與常情無違而非無據，能否猶反於公共工程會上開調解建議所載內容而認非被上訴人指示先行啟用通車？果爾，上訴人主張被上訴人放任通車在前，嗣又完全不負風險責任，置誠信原則於不顧乙節（見二審重上字卷第六五～六六頁）， 是否全無可採？攸關上訴人得否請求被上訴人給付前揭工程款，即非無再進一步推求之必要。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】無名契約（二） 【編者按：最近在處理法律案件時，竟有法律人謂不知有「無名契約」之存在，並認係承審法官自創之文字，爰選輯無名契約相關判決以辯明】 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要摘】 1. 稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號民事判決）。 2. 惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第990號民事判決】 【裁判要旨】 按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。查上訴人於原審迭次主張：光華公司於九十六年五月一日狀紙稱本件係借名登記（借用乙○○之名），而非委任關係，但雙方如無委任關係，為什麼乙○○會借名給光華公司使用？中華醫院合夥人之所以選任乙○○為負責醫師，是因與光華公司有選任乙○○之合意，光華公司一面與乙○○達成合意，選任其為醫院負責醫師，他面另與合夥達成合意，在形式上選任乙○○為負責醫師，如果光華公司與乙○○沒此合意，該公司豈會要求合夥推舉乙○○為負責醫師，乙○○又如何會擔任該醫院之負責醫師等語（分見原審卷一○三、一○四、二○五～二○七、三七八～三八○頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，復未深究乙○○出任中華醫院之負責醫師，除與該醫院合夥人間有委任關係外，是否兼與被上訴人間有委任關係存在？已有可議。且乙○○在陳召文偽造文書案件審理時，除如上指訴：「（我擔任中華醫院負責人）就是趙遐父跟中華醫院的一些老股東（委任我的）」外，並於法官質以趙遐父代表誰委任？續曰：「代表大安公司」（見同上卷八○頁末二行），以此與上訴人於原審提出之被上證十七、十八、十九保證書、擔保物提供暨質權設定契約書暨債務清償證明書，均載明系爭二筆借款之借款人為中華醫院，並由趙遐父及乙○○等五人分任借款之連帶保證人（分見同上卷三一二～三一五頁），復經趙遐父親筆簽名於該借款本票上而與中華醫院為共同發票人（分見同上卷二○五、二一○、二一一頁），以及上訴人主張：趙遐父至九十年八月二十二日始卸任大安公司董事長，中華醫院之相關印章才由其交出；系爭借款如非乙○○受任為負責醫師，乙○○豈會為借款保證人致被追 討而代償借款？此就是因受被上訴人委任處理事務所導致之結果（見同上卷二○五、三七六、三七七頁）各等情觀之，系爭二筆借款是否與被上訴人均不相涉？中華醫院於借款之時，究由乙○○個人獨立經營而與被上訴人委任無關，抑仍由被上訴人委任乙○○為負責醫師而繼續經營？似有不明。原審未詳予調查明晰，遽行判決，不免速斷。又上開系爭八十九年五月三十一日協議書固有自八十九年六月一日起由甲方獨立經營中華醫院之記載，然乙○○並未在甲方欄簽名（見一審卷九三、九四頁），並於原審指稱：該協議書上伊之印章，係由當時光華公司或大安公司保管，已在另案民刑事事件認定，該協議書為偽造伊印章之文書，伊如同意何以未簽名？如果該協議為真，且真有在八十九年五月三十一日進行清算，為何於同年十二月間還由原合夥人與大安公司簽立協議書（被上訴人所提上證三）？顯見八十九年五月三十一日未為清算，否則合夥如已清算，合夥人業不存在，同年十二月間大安公司又如何與三十個合夥人協議，並購買合夥股份云云（分見原審卷二○四、二○五、三七七頁），參諸上述中華醫院清算人於八十九年十月二十日致中華醫院合夥人之函文提及：「謹請貴股東於函到二十日內繳付上開金額予本清算人會，俾本清算人會結清本合夥對外之債權債務關係，以終結清算程序」（見一審卷九七頁）相酌，似見該醫院迄至八十九年十月間仍未經清算完結。倘非虛妄，則能否逕認中華醫院自八十九年六月一日起係由乙○○獨立經營？又乙○○苟有受被上訴人委任為該醫院之負責人迄至清算完結，甚於清算完結之後，或至系爭二筆借款之時該委任關係猶存在者，得否僅因該醫院係由乙○○之經營，即為上訴人不利之論斷，尤非無再進一步推求之必要。本件中華醫院已否為合夥合法清算或經清算完結？乙○○有無兼由被上訴人委任為醫院之負責醫師？該委任之期間迄至何時為止？系爭二筆借款是否均在被上訴人委任乙○○經營中華醫院之範圍？攸關本件上訴人之請求有無理由，各該事實既均欠明瞭，本院自無從為法 律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。 【最高法院98年度台上字第76號民事判決】 【裁判要旨】 按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。查原審審據上開事證，綜合研判，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定系爭不動產乃秀傳醫院合夥之財產，並將其應有部分借名登記為壬○○等合夥人名義，該受讓不動產之己○○及辛○○與壬○○等五人間均具有一定之親屬或同住一處之關係，就如附表一至四、六所示不動產屬合夥財產難諉為不知，均非善意之第三人，則壬○○等五人就該不動產，各以贈與為原因所為所有權移轉登記予己○○及辛○○ 之處分行為，依上說明，對秀傳醫院之全體合夥人言，即屬無權處分，該處分行為迄未經秀傳醫院全體合夥人之承認，復由被上訴人為合夥提起本件訴訟，依民法第一百十八條第一項規定，自不生其效力。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂公告】【榕樹學堂淡水分部】開張了   【榕樹學堂淡水分部】，可能是故鄉與綺萱淡水的家； 也可能是淡水捷運站前方的大榕樹下，更可能為某地方的榕樹下。 換句話說，【榕樹學堂淡水分部】不限於何處，只要有需要的地方； 就可以開講，就可以學法律。   就像20日，故鄉與綺萱已經在淡水的家、車上、海邊以及涮涮鍋店， 為榕樹學堂的2位成員及一位採購先進； 針對無名契約、借名登記及採購契約變更，予以講解； 歡迎榕樹學堂成員來電0916077009洽約時間，解決您的問題 或學習法律知識。   榕樹學堂執行長   綺萱 2009.09.21 

【榕樹學堂公告】    為避免H1N1群聚感染，原訂於98年10月1日之【榕樹學堂實地 論壇成立式】取消  榕樹學堂成員，欲請故鄉處理個人法律問題者，  請以 電話0916077009或E-MAIL:qdd520@yahoo.com.tw聯絡，故鄉將免費協助處理   榕樹學堂執行長  綺萱   2009.09.16     

【賀】 賀故鄉法律專欄閱覽人次，突破10萬人次(含改版前5萬餘人次)； 【對一個法律專欄而言，已經不錯了】 故鄉如此自許 當然，故鄉仍應更加努力以赴