每月彙整：九月 2009

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆瑕疵擔保（三） 文/楊春吉(故鄉) 【內容摘要】 民法第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院九十六年度第八次民事庭會議紀錄九十六年民議字第五號提案）。 【最高法院九十六年度第八次民事庭會議紀錄九十六年民議字第五號提案】 【內容】 最高法院九十六年度第八次民事庭會議紀錄（節本） 討論事項：九十六年民議字第五號提案 院長交議：定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，得否於民法第五百十四條第一項所定一年期間經過後，另依同法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害？甲說：民法第四百九十五條規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債 務不完全給付而生之損害賠償請求權，係屬獨立併存之請求權，各有其時效之規定，互不影響。債權人得擇一行使，倘其中一請求權已達目的，另一請求權固隨之消滅；惟若其一請求權因罹短期時效而消滅者，其他長時效之請求權，則仍存續。故定作人於民法第五百十四條第一項所定一年期間經過後，仍得依同法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害。 乙說：民法第四百九十五條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及 法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第一百二十五條所定十五年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第五百十四條所定一年期間經過後，不得再依同法第二百二十七條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害。 以上二說，應以何說為當？請公決 決 議：一、民法第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。 二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。 【相關決議】 【最高法院 77 年度第 7 次民事庭會議決議（一）】 【內容】 會議次別： 最高法院 77 年度第 7 次民事庭會議決議（一） 決議： 出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。 二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。 決議事項 院長交議：甲向乙購買貨物一批，價金新臺幣五萬元，經簽發同額遠期支票一紙，交付於乙，以資清償。嗣後甲發現該批貨物有應由乙負擔保責任之瑕疵，乃即通知乙，迨支票票載發票日，又故意使支票不獲支付。乙於是起訴請求甲支付票款。問：甲可否以乙交付之貨物有瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任為由，提出同時履行之抗辯？有甲、乙、丙三說： 甲說：乙既應負民法第三百五十四條之瑕疵擔保責任，則在乙未依債務本旨履行其給付義務以前，依同法第三百六十九條及第二百六十四條第一項前段規定，甲得拒絕自己之給付，從而本件支票既為對待給付之一部價金，依票據法第十三條前段規定之反面解釋，甲即得據以直接對抗執票之乙，拒絕給付票據。乙之請求無理由。 乙說：甲僅得依民法上關於買賣瑕疵擔保之規定，解除買賣契約或請求減少其價金，而不得拒絕給付票款，乙之請求有理由。 丙說：依民法第三百四十八條第一項之規定，出賣人只要交付該買賣標的物並移轉所有權，即完成其給付之義務，至於該物是否有瑕疵，並非民法第三百四十八條第一項所規範之問題。因此無瑕疵之物之給付，並非構成民法第三百四十八條第一項所謂「出賣人之主要義務」。惟在種類買賣，依民法第二百條第一項之規定，出賣人則難謂其只要給付屬於該種類之任何物品，即符合該第三百四十八條第一項前段之給付義務，易言之，種類買賣中，出賣人就該第三百四十八條第一項前段所負之給付義務乃為：交付一符合該第二百條所稱之種類與品質之物。出賣人若違反此義務，則構成物之瑕疵擔保責任，同時亦構成債務不履行之要件，本件應視特定物抑種類物買賣而定。在特定物之買賣，買賣標的物因有瑕疵，買受人固得主張瑕疵擔保請求權，但無履行請求權，故不得為同時履行之抗辯。惟在種類物買賣，買受人除得依瑕疵擔保之規定請求解除契約或減少其價金，或另行交付無瑕疵之物外，同時亦得主張債務不履行，在出賣人在未依債務本旨履行其給付義務以前，拒絕給付票款。本件買賣之貨物，若屬特定物買賣，則以乙說為當，若屬種類物買賣，則應採甲說。 主席提示：本案在七十七年三月八日七十七年度第五次民事庭會議決定請小組專案研究。前據專案小組於七十七年三月十八日提出研究報告，經七十七年三月二十二日七十七年度第六次民事庭會議討論時，出席人員咸以司法院交議本案之題旨須補充，而研究報告之內容，亦宜再予充實，乃請原專案小組重新整理補充後再提會討論。現據專案小組參照上（六）次同仁發言要旨，重新整理後，提出研究報告其結論如下：出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。 決 議：出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】無名契約（一） 【編者按：最近在處理法律案件時，竟有法律人不知有「無名契約」之存在，並認係承審法官自創之文字，爰選輯無名契約相關判決以辯明】 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要摘】 1. 曹賜養並未交付系爭四七二地號土地予被上訴人在其上興建系爭農舍，即非借地建屋，而係提供系爭四七二地號土地作為空地比合併計算之建築基地，自與一般使用借貸以物之交付為要件有所不同，且為民法所未規定之契約型態。並參以被上訴人未與曹賜養約定支付使用費，且曹賜養出具同意使用之憑證名為「土地使用權同意書」等情，應認曹賜養與被上訴人就前開土地使用權同意書成立類似使用借貸之無名契約，應可類推適用民法關於使用借貸之相關規定（最高法院98年度台上字第1323號民事判決）。 2. 民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第六百六十七條第一項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院98年度台上字第449號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第1323號民事判決】 【裁判要旨】 末查，曹賜養並未交付系爭四七二地號土地予被上訴人在其上興建系爭農舍，即非借地建屋，而係提供系爭四七二地號土地作為空地比合併計算之建築基地，自與一般使用借貸以物之交付為要件有所不同，且為民法所未規定之契約型態。並參以被上訴人未與曹賜養約定支付使用費，且曹賜養出具同意使用之憑證名為「土地使用權同意書」等情，應認曹賜養與被上訴人就前開土地使用權同意書成立類似使用借貸之無名契約，應可類推適用民法關於使用借貸之相關規定。準此，曹賜養本於上開類似使用借貸之無名契約，負有提供系爭四七二地號土地予被上訴人作為合併申報系爭農舍之建築基地使用之義務，雖曹賜養於八十一年六月二十五日死亡，其子曹永吉因分割繼承取得該土地，其孫即上訴人因曹永吉死亡而繼承取得該土地，依民法第一千一百四十八條規定，上訴人自應承受曹賜養就系爭四七二地號土地之一切權利義務，即受該無名契約之拘束，而負有繼續提供系爭四七二地號土地作為系爭農舍之建築基地使 用之義務，被上訴人就系爭四七二地號土地自無所謂無權占有或妨害上訴人行使權利之可言。 【最高法院98年度台上字第449號民事判決】 【裁判要旨】 按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第六百六十七條第一項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間。則本件原審就上訴人匯款與劉春桃購買法拍屋，有無就如何經營共同事業及分配盈虧為合致之意思表示，胥未調查審認，徒以劉春桃與上訴人既明確約定由上訴人出資四百萬元，並由劉春桃全權負責該法拍屋之投標等事宜，應認彼等約定之真意係投標金額中之四百萬元由上訴人負責出資，餘額則由劉春桃負責出資。又上訴人與劉春桃縱未約定其損益分配成數，然劉春桃之出資額既屬可得確定，自得依民法第六百七十七條第一項規定而為分配。遽為上訴人不利之論斷，不免速斷。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆瑕疵擔保（二） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（臺灣高等法院97年度建上字第12號民事判決）。 2. 工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅（最高法院89年度台上字第831號判決意旨參照）（臺灣高等法院97年度建上字第12號民事判決）。 3. 承攬人瑕疵擔保責任，係指承攬人對於完成之工作，應擔保其無瑕疵之法定責任，此由民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質、及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」自明，故民法第四百九十三條至第四百九十五條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，於承攬人於工作完成後始有其適用（臺灣高等法院96年度建上字第63號民事判決）。 【臺灣高等法院97年度建上字第12號民事判決】 【裁判要旨】 (四)上訴人請求給付尾款有無理由？是否罹於時效？ 再依系爭工程合約規範說明書1.04第4點約定：「試車合格後，憑『合格證明核付合約已完成項目價款（含營業稅）』累計至百分之九十五，如因甲方因素，安裝完成後逾三個月無法進行試車時，承商得提出申請，經甲方核定後，核付『器材費及安裝（含營業稅）』」，第5點約定：「經驗合格並辦妥應辦手續後，付清結算餘款」。查上訴人請求之系爭工程之尾款，兩造既約定須俟試車及驗收合格後，被上訴人始有給付之義務，雖被上訴人執此為拒絕尾款之抗辯。惟按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。是在承攬契約終止前，原承攬契約既仍屬有效，則承攬人自得請求定作人給付已完成工作部分之報酬，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用。因此，被上訴人終止系爭工程合約後，上訴人自得請求已完成工作部分報酬。 又按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅（最高法院89年度台上字第831號判決意旨參照）。查系爭工程為北投加壓站監控系統連結改善工程，依系爭工程合約本文第6條第1款約定，本件工程並無預付款，而以每月15日及月中最後1日各申請估驗一次，付給該期完成工程金額之95%，可知付款方法係依據工程進度付款，雖有部分係屬進場材料費之給付，但該進場材料費之給付，依民法第490條第2項規定推定為報酬之一部，且於本件工程完成時，另依合約本文第5條約定尚須依台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序規定辦理驗收，足見兩造並非著重在財產權之移轉，而係以工作物之完成為合約目的，性質上係屬承攬契約，則上訴人之報酬請求權，自應適用民法第127條第7款之2年短期消滅時效之規定。 查被上訴人自92年7月10日終止系爭工程合約，則本件尾款之報酬請求權自斯時起2年間不行使而消滅，惟上訴人遲至96年3月26日始依系爭工程合約法律關係起訴請求被上訴人給付工程尾款，則被上訴人以時效抗辯拒絕支付系爭工程尾款，即屬有理由。 【臺灣高等法院96年度建上字第63號民事判決】 【裁判要旨】 惟查：承攬人瑕疵擔保責任，係指承攬人對於完成之工作，應擔保其無瑕疵之法定責任，此由民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質、及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」自明，故民法第四百九十三條至第四百九十五條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，於承攬人於工作完成後始有其適用。查被上訴人主張系爭工程於水泥管推進HJAC01-H AJAC02該段時遇到障礙，是以兩造於九十五年四月十八日召開新莊市○○○○道系統工程第一三次進度會議，結論記載：「(一)HJAc01→02皂土地改後推進，若未完成，改由鋼套管施工，施工費分攤事宜日後再議。(二)HJAc54→53視01→02皂土地改後能否推進，如能完成，比照01→02地改方式辦理。假設日後仍需鋼套施工，費用慶耀、興達、武欣各三分之一。、、、」，嗣又於九十五年四月二十四日新莊市○○○○道系統工程第十四次進度會議結論載：「(一)HJAc01→02推進障礙費用分攤 無障礙由興達負擔 有障礙由慶耀負擔。(二)HJAc53 -54障礙四月二十八日入場施工。(三)HJAc01-02障礙四月二十八日入場施工。、、、」，有會議記錄在卷可稽。（見原審卷第六七至六八頁）又因被上訴人未依上開會議約定進場施作，上訴人於九十五年五月四日以施工進度落後無法改善等為由發存證信函對被上訴人主張終止系爭合約，有該存證信函在卷可按。（見原審卷第三二至三三頁）另上訴人委請聯升公司進場施作後，其九十五年六月八日施工日報表載「重要工作：2.HJAC02-01機具進場組裝（障礙點採鋼套環大管套小管）」、九十五年六月九日施工日報表載「重要工作：2.HJAC02-01機具組機整理（鋼套環施工段）」、九十五年六月十一日至十七日、二十日至二十二日施工日報表記載之重要工作均載明「HJAC02-01鋼套環推進」，有該施工日報表可稽。聯升公司出具予上訴人之報價單載請款項目為施作「HJAC02-HJAC01 鋼套環推進、HJAC53-HJAC54鋼套環推進」、開立統一發票之品名亦載「推進工程款」，有該報價單及統一發票在卷足憑。綜上，堪認係被上訴人於施作「HJAC01-HJAC02」時，因所採用推進方法，為上訴人所不認同，上訴人建議被上訴人改善方法，雙方並於九十五年四月十八日第十三次會議及九十五年四月二十四日第十四次會議協議改用鋼套管施工及被上訴人應於九十五年四月二十八日進場施作，惟嗣後被上訴人未依約進場施作，上訴人遂於九十五年五月四日以發存證信函對被上訴人主張終止系爭合約，並另行發包予聯升 公司施作完成「HJAC01-H JAC02」、「HJA C53-HJAC54」之工程。則被上訴人既未完成施作「HJAC01-HJAC02」、「HJAC5 3-HJAC54」之工程，自無所謂其施作該工程有瑕疵而請求修補之問題，揆諸首揭說明，上訴人自不得對被上訴人主張瑕疵擔保責任。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】租賃980918 【最高法院98年度台上字第335號民事判決】 出租人催告承租人支付欠租，其所定催告之期限相當，縱未敘明承租人欠租數額，但在承租人應付之租額範圍內，亦難謂不發生催告之效力。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人訴訟代理人固曾於九十四年間以第一○七一號存證信函催告丁○○及已死亡之游錫容等四人繳納租金，並表明逾期即終止租約，但未向游輕之全體繼承人即被上訴人為催告，已不能謂為合法催告而得終止租約。又上訴人於起訴後，雖於九十六年間另由訴訟代理人以第六一一號存證信函向被上訴人催告給付五年租金，然該存證信函並未記載催告給付之租金總額，亦未說明給付之方式及向何人給付，難認已具合法催告之要件。況被上訴人於收受存證信函後，業以每年八千四百元給付五年之租金共五萬零四百元，而寄交匯票予上訴人及訴訟代理人，上訴人雖稱該匯票業經退回，不生清償效力云云，然本件租金應為每年多少，兩造並未提出確切之證明，依上訴人乙○○八十八年八月二十六日所具田租收據換算，應為每年六千七百二十元，按上訴人第一○七一號存證信函所指近五年欠租三萬九千二百元換算，則與被上訴人每年八千四百元相近，上訴人又不能舉證證明每年租金按一千六百斤稻穀折算現金，上開催告時復未具體表明給付數額，被上訴人以上開現有資料可換算之租金提出給付，自難謂其給付不符債務本旨。且被上訴人以上訴人所委任催告之代理人為給付，並於經退回後，隨即再將匯票逕寄上訴人，仍遭退回，亦難認被上訴人未提出租金之清償（給付），因被上訴人業已給付租金，亦不生上訴人合法終止租約之效力，系爭土地之租賃關係仍有效存在。從而，上訴人據以請求被上訴人拆除或剷除上述地上建物及作物返還土地，即非正當等詞，為其判斷之基礎。 按民法第四百四十條第一項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。是苟出租人催告承租人支付欠租，其所定催告之期限相當，縱未敘明承租人欠租數額，但在承租人應付之租額範圍內，亦難謂不發生催告之效力。查本件上訴人所提之第六一一號存證信函，雖未記載催告給付之租金總額，但在承租人應付之租額範圍內，殊難謂不發生催告之效力。原審僅以該存證信函未載租金總額，給付之方式及向何人給付，逕認其未具合法催告之要件，已有未合。且被上訴人丁○○早於九十六年十月九日第一審言詞辯論期日即自認：「系爭土地是我曾祖父游輕百餘年前租的，每年的租金是『一千六百斤』稻穀，以『每年的收購價』來換算現金給原告」云云（見一審卷(二)五五頁反面），核與上訴人於九十七年三月四日第一審言詞辯論期日及同審所提之準備書(二)狀及原審上訴狀，迭次指稱「每年租金確實是一千六百斤稻穀」等情相符（分見一審卷(三)五、六、一二四、一二五頁及原審卷(一)七～九頁），原審逕謂上訴人不能舉證證明每年 租金按一千六百斤稻穀折算現金，亦有可議。究竟系爭土地約定之租金為何？係每年按八百斤稻穀折算現金，抑為按一千六百斤稻穀折算現金？折算現金之標準以何者為據？似均未明。原審未詳為調查明晰，遽行判決，不免速斷。次按依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，必經其受領者，債之關係始告消滅，此觀民法第三百零九條第一項規定自明。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，固負遲延責任（民法第二百三十四條），惟債務人所負債務仍屬存在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任（民法第二百三十七條），或無須支付利息（民法第二百三十八條）而已，仍難認債務人已完成給付義務。查原審既認定被上訴人寄予上訴人之五萬零四百元租金匯票均經其拒收而退回，依上說明，則能否逕謂「被上訴人業已給付租金」，進而認上訴人不生終止租約之效力，尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

問題: 您好: 小弟有個問題想請教一下,我是住在公寓大廈頂層的住戶,因為管委會將頂樓租給電信業者蓋基地台,現因長期負重造成天花板龜裂滲水嚴重,去年年底已要求業者在基地台周邊施做防水了,但現在換另一側出現天花板及副牆出現龜裂滲水 ,該如何要求修繕復原?請問是再跟業者提出修繕的請求嗎? 解析: 尚難視為加害給付,請依民法第184條以下侵權行為之規定處理

問題: 您好.我有遇到類似的問題.民國68年間我的前手王先生向建商楊先生購買某地號土地及其上透天建物.建物正後方相鄰不同地號地目溜亦是建商楊先生的地.建商當時把建物的4呎磚砌化糞池及污廢水排放管線均設置在此系爭溜地內排入溜地上的大排水溝.並構築約到成人胸口高的ㄇ字型磚牆封隔成後院.外人無法進入.前手佔用71年間加蓋8坪水泥石綿瓦.89年修建成鋼構鐵皮屋.前手於92年間賣給我.過戶後我約前建商所屬建築師查看房屋結構.並表明與鄰共四戶院共同出資購買各家佔用部分溜地.當場獲得建築師口頭答應將來售地時會讓現占住戶優先承購.不料96年建商委託房仲售地時遭其中一戶隱瞞消息並向仲介謊稱我們3戶放棄購買.因而登記在其女婿名下.3戶委請律師打時效取得地上權一審二審均判敗訴被駁回.我向地政事務所申辦時效取得地上權通過完成公告.請問您我可以向前建商楊先生打確認優先購買權官司嗎.還是損害賠償官司.不然對方告我拆屋還地的官司我就輸定了.請您撥冗賜教指點明路.不勝感激. 簡答： 土地法第34-1條第4項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一 價格共同或單獨優先承購。」、第5項：「前四項規定，於公同共有準用 之。」，係以共有、公同共有為限，所以要問題的是 「系爭土地係共有或公同共有嗎」  

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆瑕疵擔保（一） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資（臺灣高等法院96年度建上字第49號民事判決）。 2.定作人對系爭工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人於各期所領估驗款，著重在對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，而仍應以工程經最後驗收時起算消滅時效（臺灣高等法院96年度建上字第49號民事判決）。 3.民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，且各有其時效之規定；不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第501條、第514條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間（最高法院87年度台上字第1480號裁判參照）（臺灣高等法院96年度建上字第130號民事判決）。 【臺灣高等法院96年度建上字第49號民事判決】 【裁判要旨】 （一）被上訴人抗辯各項工程款之給付請求權，已罹於時效而消滅，尚非可採： １、按民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」可知承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢必沉重，易生違約情事。然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。而估驗款不涉及工程驗收交付，重在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人於各期所領估驗款，著重在對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，而仍應以工程經最後驗收時起算消滅時效。 ２、經查系爭合約有關工程款支付部分，依系爭合約第5條及合約一般說明書第6章第（4）條第2款之規定，兩造對於承攬報酬方面固約定依工程進度定期估驗，按月支付部分工程估驗款，且當被上訴人對於進行中或已完成之任何一部份工程如認定不合格時可暫時保留不予估驗，至上訴人依照被上訴人指示改正後始予估驗付款。前項估驗計價均應按期辦理，不得申請棄權或延期辦理。而上訴人於86年5月8日請求被上訴人增列防水膜收邊之計價項目、86年5月20日請求被上訴人辦理追加南北隧道支撐系統之樓梯及走道費用、86年5月6日請求被上訴人辦理施工便道及排水溝等費用之計價、85年6月25日請求被上訴人追加高樓區逆打工程加厚PC及加舖竹筏之費用、87年5月31日請求被上訴人追加高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理費用，並於89年11月7日以高樓區穿堂區○○○道收邊處理等13案施工費用，擬提付仲裁，惟系爭工程則係至93年11月15日始驗收合格，為兩造不爭之事實。則上訴人多次請求漏項及追加項目之款項，既均係主張上開款項為系爭合約總價之外應另增加給付之項目，而系爭合約原訂各分期估驗工程款合計亦係以工程總價為其範圍，則上訴人主張應於合約總價以外增加給付之上開各項工程款，即難認為當然係屬各期估驗工程款得請求之金額。更何況，分次估驗之工程款既僅係合約約定容許承包廠商得先行預支款項，具有先行融資之性質，全部應付之工程款仍應俟最終驗收辦理結算後始能確定，尚難認為係自各期估驗計價期間屆至時起算時效，否則即可能導致承包廠商就估驗款已罹於時效，而不得再請求，惟全部工程因屬一體而不可分，只要全部工程未經驗收合格，承包廠商仍須就全部工程負擔給付遲延之責任，而不得主張業經估驗之工程部分係屬已履行完畢而予扣除。且定作人就已罹於時效而不付報酬之部分工程，自全部工程驗收後，仍得請求承包廠商就該無報酬之部分應負保固及瑕疵擔保責任，其結果顯失衡平。因此，就分期估驗之工程款，應自全部工程驗收後起算時效，始能對於承攬人與定作人相互間之利益狀態為平等之保護。至於被上訴人另辯稱依本約本文第5條第2項（見原審卷二第100頁），一般說明書第6章第（4）條第2項第（2）款（見原審卷二第104頁）及同章第（5）條第2項（見本院卷一第102頁）之規定，各期已完成之工程須經被上訴人查驗合格，方得給付各期估驗款，而認本件系爭工程與其他分期估驗工程中各期估驗款不涉及已完成工程之交付、檢驗合格或所有權移轉等問題之情形不同，仍應按各期估驗期間起算時效云云，惟查系爭合約本約本文第5條第2項及一般說明書第6章第（4）條第2項第（2）款等上開規定，均明言係由被上訴人監工人員按實際完成數量勘驗合格後，辦理計價付款（見原審卷二第100頁、第104頁），顯然仍係著重於數量及金額核算，而非確認檢驗合格，毫無疑義。而被上訴人另提出之內政部96年3月20日台內中營字第09608011761號函雖亦謂「基於工程實務，機關辦理工程估驗時，除應估驗數量外，並查核品質是否符合規定，方得計價，並非僅以估價為目的。…」（見本院卷一第103頁）但上開函釋僅係就營造業法第35條第5款及第41條第1項所規定營造業之專任工程人員應在場說明及在工程查驗文件簽名及蓋章，其所稱之專任工程人員應在場之「查驗工程」是否包括估驗之疑義所表示之意見，並未表明工程估驗即屬確認其工程是否符合合約約定品質之最終驗收。從而，已施作工程雖經辦理估驗，但於全部最後驗收時，仍得就此部分再為查驗是否合格後，辦理結算。因此，不論於分期估驗時是否經過查核，其估驗之重點非屬已施作工程是否符合契約約定之最後確認，全部工程均應俟最終驗收時始確認是否依合約本旨完成，在此之前，包含已估驗部分在內之全部工程均屬未驗收完畢，應堪認定。從而，本件系爭工程既係於93年11月15日始驗收合格，則自斯時起算，不論計至上訴人於94年1月12日向工程會申請調解之時，甚至算至本件起訴即95年4月24日時（見原審卷一第2頁起訴狀），均未逾民法第127條第7款所定之2年短期時效，則被上訴人抗辯即使上訴人主張之上開工程款請求權為實在，亦已罹於消滅時效云云，自非有據。 【臺灣高等法院96年度建上字第130號民事判決】 【裁判要旨】 民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，且各有其時效之規定；不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第501條、第514條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間（最高法院87年度台上字第1480號裁判參照）。廣縉公司就系爭人行道欄干工程完全未予施工，則榮工公司依民法第227 條不完全給付之相關規定請求賠償，而非依瑕疵修補請求之相關規定請求，並無不當。則榮工公司前揭不完全給付損害賠償請求權之時效自應適用民法第125條15年之規定。廣縉公司自90年9月10日起，就系爭工程未繼續施做，經榮工公司催告後，廣縉公司仍未復工，嗣榮工公司於同年11月15日以停工事實為由通知廣縉公司解除系爭契約等情，為兩造所不爭執，則榮工公司之損害賠償請求權自該時即得以行使，故榮工公司於95年4月3日起訴為損害賠償之請求，其請求權自無罹於15年之消滅時效，廣縉公司及參加人為前揭時效抗辯，尚屬無據。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】租賃980918 【最高法院98年度台上字第1493號民事判決】 當事人間所簽訂之租賃契約違反土地法第八十二條及區域計畫法第十五條、第二十一條取締規定者，尚不得依民法第七十一條之規定逕認為無效。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人原向訴外人黃唐月英（已歿）承租系爭土地（地目田，經都市計畫編定為特定農業區）及其上原建物（租期至一百零一年四月九日為止）。因於八十一年間拆除原建物，被上訴人於系爭執行事件拍定買受系爭土地及原建物，辦妥所有權移轉登記後，已於九十五年七月間辦畢原建物之滅失登記。而上訴人另於系爭土地上興建系爭廠房，已得黃唐月英，及其繼承人黃聖旻等人同意，並於其等所具之同意書約明「其餘詳如雙方簽定之房地押租契約書條件履行」等情，固見系爭租約不因原建物之滅失而失其效力，該租約依民法第四百二十五條第一項規定，對於被上訴人仍生效力。惟土地法為民法之特別法，而區域計畫法又為土地法之特別法。非但民法之相關規定與之相違者，應優先適用特別法規，且土地法及區域計畫法皆具強制性、公益性，任何當事人間之契約約定，與其牴觸者，依民法第七十一條立法意旨，亦屬無效。乃上訴人明知系爭土地業經台中縣政府依區域計畫法第十五條第一項規定，規劃為「特定農業區」之「農牧用地」，僅能作農作、農舍、農業設施等之相關使用，否則得依該法第二十一條、第二十二條規定，予以處罰並拆除地上物，恢復原狀。仍於其上興建系爭廠房出租予他人，自與系爭租約第十條所為：「……乙方（上訴人）保證本約房（店）地不得供作非法使用……」之約定，及民法第四百三十八條規定有違。上訴人辯稱：興建廠房及出租他人，無違該「非法使用」之約定真意云云，為無可取。則被上訴人於九十五年七月二十六日催告上訴人拆除系爭廠房，回復農業使用狀態，為上訴人所拒後，以書函向其為終止租約之意思表示，經上訴人於九十五年八月二十一日收受送達，即生終止系爭租約之效力。上訴人以：伊已一次付足二十年租金，且興建系爭廠房已得黃唐月英及其繼承人黃聖旻等人同意，被上訴人因拍定而繼受系爭租約，應受（系爭土地有系爭廠房占用）拍賣條件之拘束，不得以伊違反該租約第十條為由，終止租約等詞為辯，均無可採。是兩造間之系爭租約既經被上訴人合法終止，被上訴人本於系爭土地所有人之地位，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除系爭廠房及返還系爭土地，自屬有理。再審酌上訴人利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利數額，以按系爭土地申報地價年息百分之八計算為適當；即自九十五年八月二十二日起至返還系爭土地之日止，其請求上訴人按月給付九千零九十七元範圍內，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按土地法第八十二條所定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」；及區域計畫法第十五條、第二十一條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第十一條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約違反各該規定者，尚不得依民法第七十一條之規定逕認為無效。本件原審認定：土地法為民法之特別法，而區域計畫法又為土地法之特別法。非但民法之相關規定與之相違者，應優先適用特別法規，且土地法及區域計畫法皆具強制性、公益性，任何當事人間之契約約定，與其牴觸者，依民法第七十一條之立法意旨，亦屬無效云云，而不問土地法及區域計畫法前述相關規定之本質，遽謂違反者之行為應屬無效。其法律見解，已不無可議。況系爭租約第十條雖有：「乙方（上訴人）保證本約房（店）地不得供作非法使用……」，暨違反時，出租人（黃唐月英）得依第七條、第十二條終止租約之約定；而上訴人於系爭土地上興建系爭廠房出租他人供作工廠使用，亦可認確違區域計畫法第十五條第一項等之取締規定，符合原審所認定該租約第十條所指「非法使用」之約定真意。惟原審既又認定：上訴人於系爭土地上興建系爭廠房出租他人供作工廠使用，已得原出租人黃唐月英及其繼承人黃聖旻等人之同意。被上訴人係經由系爭執行事件之拍賣程序，買受（拍定）系爭土地，依民法第四百二十五條第一項規定，系爭租約對於被上訴人仍生效力等情。則被上訴人是否猶可執上訴人違反租約第十條（或第七條、第十二條）之約定，及民法第四百三十八條規定為由，終止兩造間之系爭租約？苟上訴人之行為，及其與出租人黃唐月英之約定，已如原審所認定因違反民法第七十一條之強制規定而應歸諸於「無效」，被上訴人是否仍得再為「終止」系爭租約之意思表示？均非無疑。原審未遑仔細勾稽研求，詳予調查審酌，逕認被上訴人已合法終止系爭租約，而為上訴人敗訴之判決，殊嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】承攬＆政府採購＆不完全給付（二） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生（臺灣高等法院96年度重上更(一)字第85號民事判決）。 2. （政府採購法第64條）其目的即公共利益為政府採購最重要之考量因素，如因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，機關自宜予以終止或解除契約，惟應補償廠商因此而生之損失，但以報經上級機關核准方得辦理，以資慎重（臺灣高等法院96年度重上更(一)字第85號民事判決）。 3.債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（臺灣高等法院96年度重上更(一)字第85號民事判決）。 4. 空警隊未善盡其「充份說明」之附隨義務，且以資訊不完全之Log Card為唯一說明依據，未如實提供相關資訊，致上訴人陷於錯誤而簽立系爭合約，而系爭兩具主傳動箱經唯一翻修廠歐直公司拆檢後提出檢測報告，指出系爭主傳動箱內部主件有異常磨損、鏽蝕等情形而須更換新品，已超出標準翻修工作範圍，致增加上訴人之成本，上訴人因此而受有損害，揆諸前開說明，此係可歸責於空警隊之事由，上訴人自得依民法第227條不完全給付之規定，請求被上訴人負賠償責任（臺灣高等法院96年度上字第149號民事判決）。 【臺灣高等法院96年度重上更(一)字第85號民事判決】 【裁判要旨】 （三）按民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生。然查本件被上訴人於92年2月16日至28日、及11月18日至12月31日均有提供上訴人運送，並無終止之情形，與民法第511條之要件不符，本件並不適用民法第511條之規定。 （四）系爭契約第13條第2項約定：「契約因政策改變，乙方（指上訴人，下同）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（指被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約並補償乙方因此所生之損失」（見原審卷第13頁之系爭契約第13條第2項），係參考政府採購法第64條規定而來，其目的即公共利益為政府採購最重要之考量因素，如因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，機關自宜予以終止或解除契約，惟應補償廠商因此而生之損失，但以報經上級機關核准方得辦理，以資慎重。然查本件並無政策變更情事，已如前述，而被上訴人直至契約期限終了亦履行部分契約，並未終止或解除部分或全部契約，上訴人並無從依上揭約定請求被上訴人補償其方因此所生之損失。 （五） 按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93 年度台上字第42號裁判要旨參照）。承前所述，被上訴人僅給付年初、年尾，其餘部分拒絕給付，而僅履行一部分契約，是不依債之本旨之給付。且系爭契約雖未明約被上訴人應提供運送噴灑貨物之最低量，然被上訴人絕非可恣意完全拒絕提供，並在365 天契約期間無任何理由310天皆拒不提供，且於92年契約期限內共計生產57天，直至92年12月31日契約期滿，被上訴人皆未再生產交付上訴人運送、噴灌，即連續10個月完全置之不理，被上訴人可生產而拒絕生產，拒不提供任何貨物，顯有可歸責之情形，亦如前述，是其行為已構成不完全給付。 【臺灣高等法院96年度上字第149號民事判決】 【裁判要旨】 (二)關於空警隊是否有未告知確實之訊息，致上訴人因不知確實之資訊而締約並受有損害？ 經查： 按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。 本件上訴人主張空警隊明知系爭主傳動箱已鏽蝕嚴重，卻提出「無瑕疵記載」Log card，致誤導上訴人公司以為系爭兩具主傳動箱狀況良好（僅有正常之耗損），而低報投標價等語。查，本院命被上訴人提出並說明系爭序號896、904兩具主傳動箱曾安裝於何航空器、航空器製造人編號、中華民國國籍登記號碼，及系爭兩具主傳動箱之相關檢查、維修記錄（見本院卷(一)第65頁之筆錄、第60頁之書狀）。觀之被上訴人所提出維修資料（見本院卷(一)第191頁之書狀、第193、194頁、本院卷(二)第38頁至第40頁、第55頁至第71頁）顯示，其維修紀錄，包括檢查及保修工作單（2404表）、飛機資料及勤務紀錄表（2408-13A表）、飛機檢查及飛行紀錄表（2408-13B表）、飛機缺點及修護紀錄表（2408-13C表）均大致逐月、完整保存，何以同樣為依維護手冊規定執行之航空器檢查紀錄，足以反應主傳動箱鏽蝕狀況之滑油分析報告卻大量脫漏？（NA-104（AP021）號飛機16次全無，NA-103 (AP- 019)號飛機45次中只有3次保存）。而依航空器飛航作業管理規則第136條第1項第5款規定（見原審卷(一)第189頁所附之該條文），依維護手冊規定執行之航空器檢查紀錄，航空器使用人應加以保存。而空警隊無正當理由拒不提供滑油分析報告，經上訴人催討仍不提出，依民事訴訟法第282條之1第1項之規定，應認上訴人公司主張「空警隊隱瞞主傳動箱鏽蝕情形，違反告知義務」為真實。 系爭主傳動箱依原廠維修手冊之建議每100飛行小時應進行一次油測檢修（選擇性非強制性），每200小時亦有各項鏽蝕檢查，有原廠說明及中譯文可考（見本院卷(二)第120頁至第155頁）。而由被上訴人提出之維修資料顯示，NA-104（AP021）號飛機於2399飛行小時間有16次滑油化驗送檢紀錄，NA-103 (AP-019)號飛機則於2418飛行小時間多達45次（見本院卷(二)第45頁至第53頁所附之表1、表2）。而NA-104（AP021）送檢頻率與製造廠維修手冊之建議所距尚稱不遠，而NA-103(AP-019)號飛機，竟超出建議頻率2倍，每約50小時即有一次滑油光譜分析檢查之紀錄（見本院卷(二)第47頁至第53頁所附之表2、第114頁至第119頁所附之飛機維修記錄摘要），由空警隊頻繁施作滑油抽樣，可見空警隊極重視此項檢驗，始作原廠建議頻率範圍外之送驗。又「滑油光譜」分析乃藉由使油類流經受測區，帶出金屬懸離物之方式，檢驗有無鏽蝕等之異常情形（見本院卷(二)第120至第155頁所附之傳輸系統100飛行小時檢測程序原廠說明及中譯文），其判斷有無鏽蝕結果可供當事人評估報價。若上開資料可信，依上開頻繁之檢驗維修程序後，就系爭傳動箱銹蝕嚴重乙事，必有所知悉。再參酌證人薛國航證稱：「（提示本院卷(一)87頁所附之照片，並問：系爭機器主傳動箱功能及位置，一般修繕是否需要先拆檢才可報價？是否是一般慣例？系爭機器Log Card登載內容是否與現況相同？）答：我是航空工程師，我曾參與美國CESSNA飛機設計，是1950年到1960年間的事，我也擔任美國海軍第一代空中指揮那案子總工程師。…如本院卷(一)87頁所載兩個發動機箱是兩台直昇機拆下來所照的，主傳動箱下面裝兩個發動機，發動機帶動葉片，發動機的轉數一分鐘2萬5000轉，葉片旋轉一分鐘才幾百轉，所以主傳動箱內有負責變速的儀器，所以需要非常精密的儀器，且一部分馬力要傳到尾翼去，尾翼也是一分鐘幾百轉，需要主傳動箱負責變速，直昇機內機身及裡面人員都掛在主傳動箱內，所以主傳動箱是非常重要的，且旋翼轉動方向需要主傳動箱承受葉片旋轉陀螺的現象，主傳動箱有非常大的責任，要重量很輕，直昇機的震動很大，不停的搖擺，整個力量都靠主傳動箱保持，所以主傳動箱價格是整個直昇機的百分之十，比兩個發動機還高。直昇機的修繕一定要拆開主傳動箱才能估價，大修時，並不是所有東西都換新，不然價錢會比一架新的還要貴，這是百分之百的慣例，且是絕對必要的，不然不知道哪裡該修繕，且修理費是論千萬台幣的費用。Log Card是一架飛機所有修繕的紀錄，每一個組件從出廠就一直到報廢截止，都有記載。系爭飛機 的Log Card與現況有天壤之別，Log Card記載這架飛機一點損壞都沒有，但是拆開來看，損害非常大。（原審卷一27到30頁的原證五）是系爭飛機Log Card拆開的紀錄如原證23，我有看過是損壞嚴重。原廠公司歐直公司不願意不拆開而報價，我們多次通知空警隊沒有拆開不能報價，但是空警隊對監察院陳情說邁新公司故意不報價，邁新公司是唯一修繕的公司。空警隊自從有直昇機以來都是先拆開再報價，是因為空警隊換新隊長之後就取消規則，要先證明有資格才能投標，規定不拆檢就要報價，邁新公司再三解釋，也找華航、民航局等解釋一定要拆檢，還是不聽，結果就是產生糾紛。調查局查出弊端，才會發生修繕不完全的情形。」等語（見本院卷(一)第113、114頁之筆錄）。足見空警隊未將其維修狀況揭露予上訴人，而以資訊不完全之Log Card為唯一說明依據，未如實提供相關資訊甚明。 又依被上訴人所提出之維修資料（見本院卷(二)第38頁至第40頁、第55頁至第71頁）觀之，將其中與本件有關鏽蝕徵兆之維修紀錄列表，做成飛機維修紀錄摘要（見本院卷(二)第114頁至第119頁之維修記錄摘要），是依上開記錄可知系爭兩具主傳動箱已存在諸多產生鏽蝕徵兆現象（滑油光譜分析測出金屬微粒、漏油現象、主傳動箱拆下未做防腐防鏽處理等等），如： 滑油光譜分析檢查紀錄第1頁（見本院卷(二)第65頁）：有關NA-103(AP-019)號飛機，於83年8月26日記載「液壓油」、「不合格」等語，惟空警隊卻未提供滑油化驗申請單及滑油分析報告，致無法得知此「不合格」之真正意義。而空警隊曾知悉該主傳動箱有異狀，卻未提供上訴人公司此資訊，更於904號主傳動箱Log Card中看不出相關之記載。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產最新裁判選輯】租賃980917 【最高法院98年度台上字第1521號民事判決】 查耕地承租人依土地法第一百零七條或耕地三七五減租條例第十五條規定主張優先購買權者，以其對於該耕地有租賃關係存在為要件，倘其對於該耕地無租賃關係，即無優先購買權可言。 文/楊春吉(故鄉) 【裁判要旨】 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：劉溫記祭祀公業於九十六年八月三十日就系爭七筆土地進行公開標售時，其標單內容除記載：土地標示、底價、保證金、競標名單及價格、最高標、見證人、日期等外，並於土地標示欄之下方註記：「註： 投標人不得僅就上揭土地中部份地號為投標，須一併投標購買，否則視同棄權。 上揭土地目前仍有佃農耕作，取得最高標者仍須俟承租人棄權後，始得認定為得標」，該註記內容自為標售條件之一。甲○○行使優先購買權之範圍雖僅限於系爭三筆土地，但劉溫記祭祀公業所訂定須一併購買系爭七筆土地之出賣條件，其效力及於甲○○，甲○○就系爭三筆土地行使優先購買權時，須一併購買其餘四筆土地。劉溫記祭祀公業於上訴人得標後，於九十六年八月三十一日將拍定之典賣條件通知甲○○，甲○○於同年九月十四日函復劉溫記祭祀公業，表明願以相同條件承買系爭七筆土地，甲○○與劉溫記祭祀公業間就系爭七筆土地之買賣契約因雙方之合意而成立。次查劉溫記祭祀公業雖分別於九十六年九月二十七日、九十六年十月十五日催告甲○○繳交價金及簽訂契約，然其催告之內容，僅表明甲○○對系爭三筆土地有優先購買權，應於文到十五日內給付價金七百萬六千五百二十七元等情，而非就系爭七筆土地為催告，標的及價金均不正確，顯非依債務本旨為催告，不生催告之效力，劉溫記祭祀公業所為解除買賣契約之意思表示，不生解除之效力，甲○○與劉溫記祭祀公業間就系爭七筆土地之買賣契約仍有效存在。上訴人主張劉溫記祭祀公業已解除其甲○○間之買賣契約，請求確認甲○○與劉溫記祭祀公業間就系爭三筆土地因行使優先購買權所成立之買賣契約關係不存在，為無理由，不應准許。又系爭土地投標標單內容註記「註： 上揭土地目前仍有佃農耕作，取得最高標者仍須俟承租人棄權後，始得認定為得標」，即倘承租人未棄權，最高標者則不得認定為得標。甲○○既表示願優先購買其所承租之系爭三筆土地，上訴人自不得被認定為得標者，其與劉溫記祭祀公業間就系爭七筆土地並未成立買賣契約，其依未成立之買賣契約請求劉溫記祭祀公業將系爭三筆土地之所有權移轉登記予伊，洵屬無據，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查耕地承租人依土地法第一百零七條或耕地三七五減租條例第十五條規定主張優先購買權者，以其對於該耕地有租賃關係存在為要件，倘其對於該耕地無租賃關係，即無優先購買權可言。甲○○僅對於系爭三筆土地有耕地租賃關係存在，對於其餘四筆土地並無耕地租賃關係，為原審認定之事實，則甲○○自僅對系爭三筆土地有優先購買權，對其餘四筆土地並無優先購買權。乃原審竟以前揭理由謂甲○○對系爭七筆土地均有優先購買權，甲○○與劉溫記祭祀公業間就系爭七筆土地之買賣契約因雙方之合意而成立，上訴人與劉溫記祭祀公業間就系爭七筆土地並未成立買賣契約，進而為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 【作者簡介】 楊春吉(故鄉) 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。