每月彙整：十月 2009

【榕樹學堂】【政府採購契約條款解析】施工進度遲延及處理 文/楊春吉(故鄉) 【條款】 第 條(施工進度遲延及處理) (一) 乙方應依預定進度桿狀圖或網狀圖之進度施作，其實際進度較預定進度落後時，工程司應要求乙方加班趕工限期改善或提出趕工計畫，乙方不得拒絕。 (二) 施工進度落後，巨額工程達百分之五以上，其他工程達百分之十以上者，屬延誤履約進度之情形，工程司應依下列步驟處理： 1. 限期請乙方提趕工計畫並審視趕工計畫之妥適性及落後關鍵因素，如同意該計畫，並應以書面通知乙方，限期改善並達趕工計畫之進度。 2. 逾期仍未達趕工計畫之進度應依「臺北市政府公共工程廠商分包管理要點」第七點之規定，檢討由分包廠商繼續施工之可行性及通知連帶保證廠商，經三方依「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」及相關規定協議，並依協議結論繼續施工。 3. 經甲方評估宜由連帶保證廠商接辦者，於通知連帶保證廠商履約時，得考量公共利益及連帶保證廠商申請之動員進場施工時間，重新核定工期；連帶保證廠商如有異議，應循政府採購法第八十五條之一所定之履約爭議處理機制解決。 4. 就前三步驟均無法或未能積極改善者，則依契約約定終止或解除契約。 5.終止或解除契約者，甲、乙雙方應速完成清點數量及點驗。 【解析】 按給付定有期限者，債務人自應於約定期間內為給付，債務人未於約定期間內為給付者，依民法第229條：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。…前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」之規定，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。惟除「明定逾期違約金條款」外，工程要如期完工，仍應明定「其遲延之處理方式」以茲因應，本條即本於此旨而明定「施工進度遲延及處理」相關事項。從其規定可知， 【第1款】乃先課予廠商「應依預定進度桿狀圖或網狀圖之進度施作」之義務，此義務，似為當然，但為杜爭議，明定之，更為妥當。至於廠商未依預定進度桿狀圖或網狀圖之進度施作，而使其實際進度較預定進度落後時，則規定「工程司應要求乙方加班趕工限期改善或提出趕工計畫，且乙方不得拒絕。」；而此規定尚屬合理，應無不妥。 【第2款】亦是規定「廠商未依預定進度桿狀圖或網狀圖之進度施作，而使其實際進度較預定進度落後」之法律效果，與第1款規定之差異性，在於第1款規定，不論是落後預定進度多少，均有適用該法律效果（即工程司應要求乙方加班趕工限期改善或提出趕工計畫，且乙方不得拒絕）之餘地； 惟第2款規定，係「施工進度落後，巨額工程達百分之五以上，其他工程達百分之十以上者，屬延誤履約進度之情形」者，工程司始應依（一）「限期請乙方提趕工計畫並審視趕工計畫之妥適性及落後關鍵因素，如同意該計畫，並應以書面通知乙方，限期改善並達趕工計畫之進度。」、（二）「逾期仍未達趕工計畫之進度應依『臺北市政府公共工程廠商分包管理要點』第七點之規定，檢討由分包廠商繼續施工之可行性及通知連帶保證廠商，經三方依『公共工程廠商延誤履約進度處理要點』及相關規定協議，並依協議結論繼續施工。」、（三）「經甲方評估宜由連帶保證廠商接辦者，於通知連帶保證廠商履約時，得考量公共利益及連帶保證廠商申請之動員進場施工時間，重新核定工期；連帶保證廠商如有異議，應循政府採購法第八十五條之一所定之履約爭議處理機制解決」、（四）「就前三步驟均無法或未能積極改善者，則依契約約定終止或解除契約。」、（五）「終止或解除契約者，甲、乙雙方應速完成清點數量及點驗」之步驟處理；至於非係「施工進度落後，巨額工程達百分之五以上，其他工程達百分之十以上者，屬延誤履約進度之情形」者，工程司也只能要求廠商加班趕工限期改善或提出趕工計畫，而廠商不得拒絕而已。 又第2款，係規定「依情節輕重而為不同處置」，符合平等原則「不等者，不等之」之精義，值得參採，併予敘明。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【遇政府採購法第58條處理程序】 文/楊春吉(故鄉) 一、機關先查明是否底價偏高情形？ （一）底價之訂定及核定，應依政府採購法第46條第1項之規定，所以，底價是否偏高？也應依政府採購法第46條第1項所定：「圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料」等因素，綜合判斷之。 （二）綜合判斷後底價有偏高情形，則應重新依政府採購法第46條第1項之規定，認定底價為何？並據以判斷「最低標廠商之總標價或部分標價是否有偏低」情形？ （三）綜合判斷後底價無偏高情形，則續行下列程序。 二、查明有無總標價或部分標價偏低？ （一）總標價或部分標價偏低？請從下列規定。 1. 政府採購法施行細則第79條。 本法第五十八條所稱總標價偏低，指下列情形之一： 一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者。 二、未訂底價之採購，廠商之總標價經評審或評選委員會認為偏低者。 三、未訂底價且未設置評審委員會或評選委員會之採購，廠商之總標價低 於預算金額或預估需用金額之百分之七十者。預算案尚未經立法程序 者，以預估需用金額計算之。 2. 政府採購法施行細則第80條。 本法第五十八條所稱部分標價偏低，指下列情形之一： 一、該部分標價有對應之底價項目可供比較，該部分標價低於相同部分項 目底價之百分之七十者。 二、廠商之部分標價經評審或評選委員會認為偏低者。 三、廠商之部分標價低於其他機關最近辦理相同採購決標價之百分之七十 者。 四、廠商之部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十者。 （二）無總標價或部分標價偏低情形，無政府採購法第58條之適用。 （三）有總標價或部分標價偏低情形，續行下列程序。 三、有無顯不合理，有無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形？ （一）顯不合理，降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形之判斷，應依個案事實個案判斷之。 （二）無顯不合理，降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，無政府採購法第58條之適用。 （三）有顯不合理，降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，續行下列程序。 四、限期通知該廠商提出說明或擔保 （一）期間應符合公平合理原則。 （二）說明與擔保，性質不同，應該要有合理之差別待遇。 （三）廠商期限內提出足額擔保，機關不得拒絕。 （四）通知廠商提出差額保證金前，應予提出說明之機會，廠商並得自行擇定提出說明或差額保證金。 （五）廠商期間內提出說明認為合理，則照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金。 （六）低標未於機關通知期限內提出說明或差額保證金，或提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，則照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金。 （七）說明欠合理者，除廠商已表明不願繳納差額保證金外，仍得限期提出差額保證金。 （八）合理與否之認定，得就相關因素加以分析，例如：其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化情形等。 … 繼續閱讀 →

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（五） 【議長辦公室會議結論】 一、請新民國中依教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函確認本案場地用途屬性規模.如有疑義.陳報教育局核辦。 二、如新民國中擬新認定該空間係作活動中心使用，應檢附相關證明文件報局辦理。 【法律意見如下】 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費乙案，請 查照。 說明： 一、依臺北市議長辦公室98年10月 日 號函附98年10月 日會議結論辦理。 二、經查本校活動中心地下室，依使用執照之記載，係屬防空避難空間，並無得作為其他用途之核定，本校認「不宜再出租作為桌球活動使用」，以免影響承租人之安全，避免被處以罰款。 三、另經查原作為桌球活動使用之空間，係位於本校活動中心地下室，面積約89坪，核與普通教室之面積（約24坪）及使用性質，顯然不符，爰依本府教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函之意旨，認定仍應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」之規定，依活動中心計費，並無疑義之處。之前，比照普通教室計收者，將研擬得否依公法上的不當得利或私法的不當得利，請求返還該不當利得。 正本：陳情人 副本：臺北市議長辦公室、臺北市政府教育局 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（四） 聽說今天又要開會，其會議結論，又是如何？是否依法？還是一個公務員依法無法執行之結論呢？教育局是否修正相關條款及附表，以為處理依據呢？值得大家拭目以待…… 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三） 【教育局來信】 一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。 二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。 三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。 【法律意見】 本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。 【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（二） 【法規會98年10月12日來信】 關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。 【法律意見如下】 法規會丟給教育局，但為解決問題，仍建議仍以原稿請教育局函釋。 正本受文者：臺北市政府教育局 副本受文者：臺北市議會議長辦公室 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請 鑒核。 說明： 一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。 二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。 … 繼續閱讀 →

【台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案】後續一 【98年10月29日臺北市建築管理處來信】 一、台端檢舉本市北投區新民路10號「新民國中」圍牆違建案，本處業依規定於98年9月14日查報在案，俟行政程序完成後依序辦理，至於「台北市違章建築處理要點」第14點規定及校方係以何種方式選擇該圍牆之申請，係屬私權行為，本處尚無權干涉。 二、感謝 台端關心市政，並重視建物合法使用權益，至感敬佩、特致謝忱，如有任何疑義請逕洽本處承辦人員。 【法律意見如下】 1.「台北市違章建築處理要點」第14點規定，係屬私權行為？此意何解？ 2. 建照申請之發動（行政程序之發動）固應為起造人，惟審核申請是否符合法令乃目的事業主管機關應為當為之法定義務，自應依法為審查。而且吾人請求解釋者，係「台北市違章建築處理要點」第14點之適用疑義，而非指申請之發動？針對此點請再函釋。 【台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案】 主旨:有關台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案，請 惠予函釋。 說明：按「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在二公尺以下、 牆基在六十公分以下、透空率在百分之七十以上，且未占用法定停車空間者，拍照列管。」固為台北市違章建築處理要點第14點定有明文，惟從其名稱觀之，仍屬違章建築，且所謂拍照列管，依台北市違章建築處理要點第3點之規定，係指「違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」而言，並非謂符合台北市違章建築處理要點第14點所定要件者，即屬合法。換言之，新建或增建或改建或修建之圍牆要合法，仍應依建築法第25條前段之規定，申請建照才是，而非僅以台北市違章建築處理要點第14點為依據；苟僅以符合北市違章建築處理要點第14點為依據，那蓋好之圍牆，不還是違建。如此，是一個從事公務人員，應該有的作為嗎？希望貴處或貴局人員在處理新民國中圍牆契約變更案時，要三思而後行啊。 正本:臺北市政府教育局.臺北市建築管理處 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（四）  聽說今天又要開會，其會議結論，又是如何？是否依法？還是一個公務員依法無法執行之結論呢？教育局是否修正相關條款及附表，以為處理依據呢？值得大家拭目以待…… 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三）  【教育局來信】 一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。 二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。 三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。 【法律意見】 本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。 【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（二） 【法規會98年10月12日來信】 關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。 【法律意見如下】 法規會丟給教育局，但為解決問題，仍建議仍以原稿請教育局函釋。 正本受文者：臺北市政府教育局 副本受文者：臺北市議會議長辦公室 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請 鑒核。 說明： 一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。 二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。 三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。 四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。   【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（一） 【議長辦公室98年10月2日會議結論】 本案係位於地下室，面積約89坪，且無冷氣空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用，並非活動中心，不在台北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表明確列舉之收費範圍，請新民國中專簽市府個案處理，並溯自98年10月1日起適用。 【再擬具法律意見如下】 正本受文者：臺北市政府法規委員會 副本受文者：臺北市議會議長辦公室、臺北市政府教育局 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請鑒核。 說明： 一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。 二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。 三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。 四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。 【給臺北市議會吳議長的一封信】 議長您好: … 繼續閱讀 →

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【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】時效取得地上權（四） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地二十年以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。而占有使用他人之土地，其原因不一，故主張因時效取得地上權者，必須就其占有係基於行使地上權之意思，負舉證責任。 2. 執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。本件上訴人主張其依時效取得地上權並非可採，就系爭土地並無地上權可言，亦無所謂有消滅或妨礙債權人請求之其他事由發生，其依強制執行法第十四條第一項提起債務人異議之訴，亦非有據。 【臺灣高等法院98年度上字第12號】 【裁判要旨】 五、上訴人主張其所有系爭房屋，於日據時期即已存在，合併前手占有系爭土地計算，已逾二十年，依時效取得地上權，被上訴人應容忍其辦理地上權登記等語。惟： (一)按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地二十年以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。而占有使用他人之土地，其原因不一，故主張因時效取得地上權者，必須就其占有係基於行使地上權之意思，負舉證責任。上訴人主張其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地等語，但為被上訴人所否認，而依上訴人所提出證據未能證明其確有行使地上權之意思，其主張已難信實。 (二)上訴人主張系爭房屋在日據時期即存在，門牌號碼為臺北市堀江町一八六番地，由訴外人黃樹、黃守洗、黃諒、陳松共有，嗣由黃火塗繼承黃樹之應有部分六分之三，至六十六年間房屋登記所有權人為黃火塗、黃鐘緘、陳清枋、陳來發、陳太平、陳天送、黃金財等人共有，黃火塗等地主將土地房屋出售訴外人謝希樵並移轉占有，復由謝希樵之孫即訴外人謝賢士輾轉出售，終由李茂宗購得系爭房屋，伊再於九十三年二月十三日向李茂宗購得系爭房屋並移轉占有等語。惟依上訴人提出之建築改良物登記簿、土地登記簿謄本、土地甲數變更登記申請書所示（見原審卷第10至25頁），雖足證明六十六年間被上訴人之被繼承人黃火塗為坐落於分割前二八九地號土地上土木造平房（建號臺北市街○○區○路段二０七號，嗣變更為莒光段二三建號）共有人之一，應有部分為六分之三，謝希樵曾委請代書張阿匏辦理土地面積更正之事實，然不足證明黃火塗等共有人將該登記之房屋出售謝希樵之事實。至上訴人主張系爭房屋係由謝希樵之孫即訴外人謝賢士輾轉出售，終由李茂宗購得，伊再於九十三年二月十三日自李茂宗購得等情，依其所提出之戶籍謄本、建築改良物買賣契約、遺產稅免納證明書、建築改良物所有權移轉契約書（見本院卷第55至64頁），固非無據，然依上開證物所示，謝希樵於五十八年七月二十九日出售謝阿諒門牌號碼原汕頭街四十六號房屋為磚造平房，其後出賣人謝賢士等人輾轉出售，由李茂宗於七十年一月五日購得者均同為原汕頭街四十六號磚造平房（見本院卷第57、59、61、62頁），與黃火塗等人共有之合法登記房屋不符，顯見謝希樵所出售之房屋為未登記之別一建物，是上訴人主張其所有系爭房屋係輾轉購得之原日據時期合法登記房屋，尚難採信。 (三)上訴人係於九十三年二月十三日向前手李茂宗購買系爭房屋而占有使用系爭土地，姑不論上訴人未能證明以行使地上權意思占有使用系爭土地，上訴人占有系爭土地迄今僅五年餘，亦與民法第七百七十二條準用第七百六十九條或第七百七十條取得時效規定須達二十年、十年之期間不符。又按占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵，民法第九百四十七條定有明文。前開拆屋還地確定判決認定上訴人前手蔡新田、李茂宗未因時效取得請求登記為地上權人，其所有系爭房屋無權占有土地。是蔡新田與李茂宗於前揭判決確定日即七十三年十月十二日後即已明知屬於無權占有而須負拆屋還地之義務，上訴人於該判決確定後，繼受取得系爭房屋之權利，縱上訴人合併其前手之占有而為主張，依上開規定，仍應繼受此一占有之瑕疵而不得主張因時效而取得地上權。上訴人主張其與前手之占有合併已逾二十年，依時效取得地上權等語，亦非可採。 (四)上訴人又主張訴外人劉郭美菊於六十七年七月二十八日向陳黃招治買受原汕頭街四十六號房屋之應有部分三分之一，嗣該門牌增編變更為四十四之一號、四十六號、四十八號三戶房屋，劉郭美菊就系爭房屋有應有部分三分之一所有權，前開確定判決未以系爭房屋當時所有人劉郭美菊為被告，其當事人不適格，該判決應屬無效等語。惟原汕頭街四十六號房屋為未登記之建物，由謝賢士、謝紅哖自謝希樵繼承取得後，於六十二年十一月十七日將全部出售予訴外人林添丁、林水流、莊福耀，各取得三分之一應有部分，嗣林水流於六十七年七月二十八日將其三分之一應有部分出售予楊月娥，楊月娥再於七十年一月五日出售蔡新田、李茂宗、李連進，李茂宗再出售予上訴人，顯然與劉郭美菊於六十七年七月二十八日所購房屋無關。參諸被上訴人起訴請求李茂宗、蔡新田拆屋還地時，就系爭房屋（當時門牌汕頭街四十八號）為渠二人共有事實均未爭執，同案被告劉金木即劉郭美菊之夫就當時門牌汕頭街四十四之一號（現為艋舺大道九十四號）房屋為其個人所買受占有亦未爭執，而未主張四十八號房屋亦有三分之一所有權。甚且，被上訴人持該確定判決強制執行，於七十六年七月一日執行時，就四十八號房屋由李茂宗、蔡新田使用，在場之劉郭美菊無異議，有執行筆錄可憑（見臺北地院七十六年度民執字第三九五三號執行卷(一)第63、64頁，影本見本院卷第103、104頁）可見系爭房屋確與劉郭美菊無關。另依劉郭美菊於前開強制執行時提出之建築改良物買賣所有移轉契約書所示（見該執行卷(一)第240頁，影本外放本院卷），其於六十七年七月二十八日向陳黃招治購買門牌增編前原汕頭街四十六號磚造平房三分之一，而系爭房屋、艋舺大道九十四號、九十六號房屋之稅籍門牌原為汕頭街四十六號，納稅義務人為劉郭美菊、李連進、李茂宗、蔡新田四人，嗣書立同意書分單繳稅，劉郭美菊為四十四之一號房屋、李連進為四十六號房屋、李茂宗、蔡新田為四十八號房屋，有台北市稅捐稽徵處萬華分處函暨所附稅籍資料與同意書可憑（見九十五年度執字第二六六六一號執行卷宗(四)第110至117頁，影本外放本院卷），參諸前開買賣情形，可見原四十六號房屋為未登記建物，經分編為三戶後，劉郭美菊與李茂宗、蔡新田各依使用情形分別購買其中一戶，非為共有。上訴人主張劉郭美菊就系爭房屋有三分之一所有權，被上訴人前開拆屋還地訴訟未以劉郭美菊為被告，當事人不適格，判決無效，仍得認李茂宗等占有系爭土地非無權占有，合併其占有已逾二十年，得依時效取得地上權云云，委非可採。 六、次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。本件上訴人主張其依時效取得地上權並非可採，就系爭土地並無地上權可言，亦無所謂有消滅或妨礙債權人請求之其他事由發生，其依強制執行法第十四條第一項提起債務人異議之訴，亦非有據。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案】後續一 【98年10月29日臺北市建築管理處來信】 一、台端檢舉本市北投區新民路10號「新民國中」圍牆違建案，本處業依規定於98年9月14日查報在案，俟行政程序完成後依序辦理，至於「台北市違章建築處理要點」第14點規定及校方係以何種方式選擇該圍牆之申請，係屬私權行為，本處尚無權干涉。 二、感謝 台端關心市政，並重視建物合法使用權益，至感敬佩、特致謝忱，如有任何疑義請逕洽本處承辦人員。 【法律意見如下】 1.「台北市違章建築處理要點」第14點規定，係屬私權行為？此意何解？ 2. 建照申請之發動（行政程序之發動）固應為起造人，惟審核申請是否符合法令乃目的事業主管機關應為當為之法定義務，自應依法為審查。而且吾人請求解釋者，係「台北市違章建築處理要點」第14點之適用疑義，而非指申請之發動？針對此點請再函釋。 【台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案】 主旨:有關台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案，請 惠予函釋。 說明：按「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在二公尺以下、 牆基在六十公分以下、透空率在百分之七十以上，且未占用法定停車空間者，拍照列管。」固為台北市違章建築處理要點第14點定有明文，惟從其名稱觀之，仍屬違章建築，且所謂拍照列管，依台北市違章建築處理要點第3點之規定，係指「違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」而言，並非謂符合台北市違章建築處理要點第14點所定要件者，即屬合法。換言之，新建或增建或改建或修建之圍牆要合法，仍應依建築法第25條前段之規定，申請建照才是，而非僅以台北市違章建築處理要點第14點為依據；苟僅以符合北市違章建築處理要點第14點為依據，那蓋好之圍牆，不還是違建。如此，是一個從事公務人員，應該有的作為嗎？希望貴處或貴局人員在處理新民國中圍牆契約變更案時，要三思而後行啊。 正本:臺北市政府教育局.臺北市建築管理處 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購契約條款解析及相關裁判】契約之轉讓 文/楊春吉(故鄉) 【條款】 第 條(契約之轉讓) 乙方不得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行(連帶)保證、銀行因權利質權而生之債權，或有其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限。 【解析】 按依民法第294條之規定，債權人除「依債權之性質，不得讓與」或「依當事人之特約，不得讓與（惟不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人）」或「債權禁止扣押」外，得將債權讓與於第三人。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院台上 字第1573號判例參照）。另契約主體之變更，屬於更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意不得為之（最高法院台上字第2183號判例參照）。而從本條規定可知，其應係規範「契約承擔」事項，所以，本條於但書明定「…經甲方書面同意者…」並無不妥。 另基於契約自由原則，除違反強行規定等而無效外，當事人間本得自由就契約內容為約定；而本條規定「乙方不得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行(連帶)保證、銀行因權利質權而生之債權，或有其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限。」係轉載採購契約要項第23條：「廠商不得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」之規定，該規定也未違反公平合理原則，是本條規定，也尚無不妥。惟所謂其他類似情形，與本條所例示「公司合併」或「銀行或保險公司履行(連帶)保證、銀行因權利質權而生之債權」性質類似者，始屬之，也應注意。 【相關裁判】 【裁判摘要】 1. 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。查系爭工程契約第十九條第五款約定之內容為：「廠商不得將契約之部分或全部轉讓與他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限」（一審卷第一宗，七七頁），其前段文字係明文禁止系爭工程契約為全部或部分之轉讓，但書始為得以轉讓之例外情形及其條件之約定。則廠商（信誼公司）之工程款債權，既係基於系爭工程契約所生之請求權，為工程契約之一部分，似不屬該「但書」約定得為轉讓之例外情形（最高法院97年度台上字第732號民事判決）。 2. 當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上第1573號判例意旨參照）。系爭契約第21條約定：「乙方（指尊龍公司）不得將本契約經營管理權作財務或債務上之質押，亦不得將本契約之部分或全部讓與予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利職權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經甲方（指上訴人）書面同意者，不在此限」，通觀全文，依文義及論理解釋，其真意應係限制尊龍公司將其因系爭契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受之情形，並未限制尊龍公司將其因履行契約所生之個別金錢債權讓與第三人（臺灣高等法院98年度重上字第47號民事判決）。 【最高法院97年度台上字第732號民事判決】 【裁判要旨】 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。查系爭工程契約第十九條第五款約定之內容為：「廠商不得將契約之部分或全部轉讓與他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利質權而生之 債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限」（一審卷第一宗，七七頁），其前段文字係明文禁止系爭工程契約為全部或部分之轉讓，但書始為得以轉讓之例外情形及其條件之約定。則廠商（信誼公司）之工程款債權，既係基於系爭工程契約所生之請求權，為工程契約之一部分，似不屬該「但書 」約定得為轉讓之例外情形。是否尚可別事探求，將之解為得以轉讓？自應先予釐清。次依榮福公司與信誼公司間所訂工程採購協議書第六條：「付款辦法：依業主（民航局）合約付款方式辦理估驗」，及第十六條：「其他有關本工程之相關約定，依甲方（信誼公司）與業主合約規定辦理」等約定（一審卷第一宗，八 二、八六頁），再參諸榮福公司為信誼公司向民航局承攬系爭工程之預付款保證金保險契約之要保人（同上卷，一四一頁），與系爭工程有密切關係等情，於信誼公司未能履約致民航局須召開監督付款會議之情形下，可否認為榮福公司之受讓系爭工程款債權，係屬民法第二百九十四條第二項所稱之善意第三人，而謂民 航局不得以系爭工程合約第十九條第五款之約定為對抗？民航局一再抗辯系爭工程款債權非經其同意不得轉讓，榮福公司知悉該不得轉讓之特別約定，是否全無足採？原審對此攸關榮福公司之請求有無理由之重要事項，未遑詳為勾稽審認，遽為不利於民航局之認定，殊嫌速斷。又原審既認定系爭債權讓與契約合法有效，依證人即信誼公司法定代理人林江涯之證述，民航局所為系爭債權讓與契約附有停止條件之抗辯，為無可採。果爾，系爭經合法有效讓與之債權金額應為二億零一百四十五萬七千六百二十七元（未稅），此與債權受讓人（榮福公司）是否履行其與債權讓與人（信誼公司）間之約定似無關涉。原審不察，竟將讓與之金額依榮福公司與信誼公司間之內部關係而為分割之認定，逕以雙方實際借款及工程款合計四千零十三萬八千一百七十八元本息部分，為榮福公司得請求民航局給付之限額，駁回該公司其餘部分之請求，即有可議。兩造上訴意旨分別指摘原判決對於其等各該不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 【臺灣高等法院98年度重上字第47號民事判決】 【裁判要旨】 (二)尊龍公司將92、93年度補貼金債權讓與被上訴人，是否違反系爭契約第21條前段之約定而無效？ 按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上第1573號判例意旨參照）。系爭契約第21條約定：「乙方（指尊龍公司）不得將本契約經營管理權作財務或債務上之質押，亦不得將本契約之部分或全部讓與予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利職權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經甲方（指上訴人）書面同意者，不在此限」，通觀全文，依文義及論理解釋，其真意應係限制尊龍公司將其因系爭契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受之情形，並未限制尊龍公司將其因履行契約所生之個別金錢債權讓與第三人。審酌尊龍公司因履行契約所生之補貼金債權係單純之金錢債權，性質上並非不得讓與或禁止扣押者，尊龍公司將補貼金債權讓與被上訴人，亦非將其因系爭契約所生之權利義務概括讓與被上訴人，難認其債權讓與違反民法第294條第1項規定或系爭契約第21條前段約定而無效。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購契約條款解析】準據法及補充法 文/楊春吉(故鄉) 【條款】 第 條(準據法及補充法) 本契約之準據法為中華民國法律。本契約未約定者，依政府採購法及其子法、民法相關規定之順序，補充之。 【解析】 本條規定，初看似乎不是很重要，但契約條款縱是上千條，也難免會發生掛萬漏一之情形；此時，若明定準據法及相關法令之優先補充順序，則有增進杜絕糾紛之效；機關在擬訂契約時，應特別注意。 惟從其規定可知，未約定時，係依政府採購法及其子法、民法相關規定之順序，補充之；其補充優序，雖尚屬合理，惟民法相關規定之補充，依民法第1條：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」之規定，其順序應為「民法規定者」、「習慣」、「法理」；而「民法規定者」，其順序則為「民法債編各債規定」、「民法債編通則規定」、「民法總則規定」。從而，本條應修正為「本契約之準據法為中華民國法律。本契約未約定者，依政府採購法及其子法、民法相關規定之順序（順序為民法債編各債規定、民法債編通則規定、民法總則規定），補充之。」以使完善。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。