每月彙整：十月 2009

問題: 一機關下轄五個下級機關,為體恤下級機關辦購之辛苦,故統一招標然其預算仍統一編列於上級機關,下屬機關係利用臺灣銀行之共同供應契約平台辦理訂購及電子支付等工作,請問這屬共同供應契約嗎?又共同供應契約實施辦法係指2機關間有其共同需求,惟因其預算編列於上一級機關,下屬機關並無此一預算,可視為2不同機關嗎?又於原契約為2年並保留後續1年之增購,若辦理後續增購是否有違共同供應契約實施辦法第11條,最長以2年為限之規定 解答: 1.本案係某一下級機關(例如學校),接受上級機關(例如教育局)委託,負責統一採購之工作嗎? 如果是,以共同供應契約辦理時,該下級機關,應為簽約機關:送貨地點(可能要分送至各需求機關) 付款方式    得於契約內約定 2.個案採購,得否後續擴充,仍應從採購法第22條第1項第7款

【台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案】 主旨:有關台北市違章建築處理要點第14點之適用疑義乙案，請 惠予函釋。 說明：按「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在二公尺以下、 牆基在六十公分以下、透空率在百分之七十以上，且未占用法定停車空間者，拍照列管。」固為台北市違章建築處理要點第14點定有明文，惟從其名稱觀之，仍屬違章建築，且所謂拍照列管，依台北市違章建築處理要點第3點之規定，係指「違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」而言，並非謂符合台北市違章建築處理要點第14點所定要件者，即屬合法。換言之，新建或增建或改建或修建之圍牆要合法，仍應依建築法第25條前段之規定，申請建照才是，而非僅以台北市違章建築處理要點第14點為依據；苟僅以符合北市違章建築處理要點第14點為依據，那蓋好之圍牆，不還是違建。如此，是一個從事公務人員，應該有的作為嗎？希望貴處或貴局人員在處理新民國中圍牆契約變更案時，要三思而後行啊。 正本:臺北市政府教育局.臺北市建築管理處 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三） 【教育局來信】 一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。 二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。 三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。 【法律意見】 本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（二） 【法規會98年10月12日來信】 關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。 【法律意見如下】 法規會丟給教育局，但為解決問題，仍建議仍以原稿請教育局函釋。 正本受文者：臺北市政府教育局 副本受文者：臺北市議會議長辦公室 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請 鑒核。 說明： 一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。 二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。 三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。 四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。   【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（一） 【議長辦公室98年10月2日會議結論】 本案係位於地下室，面積約89坪，且無冷氣空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用，並非活動中心，不在台北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表明確列舉之收費範圍，請新民國中專簽市府個案處理，並溯自98年10月1日起適用。 【再擬具法律意見如下】 正本受文者：臺北市政府法規委員會 副本受文者：臺北市議會議長辦公室、臺北市政府教育局 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請鑒核。 說明： 一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。 二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。 三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。 四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。 【給臺北市議會吳議長的一封信】 議長您好: 星期五（10月2日）有關新民國中場租陳情乙節，已獲榕樹學堂成員告知，爰提供法律意見如下： … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購契約條款解析】工程結算 文/楊春吉(故鄉) 【條款】 第 條(工程結算) (一) 工程施工項目與數量應以契約圖說及工程施工規範為依據，其結算方式除契約另有約定者外，辦理方式如下： █契約總價結算 契約工程定作之項目及數量以契約圖說及工程施工規範之全部範圍，按契約總價結算。但有下列情形之一者，得依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」辦理契約變更修正契約總價： 1. 甲方需求變更者。 2. 未列入契約詳細價目表之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。 3. 除第二十條之情形從其規定外，契約詳細價目表中個別項目之實作數量增減超過百分之十時，得由一方提出，並經雙方會同相關單位核算，就超過百分之十之部分變更增減，未達百分之十者，契約價金不予增減。 (二) 前款工程結算時，稅什費應依結算總價與原契約總價比例增減之；如有因不可歸責於乙方之事由辦理之契約變更，以一式計價者得依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。 （三）工程全部完工並經甲方會同有關單位正式驗收合格後，且無待辦事項後，付款施工費百分之百。但有特殊情形者，不在此限。 【解析】 按契約價金之給付方式，依採購契約要項第31條之規定，有「依契約總價給付」、「依實際施作或供應之項目及數量給付」、「部分依契約標示之價金給付，部分依實際施作或供應之項目及數量給付」及「其他必要之方式」等4種，並由機關載明於契約內。從本條規定可知，除契約另有約定者外，係採契約總價結算。 惟採契約總價結算者，部分項目之實作數量仍會與詳細表的數量有所差異，採購契約要項第32條爰明定「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。(一)因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。(二)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。(三)與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」規定契約價金之調整方式及第33條規定：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」，以茲因應。 【第1款】 本條即本於此，在第1款但書規定，有「甲方需求變更者」或「未列入契約詳細價目表之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」或「除第二十條之情形從其規定外，契約詳細價目表中個別項目之實作數量增減超過百分之十時，得由一方提出，並經雙方會同相關單位核算，就超過百分之十之部分變更增減，未達百分之十者，契約價金不予增減。」下列情形之一者，得依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」辦理契約變更修正契約總價。其雖與採購契約要項第32條略有差異，惟查其將「甲方需求變更者」及「未列入契約詳細價目表之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」納入第1目及第2目予以明定，反而更完備，有增進杜絕糾紛之效，且該二目規定亦符公平合理原則，爰認足供參考。 另本條第1款前段亦規定「工程施工項目與數量應以契約圖說及工程施工規範為依據」，也有增進杜絕糾紛之效，且符公平合理原則，亦足供參考，惟苟增訂「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」修正第1款為「工程施工項目與數量應以契約圖說及工程施工規範為依據；工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量；其結算方式除契約另有約定者外，辦理方式如下：…」或增訂為第4款「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」，則更詳盡，建議為之。 【第2款】 至於第2款前段乃規定「工程結算時，稅什費之調整方式」，其規定「應依結算總價與原契約總價比例增減之」至為合理，值得參採；惟苟也對「稅什費」之範圍，有所界定，則較完備；苟業於其他條款載明，則應規定「前開稅什費之範圍，從第 條第 項第 款第 目之規定」。 第2款後段「如有因不可歸責於乙方之事由辦理之契約變更，以一式計價者得依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」則與採購契約要項第32條第3款：「與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」並未區分「有無歸責於廠商事由」有所不同，本文認為基於公平合理原則，應依本條第2款後段「如有因不可歸責於乙方之事由辦理之契約變更，以一式計價者得依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」較為可採。 【第3款】 第3款前段規定「工程全部完工並經甲方會同有關單位正式驗收合格後，且無待辦事項後，付款施工費百分之百」，基於契約自由原則，應無不可，惟在個案上，仍應思考「預付款」或「分期付款」之可行性及必要性。 第3款但書「有特殊情形者，不在此限。」乃機關免除因工程款給付遲延所生責任之規定，機關因應實務並基於契約自由原則雖無不可，惟「特殊情形」為何？則有依公平合理原則界定之必要，以免更增糾紛。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】時效取得地上權（一） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院六十九年度第五次、八十年度第二次民事庭會議決議參照）。前開決議要旨在說明受訴法院就占有人如在土地所有權人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，實體上裁判（最高法院八十七年台上字第三○八一號裁判要旨參照）（最高法院98年度台上字第1134號民事判決）。 2.地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方得為之。無權占有他人之土地，私擅出資增建地上物，既妨害他人對土地之所有權，要難遽認出資增建者無事實上處分權。又土地與其上建物係屬二個不同之客體。建物占有人無權占有建物之基地，基地所有人縱不得請求其遷讓或拆除建物，亦非可謂其對基地之無權占有即變為合法占有，進而得拒絕交還基地（最高法院98年度台上字第936號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第1134號民事判決】 【裁判要旨】 次查，按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院六十九年度第五次、八十年度第二次民事庭會議決議參照）。前開決議要旨在說明受訴法院就占有人如在土地所有權人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，實體上裁判（最高法院八十七年台上字第三○八一號裁判要旨參照）。被上訴人於九十五年八月二十九日起訴請求拆屋還地，上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○及已歿之邱垂進則於九十五年十月二十五日提出登記書請求登記為地上權人，有桃園縣八德地政事務所檢送申辦時效取得地上權登記案相關資料在卷可稽。則上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○及已歿之邱垂進係於本件起訴後請求登記地上權。上訴人甲○○等係於本件拆屋還地訴訟繫屬中請求登記為地上權人，受訴法院本即無須就是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。從而，上訴人辯稱於系爭土地占有系爭建物係基於合法正當權源，非無權占有云云，為不可採。 【最高法院98年度台上字第936號民事判決】 【裁判要旨】 次按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方得為之。無權占有他人 之土地，私擅出資增建地上物，既妨害他人對土地之所有權，要難遽認出資增建者無事實上處分權。又土地與其上建物係屬二個不同之客體。建物占有人無權占有建物之基地，基地所有人縱不得請求其遷讓或拆除建物，亦非可謂其對基地之無權占有即變為合法占有，進而得拒絕交還基地。本件被上訴人占有使用系爭增建物，為原審確定之事實；稽諸丙○○於原審自承：「捨棄地上物非我所有的抗辯」；卷附台北市松山地政事務所訴願答辯書記載：「（訴願人丙○○）主張其以自有建築物占有本市○○區○○段三小段五六三之五號土地逾二十年期間，……丙○○已在此地上物居住及擁有該地上物超過二十年」、「（訴願人）已明確證明該地上物……，亦非政府機關之宿舍建築物，且為訴願人所有」等語；上訴人亦稱：丙○○為該地上物之所有人，復於第一審程序從未否認其為該地上物之所有人，「丙○○於另案（即台灣台北地方法院九十六年度訴字第七八六號拆屋還地事件）承述伊家因人口眾多遂自費於排水溝上空地搭建鐵皮屋居住，故伊所使用之土地為五六三之五號土地」等情（見原審卷三○頁背面、七三、七六頁、一三一頁背面、一五八頁），此與丙○○就系爭增建物有無事實上處分權，應否拆除建物返還土地及被上訴人應否自該土地遷出之判斷攸關。原審未遑詳查究明，遽以上開情詞為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【政府採購裁判選輯】政府採購中的契約變更（二） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 所謂新增工程項目，係指原合約之圖說、規範及標單均未規定，而定作人在雙方合約簽訂後，另外要求承攬人施作所新增之工作，故如合約圖說及規範已明白規定應由承攬人施作之工程，僅係未列入計價項目之「漏項」情形，即非屬新增工作項目（最高法院98年度台上字第126號民事判決）。 2. 兩造約定辦理前述變更設計，因變更契約之停止條件未成就，尚不生契約變更之效力，則上訴人主張被上訴人應就其實作A、B區工程，結算支付工程款，尚非無據（臺灣高等法院98年度建上字第32號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第126號民事判決】 【裁判要旨】 惟查原審先謂系爭漏列之混凝土數量，為原系爭工程契約規範所及，屬重大之契約變更；繼又謂兩造就系爭漏列之混凝土數量，並未達成合意，非契約約定範圍內之變更，前後已矛盾。況所謂新增工程項目，係指原合約之圖說、規範及標單均未規定，而定作人在雙方合約簽訂後，另外要求承攬人施作所新增之工作，故如合約圖說及規範已明白規定應由承攬人施作之工程，僅係未列入計價項目之「漏項」情形，即非屬新增工作項目。本件第十四號暗渠及隧道二次混凝土襯砌工程，係洲域公司依系爭工程契約及圖說所應予施作之工程範圍，原審竟認各該項工程漏列之混凝土數量，屬新增工程項目，亦有可議。另依系爭工程契約第二十二條但書規定：「但有新增工程項目時，由機關及廠商雙方共議合理單價。」，原審既認系爭漏列混凝土數量屬新增之工程項目，則經濟部水資源局應給付此漏列混凝土數量之金額多寡？依上開約定，自應由兩造共議合理單價，乃原審逕依職權以洲域公司投標單價之百分之九十三點九四計價，認定經濟部水資源局應給付此部分之金額為六百二十四萬六千九百四十五元，復未說明其法律上之依據，尤有未合。再，洲域公司主張系爭工程漏列混凝土數量之價額、洞內及洞外澆置費、運輸費用，均應按其投標單價作為計算基礎；因而增加之環保費、勞安費、品管費、保險費、營業稅及管理費用應按投標單價，應依系爭工程契約總金額之百分之十五點二八比例計價。原審依據台灣省土木技師公會鑑定報告書之意見，就上開增加之價額、費用分別按洲域公司投標價格百分之九十三點九四、百分之十二點四四五比例予以核計，然上開鑑定報告比例所憑之依據何在？原審未遑查明，即採為判決之基礎，自非允洽。兩造上訴論旨，各自指摘不利於己部分之原判決為不當，求予廢棄，均非無理由。 【臺灣高等法院98年度建上字第32號民事判決】 【裁判要旨】 按系爭契約第3 條規定之附件明定「依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」、「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但保險費及本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」 （見原審卷1 第37頁）。查兩造約定辦理前述變更設計，因變更契約之停止條件未成就，尚不生契約變更之效力，則上訴人主張被上訴人應就其實作A、B區工程，結算支付工程款，尚非無據。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】最高限額抵押權（三） 文/楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院98年度台上字第1594號民事判決）。 2. 民法第八百六十一條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要（最高法院98年度台上字第1594號民事判決）。 3. 抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固應依法登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（參見本院八十四年台上字第一九六七號判例）（最高法院98年度台上字第1231號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第1594號民事判決】 【裁判要旨】 原審將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以：民法第八百六十一條，將利息、遲延利息等項與原債權並列，則原債權尚且要依登記，則利息等項除另有法律依據，當然亦非經登記，不得主張物權擔保效果。依此，利息等項仍須登記，始為抵押擔保效力所及。本件系爭土地(一)(二)所設定之抵押權屬普通抵押權，非為最高限額抵押權，其所登記之利息、遲延利息、違約金等欄均記載「空白」二字，並無記載「如附件」等字，有上開土地登記第二類謄本在卷可稽。所稱「空白」，係無記載事項之意，非指無利率之約定，亦非如上訴人所指因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分之意。本件利息、遲延利息、違約金等項目既未經登記，自不為系爭土地(一)(二)抵押權效力所及。而系爭約定事項第四條所載「提供擔保人所擔保之債權，應依被保證人實際短少之米穀等實物為準，不受設定金額之影響。」，顯非民法第八百六十一條所規定之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，依舉重以明輕法理，更需經登記始發生物權之效力，然觀乎土地登記謄本，該條約定未經登記，自非抵押權擔保效力所及。又核系爭約定事項，係對系爭土地所設定抵押權之相關事項為補充之約定，解釋上應傾向於符合抵押權性質為之，始符其原意，則抵押擔保人應僅在抵押權設定範圍內負物之責任。故該條應解為抵押權擔保範圍，係在一百八十九萬六千三百十元及二十九萬二千七百五十元範圍內。從而，被上訴人本於系爭土地所有權人之法律關係，請求確認系爭(一)(二)即如原審附表所示土地抵押債權於超過上開金額之範圍內不存在，為有理由，應予准許等詞， 為其判斷之基礎。 按關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及。經查本件以系爭土地(一)所設定之第一順位抵押權所擔保之債權，於土地登記簿謄本記載之擔保債權總金額為一百八十九萬六千三百十元（第一審第三三七號卷第十五頁以下）。存續期間記載為「依照契約約定」，利息、遲延利息及違約金，均記載「空白」二字，而於土地抵押權設定契約書有關權利存續期間欄，記載「自承辦業務之日起，至其停辦之日止」，利息、遲延利息及違約金欄，則均空白未記載任何字樣，但系爭約定事項第一條，係約定設定系爭抵押權之目的及擔保債權之性質、種類，第二條為擔保期間約定，第四條約定所擔保之債權，「應依被保證人實際短少之米穀等實物為準」，並載明「不受設定金額之影響」（第一審第一三○○號卷第二十九頁至第三十一頁）。且查系爭約定事項，其上並有與設定契約書相連之相關人騎縫印章，該約定事項如為真正，則系爭抵押權設定目的及其擔保之債權，應指於擔保期間，被擔保人即大 碾米工廠如有違約或虧欠經收保管各項米穀及米榖包裝用具等，致抵押權人受有損害時，應負之賠償責任，即擔保之債權為損害賠償請求權，上開約定事項，除權利存續期間已明載於土地登記謄本外，關於擔保債權雖已記載金額，但依上開說明，似非不得以附件方式為之， 關於擔保期間已於土地登記簿上登載為依照契約約定，是否得僅因未於登記簿上記載「如附件」等字，即認約定事項不生抵押權效力，非無研求之餘地。又本件如非以「實際短少之米穀等」為擔保標的，則其擔保者，究何所指？原審復未予詳論並於理由項下說明，自有可議之處。末按，民法第八百六十一條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要。本件以系爭土地(一)擔保之抵押權登記，登記簿所載，關於利息、違約金、遲延利息欄均記載為「空白」二字，而非如系爭土地(二)記載為「無」（第一審第三三七號卷第十六頁），其土地抵押權設定契約書同為「無」之記載（同上卷第九十頁背面），則以系爭土地(一)抵押權擔保之債權，其所生之利息、遲延利息、違約金，兩造有無其他特別排除之約定，亦有再予詳查必要，乃原審逕以上開利息、遲延利息、違約金，未於登記簿上為登記，認非抵押權擔保效力所及，因認上訴人主張系爭抵押權擔保之範圍，尚有自八十一年十一月十七日起至清償日止，按日以千分之一計算合格公糧新期稻穀之違約金及自同日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為不可採等語，亦非妥適。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。至本件上訴人尚餘多少債權未獲清償，以及土地登記實務，抵押權登記之記載，登記為「無」與「空白」或完全空白者，有何不同？此與本件事實認定有重要關聯，全案既經發回，亦應予以調查認定，併此指明。 【最高法院98年度台上字第1231號民事判決】 【裁判要旨】 按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固應依法登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（參見本院八十四年台上字第一九六七號判例）。依原審所認定訴外人鄭筱芳出具予上訴人之「土地建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項」（一審卷三四頁），約定該抵押權所擔保之範圍包括系爭保證債務在內之事實。對照鄭筱芳與上訴人間就系爭土地（及系爭房地）辦理系爭抵押權設定之「土地登記申請書」所附「土地建築改良物抵押權設定契約書」（原審卷八八頁、八九頁）中之第二一項「申請登記事項以外之其他約定事項２」部分，已約明依員山鄉農會（上訴人）「不動產抵押契約書」所載事項全部履行等內容觀之，倘該「不動產抵押契約書所載事項」，係指鄭筱芳出具予上訴人之「土地建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項」而言。揆諸上開說明，系爭保證債務是否不屬系爭抵押權所擔保之範圍？殊非無疑。原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷，抑且難昭折服。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. … 繼續閱讀 →

問題: 您好 不好意思打擾 請教一個我最近遇的問題，其問題如下： 甲於A地自建一A屋，該屋係為違章建築，甲於建完房屋不久後便出國，乙某日發現無人居住的A屋，經過一段漫長的時間，甲回國發現，乙佔用A屋，請就下列情況，對於雙方可行使之權利說明之。 一、乙已佔用A屋愈15年。 二、乙已佔用A屋逾20年。 以下是我自己的擬答，但卻自己愈搞不清楚。 一、乙已佔用A屋愈15年。 (一)就A屋部分： 1、乙已佔用A屋逾15年，而這段期間甲未行使其物上請求權，依釋字107、164之解釋，僅已登記不動產之物上請求權才無民法125的消滅時效之適用，而A屋為違章建築，無法登記，屬未登記之不動產，故其物上請求權有消滅時效，甲可對乙主張民法767，但乙拒絕甲之請求，因為乙已依民法125 消滅時效之規定，取得對抗甲之物上請求權的抗辯權，故乙之抗辯有理由。 2、甲主張民法179不當得利，請求乙返還其所受利益，雖甲之權利受有損害，而乙受有利益，且損害與利益之間有因果關係，但因「消減時效」免除之義務或「取得時效」而取得之權利，「非無法律上之原因」，故甲依179對乙主張返還A屋為無理由。 (二)就A地部分： 甲所有之A地，私有土地須依法強制登記，故為A地為已登記之土地，依釋字107、164的解釋，其物上請求權無消滅時效之適用，故甲可對乙主張民法767，返還A地，而對甲有妨害其使用A地者，可除去之。又乙雖佔用A屋，但並無取得A地之合法使用權，故乙為A地之無權占有人，甲之主張為有理由。 問題點 第一點、乙僅取得抗辯權，並非取得所有權或合法使用權，所以乙對於A屋仍屬無權占有，而甲因民法767的效力減損，甲可以179請求返還A屋，這樣的見解是否成立？ 第二點、消滅時效對於未登記之不動產物上請求權有適用，但違章建築，是依法不應登記，就未登記不動產於「時效取得」上有些判例說明，其未登記係指應登而未登之不動產而言，依法不需登記之不動產，並非可主張時效取得之範圍，那消滅時效是否也僅適用應登而未登之不動產，而依法不應登記之違章建築之物上請求權有無適用？ 二、乙已佔用A屋逾20年。 (一)就A屋部分 1、該A屋屬於違建，依法無法辦理登記，而民法不動產時效取得，須以應登而未登之不動產始得為時效取得之客體，故違建不屬應登而未登之不動產，又符合時效取得不動產所有權之要件時，僅是取得請求登記為所有權人，須經登記完成後才取得所有權，而違建依法不應登記，當然無登記為所有權人之請求權，可供其時效取得，由上述理由A屋非時效取得所有權之客體，故乙無法依民法769主張時效取得。 2、乙若主張時效取得A屋「事實上之處分權」，依民法772條準用民法769條之規定，依法僅為取得登記為某不動產物權之請求權，並非未經登記即可取得該物權，而違章建築之「事實上處分權」，非法律明定之物權，亦無登記之規定，無法辦理登記，自無登記之請求權可供取得或行使，故乙之主張無理由。 (二)就A地部分 乙主張時效完成取得登記為地上權人之請求權，關於地上權時效取得，須占有人於占有期間以地上權人之意思行使權利為要件，而地上權係指在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。乙非A屋之所有權人，而在A地上乙未有建築物，或其他工作物，或竹木，於客觀上乙並未以地上權人之意思行使權利，故乙之主張為無理由。 問題點 1、違章建築之「事實上處分權」是否符合民法757之規定，係新修之民法757，物權除依法律或習慣外，不得創設。「事實上之處分權」非法律明文規定，僅是實務上為便宜行事所為，可謂是依習慣法，而形成之物權嗎？ 2、違章建築之「事實上處分權」是可供時效取得之不動產物權嗎？ 簡答: 設例太簡略,此問題又複雜,所以無法三言二語回答,但相關問題仍可參照最高法院98年度台上字第1134號民事判決等,或攜相關資料洽詢   約定洽談時間:請打0916077009

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