【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】違章建築（一）

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】違章建築（一）
文/楊春吉(故鄉)
【裁判摘要】
1. 當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。經核相對人系爭97年1月8日請有關機關派員協助函及97年1月17日強制拆除行為，係相對人就之前業經其認定確屬違章建築必須拆除且經行政訴訟並判決確定之系爭房屋，依行政執行法第6條及違章建築處理辦法第5條、第6條等規定，循序進行準備及執行拆除行為，並未另為新的行政處分，不得對之提起訴願及訴請確認違法訴訟，且確認違法訴訟既不合法，則合併請求回復原狀或賠償損害及法定利息部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，亦因而失所附麗，應併駁回，原裁定均已論述甚詳，核無不合（最高行政法院98年度裁字第1787號裁定）。
2. 原審援引交通部86年8月13日交郵86字第039941號函及內政部83年11月11日台(83)內營字第8388595號函所檢送之「研商申請設立廣播電台及衛星地面站之建築管理事宜」會議紀錄及上開規定認設置於建築物屋頂上之無線電基地台，如經當地主管機關認定其高度未超過9公尺或面積未超過建築面積八分之一者，方無需請領雜項執照。進而依職權赴現場勘測、調查證據後，認定系爭建物之第4至5樓，已違反建築法第25條規定，屬違章建築；且系爭建物5樓之建築面積為88.38平方公尺，基地臺面積為11.48平方公尺，已逾5樓建築面積八分之一，應規定應申請雜項執照而未申請，又因前揭基地台既設置於系爭建物第5樓之屋頂，為建築於違章建築上之設備，而依違章建築處理辦法第7條規定，被上訴人依法自可將敷設於違章建築上之建築物設備加以拆除，被上訴人以原處分通知應執行拆除，並無違誤（最高行政法院98年度判字第679號判決）。
【最高行政法院98年度裁字第1787號裁定】
【裁判要旨】
本院查：按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「確認行政處分為無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」同法第6條第1項亦有明文規定。準此，確認行政處分違法之訴訟，係以行政處分為確認之對象。惟所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之強制措施，並非行政處分，自不得為前揭確認訴訟之爭訟標的。故對非行政處分提起確認違法訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。復按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。經核相對人系爭97年1月8日請有關機關派員協助函及97年1月17日強制拆除行為，係相對人就之前業經其認定確屬違章建築必須拆除且經行政訴訟並判決確定之系爭房屋，依行政執行法第6條及違章建築處理辦法第5條、第6條等規定，循序進行準備及執行拆除行為，並未另為新的行政處分，不得對之提起訴願及訴請確認違法訴訟，且確認違法訴訟既不合法，則合併請求回復原狀或賠償損害及法定利息部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，亦因而失所附麗，應併駁回，原裁定均已論述甚詳，核無不合。本件抗告意旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
【最高行政法院98年度判字第679號判決】
【裁判要旨】
本院查：(一)按「第1類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用建築物屋頂，設置無線電基地臺。」、「建築物未經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」分別為電信法第33條第2項前段、建築法第25條第1項前段所明定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾 期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」則為違章建築處理辦法第2條及第5條所明定。查上開辦法係依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，自得加以援用，合先敘明。(二)本件系爭建築物5樓頂所設置之基地台，因未依規定申請雜項執照，前經被上訴人查報並拆除完畢之事實，為兩造所不爭。原審援引交通部86年8月13日交郵86字第039941號函及內政部83年11月11日台(83)內營字第8388595號函所檢送之「研商申請設立廣播電台及衛星地面站之建築管理事宜」會議紀錄及上開規定認設置於建築物屋頂上之無線電基地台，如經當地主管機關認定其高度未超過9公尺或面積未超過建築面積八分之一者，方無需請領雜項執照。進而依職權赴現場勘測、調查證據後，認定系爭建物之第4至5樓，已違反建築法第25條規定，屬違章建築；且系爭建物5樓之建築面積為88.38平方公尺，基地臺面積為11.48平方公尺，已逾5樓建築面積八分之一，應規定應申請雜項執照而未申請，又因前揭基地台既設置於系爭建物第5樓之屋頂，為建築於違章建築上之設備，而依違章建築處理辦法第7條規定，被上訴人依法自可將敷設於違章建築上之建築物設備加以拆除，被上訴人以原處分通知應執行拆除，並無違誤，乃駁回上訴人之訴。經核原判決已就原處分並無違法之理由，已敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，詳如上述，並無所謂判決適用法規錯誤或理由矛盾之違法，亦與上訴人所舉之「法律不溯及既往原則」、「信賴保護原則」、「恣意禁止原則」、「實體從舊、程序新原則」無涉。上訴人徒執前詞主張：系爭建物第4至5樓並非違章建物且基地臺亦未超出系爭建物5樓頂面積八分之一，無需申請雜項執照，亦並未違反建築法第25條之規定云云。無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。