每月彙整：一月 2010

【綺萱週記】 第一次沒罵高鐵 來到車站買到票 還有時間 跟老公逛剛開幕的轉運站 來到樓上影城 決定看鼠來寶2 蠻有趣的劇情 這次的劇情加入鼠美眉 增添不少趣味。 在回家的捷運上 依偎在老公的肩上 看著窗外清亮的山 今天的山特別美 就像與老公一同看電影 一起回家 一起發呆 一起逗老鼠 一起看美景 每天都是情趣。 綺萱2010.01.24

老婆: 每天淡水到汐止  全部都在  想妳  愛妳 故鄉2010.01.28

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】法律上障礙（一） 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 然更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將裁判中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，原裁判之意旨，並未因而變更。故更正裁定溯及於為原裁判時發生效力。查台南高分院上開民事判決主文雖誤將系爭土地地段「山子頂段」，記載為「山頂段」，惟上訴人對於上開判決主文之誤載，既得於收受判決後隨時聲請更正，依法自非不能行使請求權，故上開判決主文之誤載，應僅係事實上之障礙，而非屬法律上之障礙。況法院更正裁定並非法定時效中斷事由，而上訴人聲請更正之時，其請求權尚未逾時效期間，則於八十三年二月間更正後本得即時行使請求權而仍不行使，足認上訴人不行使其上開確定判決所示請求權，係屬事實上之障礙而非法律上障礙甚明（最高法院98年度台上字第1096號民事判決）。 2. 按給付不能所生損害賠償請求權，屬於原債權之繼續，僅原債權在形態上有所變更，故損害賠償債權之消滅時效期間，應自原債權可行使之時接續計算，不發生重行起算之問題（最高法院98年度台上字第1096號民事判決）。 3. 查上訴人於原審辯稱：內政部五十一年三月二十一日台五一內字第一六九九號及五十九年一月二十七日台五九內字第０七一九號函釋，聲請耕地所有權移轉登記，應先提出承租人優先承買拋棄書，係指因農地買賣而請求移轉登記之情形，本件既非農地買賣，自與佃農拋棄優先承買權無關。雖被上訴人自三十八年六月十日起在台灣鐵路管理局擔任公務員，但取得土地所有權之利益若大於保留公務員之身分，其自會放棄公務員之身分而請求所有權移轉登記，足見被上訴人請求權之行使係處於「可選擇」、「可行使」之狀態，並非絕對限制不得行使；況系爭覺書亦無以日後被上訴人取得自耕能力之時再移轉所有權之約定，均非法律上之障礙，其請求權時效自兩造於四十九年一月十五日正式分居獨立生活迄今業已完成等語（見原審卷二四九至二五一頁）。對此涉及系爭覺書是否有效？被上訴人之請求權是否罹於消滅時效之重要防禦方法，原審疏未表示其取捨意見，顯有判決不備理由之違法（最高法院92年度台上字第913號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第1096號民事判決】 【裁判要旨】 原審以：被上訴人係郭意閔之繼承人，系爭土地原為郭萬首所有，郭萬首於四十七年三月八日死亡，其繼承人為上訴人及郭沈錦、郭元順、郭元坪、簡郭意霞、吳郭美鳳、陳金舜暨被上訴人之被繼承人郭意閔，而郭意閔於四十七年七月間拋棄系爭土地之繼承權，嗣於五十五年十二月二十六日由郭沈錦及公親主持鬮分遺產，系爭土地分歸上訴人所有，詎被上訴人於辦妥繼承登記後，竟不依該鬮分書之約定將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人遂起訴請求被上訴人將系爭土地移轉登記過戶，經台南高分院認上訴人已因鬮分而取得系爭土地之權利，被上訴人應將繼承取得之系爭土地移轉登記予上訴人，而以七十一年度上更(一)第四四三號判決其勝訴，並於七十二年三月四日確定等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真。準此，足認上訴人在上開台南高分院判決確定後，即得對被上訴人行使系爭土地之所有權移轉登記請求權。至上訴人雖主張其因上開判決主文記載系爭土地地段錯誤而無法辦理所有權移轉登記，此為法律上之障礙，其請求權應自台南高分院於八十三年二月十七日裁定更正時始能行使云云。然更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將裁判中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，原裁判之意旨，並未因而變更。故更正裁定溯及於為原裁判時發生效力。查台南高分院上開民事判決主文雖誤將系爭土地地段「山子頂段」，記載為「山頂段」，惟上訴人對於上開判決主文之誤載，既得於收受判決後隨時聲請更正，依法自非不能行使請求權，故上開判決主文之誤載，應僅係事實上之障礙，而非屬法律上之障礙。況法院更正裁定並非法定時效中斷事由，而上訴人聲請更正之時，其請求權尚未逾時效期間，則於八十三年二月間更正後本得即時行使請求權而仍不行使，足認上訴人不行使其上開確定判決所示請求權，係屬事實上之障礙而非法律上障礙甚明。是上訴人主張，尚非可採。另上訴人主張被上訴人於八十二年十月八日將系爭土地變賣邱秀葉，陷於對上訴人給付不能，應自該給付不能之日起算消滅時效，依民法第二百二十六條第一項債務不履行規定在九十六年十月二十六日起訴請求給付不能之損害賠償，實未逾十五年請求權時效期間云云。然按給付不能所生損害賠償請求權，屬於原債權之繼續，僅原債權在形態上有所變更，故損害賠償債權之消滅時效期間，應自原債權可行使之時接續計算，不發生重行起算之問題。上訴人所得行使之請求權係本於上開確定判決所示之所有權移轉登記請求權，則如上述，並不發生自該給付不能之日重行起算之問題。並說明其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，不逐一審酌，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。 【最高法院92年度台上字第913號民事判決】 【裁判要旨】 原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人於被上訴人將附表一所示之三筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人之同時，應將附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人。無非以：系爭覺書上上訴人之印文，與其存留於宜蘭縣員山鄉戶政事務所之印鑑印文相同，堪信「覺書」為真正。而系爭附表二所示之土地，係兩造祖父李永蒼直接移轉登記予被上訴人，並非上訴人所為移轉；且觀覺書之內容，係因兩造受其祖父贈與之土地大小不一，言明待兩造正式分居獨立生計時，就其等所受贈與之土地再拿出均分，固與信託契約之性質有別，惟兩造就覺書之約定內容既已達成合意，即成立一般債權債務關係。被上訴人主張依「覺書」之契約關係，請求上訴人將附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人，尚非無據。兩造雖於四十九年一月十五日正式分居獨立生活，然依三十五年四月二十九日修正之土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」，該條文迄六十四年七月二十四日修正為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」。則依此規定，附表一、二所示之農地，於兩造分居獨立生活時之四十九年一月十五日，其承受人須具備自耕能力之資格。而被上訴人早於三十八年六月十日即在台灣鐵路管理局服務擔任公務員，至八十四年一月一日退休後，始於八十七年一月二十七日經宜蘭縣員山鄉公所核發自耕能力證明書。另附表二所示之田地，前經佃農羅清泉訂立耕地三七五租約耕作，羅清泉死亡後由其子羅溪賢繼續耕作。足見被上訴人於四十九年一月十五日因具有公務員身分而無自耕能力之資格，為客觀存在之事實，自屬法律上障礙而無法於該時行使系爭農地之移轉登記請求權。且依內政部五十一年三月二十一日台五一內字第一六九九號及五十九年一月二十七日台五九內字第０七一九號函釋，聲請耕地所有權移轉登記，應先提出承租人優先承買拋棄書。而共有之耕地出租，依當時之實施耕者有其田條例第八條第一項第二款規定，亦應由政府一律徵收，轉放現耕農民承領。則被上訴人主張其於兩造獨立分居時，縱可放棄公務員身分請求辦理移轉登記，仍將致該耕地成為共有而遭政府徵收放領，實屬不能行使請求權，尚非無據。應認自被上訴人於八十七年一月二十七日取得自耕能力證明書時起，始行起算十五年之消滅時效，迄其於八十六年九月十九日起訴時止，其請求權尚未罹於十五年之消滅時效期間。被上訴人依系爭覺書之契約關係，以先位聲明，請求上訴人將附表二所示六筆土地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人，即屬有理。但因兩造係約定於正式分居獨立生計時，互負有提出各自受贈土地再作均分之義務，而具有對待給付之關係。上訴人依民法第二百六十四條規定為同時履行之抗辯，亦屬有理等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人於原審辯稱：內政部五十一年三月二十一日台五一內字第一六九九號及五十九年一月二十七日台五九內字第０七一九號函釋，聲請耕地所有權移轉登記，應先提出承租人優先承買拋棄書，係指因農地買賣而請求移轉登記之情形，本件既非農地買賣，自與佃農拋棄優先承買權無關。雖被上訴人自三十八年六月十日起在台灣鐵路管理局擔任公務員，但取得土地所有權之利益若大於保留公務員之身分，其自會放棄公務員之身分而請求所有權移轉登記，足見被上訴人請求權之行使係處於「可選擇」、「可行使」之狀態，並非絕對限制不得行使；況系爭覺書亦無以日後被上訴人取得自耕能力之時再移轉所有權之約定，均非法律上之障礙，其請求權時效自兩造於四十九年一月十五日正式分居獨立生活迄今業已完成等語（見原審卷二四九至二五一頁）。對此涉及系爭覺書是否有效？被上訴人之請求權是否罹於消滅時效之重要防禦方法，原審疏未表示其取捨意見，顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人之上訴既為有理由，原判決命被上訴人為同時履行部分即失所依據，應併予廢棄。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. … 繼續閱讀 →

老婆: 那一刻我倆結成連理 而今已成蜜桃 gs   2010.01.27

【綺萱週記】 第一次沒罵高鐵 來到車站買到票 還有時間 跟老公逛剛開幕的轉運站 來到樓上影城 決定看鼠來寶2 蠻有趣的劇情 這次的劇情加入鼠美眉 增添不少趣味。 在回家的捷運上 依偎在老公的肩上 看著窗外清亮的山 今天的山特別美 就像與老公一同看電影 一起回家 一起發呆 一起逗老鼠 一起看美景 每天都是情趣。 綺萱2010.01.24

橫看過去  細想未來   老婆!最重要的是 還是一句  我愛妳 故鄉2010.01.25

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】所有權之限制（三）－權利濫用原則（受讓人明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產）等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條定有明文。而不動產之使用借貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許（最高法院98年度台上字第1319號民事判決）。 2. 末查系爭土地與三樓建物原均登記為王黃秀月所有，卷附台中地院民事執行處九十五年十月二十五日通知備註欄並記載：拍賣建物為系爭「一至三層樓已保存登記部分，四至七層及後半部一至七層樓未保存登記部分，已由本院九十四年度執字第一三二五號案件之債權人乙○○承受，本件拍賣建物和未保存登記建物部分係打通使用，拍定人拍定後應自行隔間」，復有台中地院於九十四年八月三十日發給被上訴人之不動產權利移轉證書所載足稽，王黃秀月且陳稱：「因為被王大山弄得問題很複雜，所以我們就放棄房子，讓法院拍賣掉算了」，王黃秀月另於被上訴人聲請執行拍賣系爭增建物時並無異議（見一審卷三一至三二、一○三、一○二頁），則上訴人請求拆屋還地，有無違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，案經發回，宜併注意及之（最高法院98年度台上字第780號民事判決）。 【最高法院98年度台上字第1319號民事判決】 【裁判要旨】 惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條定有明文。而不動產之使用借貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許。查系爭土地原為兩造之祖父林無嬌所有，嗣由兩造之父林來益繼承，上訴人在系爭土地上建有如附圖所示Ａ部分之二層加強磚造建物，及Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等地上物，供幼稚園及倉庫使用，林來益前曾起訴請求上訴人移轉Ａ部分建物所有權及遷讓交還該建物，暨請求拆除Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分地上物，返還該土地，經第一審判決其敗訴，林來益提起上訴，第二審於九十三年四月六日言詞辯論終結，同年四月二十日判決駁回其上訴，林來益則於九十二年十二月二十二日將系爭土地出賣予被上訴人，九十三年二月六日為所有權移轉登記等情，為原審確定之事實。而上訴人陳稱被上訴人在前案曾以證人身分附和林來益之主張（見一審卷五一頁、九一頁），被上訴人亦承認知悉其父與上訴人間之訴訟等語（見原審更字卷九一頁反面），參以被上訴人係於前案第一審判決認林來益應繼受上訴人與林無嬌間就系爭土地成立之使用借貸關係，判決林來益敗訴後，在第二審言詞辯論終結前受讓系爭土地，其與林來益訂立之買賣契約，雖特別約定尾款俟現有建物拆除遷讓完畢後給付（一審卷一○六頁反面），卻不於前案擔當訴訟主張權利，而係於林來益受敗訴判決確定後未幾，再以債權相對性為由提起本件訴訟，則依前後二案當事人間之關係、被上訴人參與前案之程度暨被上訴人受讓系爭土地之時間、情節等情觀之，上訴人抗辯被上訴人明知系爭土地為伊合法使用，為規避法律規定，假借土地移轉登記於其名下，其不受使用借貸關係之拘束而提起本訴，其權利之行使顯以損害他人為主要目的乙節，是否全無可採，即非無斟酌之餘地。又上訴人表示四九五之四號土地為畸零地，只能與隔鄰即同段四九六之六號土地合併，不可能作為大樓之公共設施，而四九五之三號土地為道路用地，如何將容積供四九五之一號土地使用等語（見原審更字卷二○六頁）；另依被上訴人提出之地籍圖所示（同上卷一八九頁），四九五之一號土地與四十米道路間尚隔有四九三之二號土地，則系爭土地是否能如被上訴人所稱興建高價值之大樓，尚非無疑。乃原審未為任何調查，即採信其說詞，並以之與系爭地上物之價值（鑑價為二千六百餘萬元）相較，認上訴人因拆除地上物所受之損害較少云云，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 【最高法院98年度台上字第780號民事判決】 【裁判要旨】 惟查原審先謂：「系爭增建物自不得獨立為物權之客體，而應認一五四三建號建物所有權範圍因系爭增建物之增建而擴張，系爭增建物應屬一五四三建號建物之部分」，嗣謂：「系爭增建物占用上訴人所有之系爭土地及一五四三建號建物屋頂」，卻又謂：「王黃秀月所有之（增建）違章建築既經法院拍賣由被上訴人承受，……即應認被上訴人為該違章建築之所有權人」（見原判決第六頁三至五列、第七頁九列、第八頁六至八列），原審就系爭增建物之權屬前後認定不一，難謂無判決理由矛盾之違法。又依卷附勘驗測量筆錄、勘驗筆錄分別記載：「Ｂ部分（即上訴人所指一至七樓違章建物）有電梯一座可供一至六樓出入之用。……二、三樓之Ａ部分均有設置鋼造門，Ｂ部分二至六樓在電梯前亦有設置鋼造門」、「第一層樓後面增建物部分設有一電梯可通第二樓至第七樓」等語；稽諸上訴人抗辯：「被上訴人目前占有使用之增建部分，有一電梯存在，係興建當時留供出入使用，且依照片該部分尚有後門存在，如將圍牆拆除應即可供出入」，被上訴人迭稱：「系爭建物有電梯每一層樓可以獨立使用，後面也可以出入，所以是獨立的建物」、「這房子比較特殊，但由事實來看確實有獨立的出入口」、「系爭增建物係獨立之建物：……系爭增建物不僅後方將圍牆打通後即有獨立之出入口（現面向一片空地），且系爭增建物與隔壁被上訴人家人所有之房屋亦可自由出入，合計即有兩個獨立之出入口」各情（見一審卷四五至四六頁、原審卷四三、三○、三五、八○、八二頁），兩造均已陳及系爭增建物有電梯等留供出入使用甚明。乃原審未遑詳查，遽謂系爭增建物與系爭三樓建物間並無個別獨立之出入口，為兩造所不爭云云，要與卷證資料不符。本件事實尚未臻明確，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查系爭土地與三樓建物原均登記為王黃秀月所有，卷附台中地院民事執行處九十五年十月二十五日通知備註欄並記載：拍賣建物為系爭「一至三層樓已保存登記部分，四至七層及後半部一至七層樓未保存登記部分，已由本院九十四年度執字第一三二五號案件之債權人乙○○承受，本件拍賣建物和未保存登記建物部分係打通使用，拍定人拍定後應自行隔間」，復有台中地院於九十四年八月三十日發給被上訴人之不動產權利移轉證書所載足稽，王黃秀月且陳稱：「因為被王大山弄得問題很複雜，所以我們就放棄房子，讓法院拍賣掉算了」，王黃秀月另於被上訴人聲請執行拍賣系爭增建物時並無異議（見一審卷三一至三二、一○三、一○二頁），則上訴人請求拆屋還地，有無違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，案經發回，宜併注意及之。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

老婆: 雖然每天見面   距離見面也只有2小時  我還是很想妳 故鄉2010.01.22

老婆: 很想妳

【榕樹學堂】【留言版問題解析】因雙卡風暴之影響，導致組織改組，終止勞動契約是否有理？又以同由，由主管職調整為職員，進而發生片面調整員工薪資之效果，是否有理？ 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【問題】 本人於94年2月14日至A銀行消費金融處新竹區業務主任，職級為三職等襄理；薪資為薪台幣(以下同)每月45,300元，不料，因雙卡風暴之影響，導致組織改組，自95年12月1日起，本人也從原本之主管職，被公司調整為職員，薪資為每月25,200元；直至98年8月份才知道公司片面調整員工薪資是違反勞基法，於是本人也循規定向新竹市政府勞工處申請調解，最後因調解不成立，公司於98年10月1日資遣；本人想向A銀行請求給付:(1)自95年12月1日起至98年10月1日止之薪資差額(2)98年10月1日遣散費之差額(應以45,300元為計算基礎)，向A銀行所為之請求，否有理由? 【解析】 一、 終止勞動契約是否有理？ 按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…二、虧損或業務緊縮時。…四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。…」「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」分別為勞動基準法第11條、第16條、第17條定有明文，是有「虧損或業務緊縮時」或「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」情形之一者，雇主得依勞動基準法第16條之規定，預告勞工終止勞動契約，並依勞動基準法第16條之規定，發給勞工資遣費。惟 （一） 所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言（最高法院96年度台上字第1921號民事判決參照）；雇主僅一部歇業，仍難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約（最高法院97年度台上字第1459號民事判決參照）；至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少、人力裁減，也非屬「業務緊縮」（最高法院95年度台上字第2716號民事判決參照）。 （二） 所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之；雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇，惟依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約（最高法院98年度台上字第1821號民事判決參照）。 （三） 所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之「無適當工作可供安置時」，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖（最高法院98年度台上字第652號民事判決參照）。 從而，本案所稱「因雙卡風暴之影響，導致組織改組」，是否符合「業務性質變更」？是否符合「業務緊縮」？是否「無其他適當工作可供安置」？均與終止勞動契約是否有理有關，均有再釐清之必要。 二、 片面調整員工薪資是否有理？向A銀行所為之請求，是否有無理由？ 按工資，除不得低於基本工資外，應由勞雇雙方議定之（勞動基準法第21條第1項、臺灣高等法院88年度勞上字第56號、88年度勞上字第63號民事判決參照），片面調整員工薪資，自是不可；惟臺灣高等法院98年度勞上易字第55號民事判決亦謂：「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。且，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。」，從而本案須先查明的是，本案勞工是否有所謂默示之意思表示？如果有，縱使雇主終止勞動契約有理， 本案勞工向A銀行所為之請求，亦是無理由。 三、 由主管職調整為職員，是否有理？ 按雇主調動勞工工作，通說雖以內政部所定調職五原則為衡量標準，惟最高法院民事判決97年度台上字第1459號謂：「依勞動契約行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準。被上訴人受僱於上訴人，曾任電氣及冷氣空調技術員，調職之前，擔任運轉課組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，上訴人將被上訴人調任為保全課助理專員，負責機器維修，為原審確定之事實（見原判決第三頁倒數第十一行以下、第八頁第二行），原審未說明所憑理由，遽謂兩者工作性質完全不同，已有判決不備理由之違法，且勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。而勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主倘不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，是否不符企業經營之必要性及調職合理性，非無進一步推求餘地。原審僅以：被上訴人擔任運轉課組長及保全課助理專員，其職務俸級相同，但因工作內容不同而有不同之加給，被上訴人收入因調職而減少，被上訴人不按規定排休及與主管有言語文字之衝突，上訴人應得視情節予以申誡或記大過處分，非得作為調職原因云云，而為不利上訴人之認定，亦嫌率斷。」、98年度台上字第600號民事判決亦曰：「次查雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。且勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性。本件上訴人受僱於被上訴人，曾任電氣及冷氣空調技術員，調職之前，擔任運轉課組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，因無法妥適處理主管交辦事項，又未依規定申請變更輪休日，復自行准組員請假，更對主管有不敬文字，被上訴人為求企業團隊運作，將上訴人調任為保全課助理專員，負責機器維修，且其職務俸級相同，僅有因工作內容不同而有不同之加給，為原審所合法確定之事實，則被上訴人調動上訴人職務之行為，自難謂有違企業經營之必要性及調職之合理性與內政部調動五原則之精神。」，是雇主調動勞工工作，是否合理？應依企業經營之必要性及調職之合理性與內政部調動五原則之精神，綜合判斷之。本案，亦同。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 … 繼續閱讀 →