gs 二月 26th, 2010
【榕樹學堂】 【台灣法律網問題解析】被告於97年度違反協議書第3條，原告已提告違約金一次，嗣被告98年度又違反協議書第2條，原告可再請求違約金嗎?
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
一份離婚協議書，內容如下:「第2條:甲乙所生之三名子女權利義務行使及負擔由乙方任之0(乙方於98年提告子女撫養費)。第3條:機車部份:於95/8/11日至96/2/28日止，乙方將機車過戶完畢(未辦理完畢，甲方已提告過97提告，判乙方需給付20萬)。第4條:甲乙雙方若違反本協議書規定，應課懲罰性違約金50萬。」，被告於97年度以違約第3條規定，原告已提告違約金一次，被告於98年度又於違約第2條規定，原告可再提告違約金嗎?
【解析】
按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額（臺灣高等法院90年度上易字第657號民事判決參照）。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」分別為民法第250條、第252條所明定。
是違約金有懲罰性違約金及損害總額預定性違約金等2種，未約定懲罰性違約金者，其應視為損害總額預定性違約金。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額（是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年台上字第1915號判例參照）；至於違約金金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。另訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。
本案，被告分別於97年度違反協議書第3條及98年度違反協議書第2條，且協議書第2條與第3條，在構成要件也有所不同，自不得謂有一事不再理原則之適用（臺灣高等法院90年度上易字第657號民事判決、71年上更（一）字第473號裁判、臺灣嘉義地方法院97年度訴字第333號民事判決、臺灣桃園地方法院96年訴字第458號民事判決等參照）。又違反協議書第2條或第3條之法律效果，均為課懲罰性違約金50萬，其即載明懲罰性違約金，也無損害總額預定性違約金相關規定之適用，只能在違約金金額是否過高之問題上，予以著墨了。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 二月 26th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】專案計畫之約聘人員，其契約為定期或不定期？造成一名勞工職災致重傷，是否也有刑事責任?
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
【問題一】
我是於97年9月始任職於某技術學院任約聘人員乙職，簽訂有專計畫約聘人員工作契約書，為一年一聘，原契約簽訂期間自98年1月1日至98年12月31日，計畫乃是向教育部申請的，故今年度仍是持續性的，然在12月經本組組長上續聘簽呈，校方基於「人事費用需由學校支付，無法再聘任助理」，經校方裁示「2/1或3/1先減乙員」等理由而無法再續聘，知道此事已是1月中，因此工作至99年2月23日止，由於為非自願離職，故於2月25日向就服站申請失業給付，後就業站人員向學校人事室確認我的離職資料，但在離職原因處卻卡住了，檢附之離職證明書原因為「非自願離職，勞動基準法第十一條第二款」，就業站人員便和學校說明需請其向縣市政府進行「資遣通報」，但校方說明因我是屬約聘人員不是正式員工，因此沒有不算資遣，只能算定期契約期滿，請問這樣是正確的嗎?
我的認定是我的契約是到98年12月才對，是因向學校續聘學校因經費不足而刪減人力，我有跟校方說明我並不要資遣費，離職原因如為「非自願離職，勞動基準法第十一條第二款」，我便可於3/11請領到失業補助，但離職原因如為定期契約，我就要等到3/24才能申請，這對我的權益是否侵害了呢?但學校則堅持我是定期約滿，並要我補簽99年1-2月的定期契約書，請教各位先進我該如何處理呢?謝謝!
【問題二】
請問雇主的刑事責任，雇主在安全衛生設備上的過失，造成三人以上職災或有勞工死亡才需負擔刑事責任嗎?若雇主在安全衛生設備上的過失，造成一名勞工職災致重傷，這樣雇主是否也有刑事責任?
【解析】
【解析一】
一、 定期契約或不定期契約？
按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」分別為勞動基準法第9條、勞動基準法施行細則第6條所明定，是勞動契約，分為定期契約及不定期契約；「定期契約屆滿後，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者」或「勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者」，除特定性或季節性之定期工作不適用外，視為不定期契約。
又所謂特定性工作，乃指可在特定期間完成之非繼續性工作而言，其認定，最高法院95年度台上字第1842號民事判決：「甲○○等人於適用勞動基準法前，已分別繼續為桃園縣政府提供勞務達十二年至二年不等，其間未曾間斷，其中甲○○自八十一年四月起、乙○○自八十一年二月起、戊○○、己○○○自八十二年二月起、庚○○自八十年十月起、丑○○自八十一年五月起，即陸續擔任公有收費停車場之巡場員或相關內勤工作，長期職司桃園縣境內公有收費停車場之開單、收費等工作，為桃園縣政府管理路邊停車收費，避免停車費之流失等事宜，迄發生本件爭議時止，有桃園縣警察局提供約僱人員雇用計畫表可稽，且為桃園縣政府所不爭執，核甲○○等人受僱期間及該工作本質，非屬臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，而應屬繼續性工作之性質，兩造訂立僱用契約，就任職期間之條件，應適用勞動基準法第九條之規定為不定期勞動契約」、93年度台上字第2208號民事判決：「惟按解釋契約，不能拘泥於契約之文字，除應通觀全文，於文義上、論理上詳為推求外，並應斟酌立約時當事人之真意與事實及其他一切證據資料，以明真相實情。查上訴人自陳伊係於獲得環保署公開招標評選有關機車排氣定期檢驗等專案用計劃之訂約，方才陸續僱用被上訴人專以辦理前揭計劃中須執行之相關工作，所提與環保署簽訂之該「南區機車排氣定期檢驗專案計劃契約書」、「專案計劃評選須知暨工作計劃書」，契約屆滿日為八十九年十二月三十一日，並為原判決確定之事實。又兩造間（申○○、酉○○除外）簽訂之系爭「春迪公司定期聘僱契約合約書」，其名稱為「定期聘僱契約」，合約書第一條、第二條並載明係因環保署「八十九年度南區機車排氣定期檢驗專案計畫」而簽立，則該特定事務之執行倘具時間性，即與認定系爭僱傭契約為定期抑不定期所關至切，且如為定期契約，上訴人於期滿時通知被上訴人不再繼續聘僱，當無給付資遣費之問題。乃原審未綜觀契約全文，詳加調查審究系爭僱傭契約是否因特定事務而簽訂？及上訴人僱用申○○、酉○○是否專以辦理前揭計劃中須執行之相關工作？徒以該契約第九條記載之文字，及申○○、酉○○雖未與上訴人簽訂書面僱傭契約，但從事之工作與其餘被上訴人相同，遽認兩造間為不定期僱傭契約，殊嫌速斷。」、87年度台上字第2578號民事判決：「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作之期間超過一年者，應報請主管機關核備，並未規定未報請核備者，即應視為不定期契約。原審以上訴人僱用被上訴人張運林等二十人及徐秀華所從事者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約，進而認上訴人與被上訴人張運林等二十人間之僱傭關係迄今仍繼續存在，及上訴人與徐秀華間之僱傭關係於徐秀華生前亦仍存在，上訴人應給付被上訴人如原判決附表應給付金額欄所示之工資，顯有違誤。」可資參照。
本案，從題意及前揭判決意旨觀之，原係屬一年之特定性工作（當然，實際上仍應查看其契約內容及實際工作內容，始得適切判斷，但為便於為文計，先依題意及前揭判決意旨認定為特定性工作），嗣雖有「定期契約屆滿後，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日」或「勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思」之事實，惟因屬特定性工作，而不得適用勞動基準法第9條第2項之規定，視為不定期契約。至於有無補簽99年1-2月的定期契約書，也無礙原屬一年之特定性工作之認定。
二、 得否適用勞動基準法第11條第2款之規定？是否為非自願離職？
按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮時。」固為勞動基準法第11條第2款所明定，惟所謂業務緊縮，係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言（最高法院96年度台上字第1921號民事判決參照）。本案並非整體業務縮小範圍，而係「整體業務未縮小但無足夠經費以支應原僱用所有人員之薪資」，自不屬「業務緊縮」，以業務緊縮之由，預告勞工終止勞動契約，自屬無理；也無法依就業保險法第11條第3項：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」認定為非自願離職，只能依就業保險法第11條第2項：「被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。」之規定，視為非自願離職，準用就業保險法第11條第2項第1款：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」之規定。
【解析二】
按「違反第五條第一項或第八條第一項之規定，致發生第二十八條第二項第一款之職業災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。」「有左列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金：一、違反第五條第一項或第八條第一項之規定，致發生第二十八條第二項第二款之職業災害。…法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。」分別為勞工安全衛生法第31條、第32條定有明文。
是違反勞工安全衛生法第5條第1項：「「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害。二、防止爆炸性、發火性等物質引起之危害。三、防止電、熱及其他之能引起之危害。四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業中引起之危害。五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。六、防止高壓氣體引起之危害。七、防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學物品、含毒性物質、缺氧空氣、生物病原體等引起之危害。八、防止輻射線、高溫、低溫、超音波、噪音、振動、異常氣壓等引起之危害。九、防止監視儀表﹑精密作業等引起之危害。十、防止廢氣、廢液、殘渣等廢棄物引起之危害。十一、防止水患、火災等引起之危害。」或第8條第1項：「雇主對於經中央主管機關指定具有危險性之機械或設備，非經檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，不得使用；其使用超過規定期間者，非經再檢查合格，不得繼續使用。」之規定，致發生第28條第2項：「事業單位工作場所發生左列職業災害之一時，雇主應於二十四小時內報告檢查機構：一、發生死亡災害者。二、發生災害之罹災人數在三人以上者。三、其他經中央主管機關指定公告之災害。」之職業災害者，將被依勞工安全衛生法第31條、第32條之規定處罰。
而所稱發生災害之罹災人數在三人以上者，係指於工作場所同一災害發生勞工永久全失能、永久部分失能及暫時全失能之總人數達三人以上者而言（勞工安全衛生法施行細則第32條參照），所以不以發生死亡災害者為限；至於無死亡但發生災害之罹災人數在二人（含二人）以下者，是否會被依勞工安全衛生法第31條、第32條之規定處罰？則視是否為其他經中央主管機關指定公告之災害而定。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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gs 二月 25th, 2010
【榕樹學堂】【新政府採購法律問題】仲裁協議，廠商不遵守另提起支付命令，怎麼辦？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
仲裁協議，廠商不遵守另提起支付命令，怎麼辦？又仲裁協議如何認定成立？
【解析】
按「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」固為政府採購法第85-1條第1項定有明文，惟「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序後，如仲裁成立，視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴。」「一、按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，仲裁法第4條第1項前段定有明文。二、查本件兩造於民國92年4月22日所簽訂國立臺灣大學第二學生活動中心地下會議中心及一、二樓空間設施委託營運合約（下稱系爭合約）第16章第16.2節第1項約定：「雙方就關於本合約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本合約規定之程序提交協調委員會處理。」，另同章第16.3節第1項約定：「如爭議事項經任一方請求提付協調委員會協調後30日仍無法解決時，雙方應即以仲裁方式解決爭議。」，有原告提出之原證一即系爭合約在卷可稽。三、原告雖主張本件事件不在約定之仲裁標的範圍內云云，然查原告係依據系爭合約第7章第7.1節第1項及第2項約定請求給付欠款即權利金，有原告聲請發支付命令所提出之民事聲請狀在卷足憑，自係屬於關於系爭合約所載事項之爭議，原告此部分主張尚不足取。四、本件被告於94年7月13日委託鄭丹逢律師發函請求原告就雙方爭議事由成立協調委員會處理，有被告提出之逢諦商務法律事務所（九四）鄭律台字第０八九號函在卷可按，兩造至今仍無法解決，自符合上開約定即如爭議事項經任一方請求提付協調委員會協調後30日仍無法解決時，依上開約定，雙方應即以仲裁方式解決爭議。原告未予遵守，逕行提起本件訴訟，則被告未為本案之言詞辯論，具狀並當庭聲請裁定停止訴訟程序，即無不合。爰依首揭規定，裁定如主文。」亦分別為仲裁法第4條所明定及臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1023號民事裁定（臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2487號民事判決亦可參照）所揭示，是仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時（支付命令屬之），除被告已為本案之言詞辯論者（臺灣士林地方法院90年度訴字第863號民事判決參照）外，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁；原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。從而，仲裁協議，如一方不遵守，另行提起支付命令，被告也未為本案之言詞辯論者，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁；原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。
至於仲裁協議是否成立？則從仲裁法第1條：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」之規定。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 二月 25th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】民法第838-1條、第876條、第425-1條等3條條文間，有何不同?
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
新公佈民法838-1 和 876 、425-1，他的法律效果似涵蓋876條之法定地上權或是有情形只能依876條主張？另民法425-1條文內，同屬一人所有，可擴充解釋 838-1和878 ？不能擴充解釋，是否是因債權跟物權關係或是有較佳解釋？
【解析】
按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地
與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。」「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」分別為民法第838-1條、第876條、第425-1條定有明文。
是依前開之規定，「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時（其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同）」或「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時」或「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時」，「視為」已有地上權之設定；其地租、期間及範圍均由當事人協議定之；不能協議者，則得請求法院以判決定之。惟「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時（其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同）」，「視為」已有地上權之設定者，因建築物之滅失而消滅，但「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時」或「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時」，「視為」已有地上權之設定者，則無此規定，應予區別。
又土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，「推定」在房屋得使用期限內，有租賃關係；其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之；惟其期限不受民法第449條第1項規定之限制。
換言之，民法第838-1條、第876條、第425-1條等3條條文間，有下列不同，在適用上不可混為一談。至於其理由，其立法理由或修正理由自明，本文不再敘明。
（一） 適用要件不同
民法第838-1條係以「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時（其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同）」為其要件；第876條則以「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時」或「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時」為其要件；至於第425-1條則以「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時」為其要件。
（二） 法律效果不同
民法第838-1條及第876條，法律效果雖均為「視為已有地上權之設定」及「其地租、期間及範圍均由當事人協議定之，不能協議者，則得請求法院以判決定之」；惟民法第838-1條「視為」已有地上權之設定者，因建築物之滅失而消滅，但第876條「視為」已有地上權之設定者，則無此規定。至於第425-1條則為「土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」、「其期限不受民法第449條第1項規定之限制」及「其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 二月 25th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】以不得再婚為離婚條件，並以移轉不動產財產權予第三人所有為絛件成就之法律效果，得否逕認違反公序良俗而無效？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
由於本人名下有一間房子(婚前產)，離婚後要求我，如果我再婚，則房子給小孩，而且要去法院公證，如果目前我同意公證，但如果真的再婚呢?是否也可限制她這樣做呢?
【解析】
按民法債權契約不以有名契約為限，當事人間亦得約定互付義務之無名契約；該約定，除違反公序良俗等因而無效外，基於私法自治下之契約自由原則，仍屬有效（臺灣高等法院95年度重上字第52號民事判決參照）；且契約成立後，除附有條件，條件成就後，債權人始得請求外，當事人即應依債之本旨為給付；債務人苟未債之本旨為給付，債權人自得依約及債務不履行之相關規定向債務人請求之。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院判例69 年台上字第 2603 號參照），預立離婚契約者，與善良風俗有背，雖屬無效（最高法院50年台上字第2596號判例參照），惟以不得再婚為離婚條件，初看雖違反公序良俗，但其苟係以移轉不動產財產權予第三人（本案為當事人之小孩）所有為絛件成就之法律效果，得否逕認違反公序良俗而無效，則有所疑義（實務上，最高法院89年度台上字第2570號民事判決：「原審認上開贈與附有上訴人同意被上訴人成立二個家庭，能予一天外宿，一夫二妻之負擔，並以是項負擔違背公序良俗，而認兩造所為贈與之約定為無效，亦嫌速斷。」參照）。
從而，本案當事人間之約定，本文認為尚未違反公序良俗而無效，提問人苟再婚，自應將該房子移轉登記予小孩，提問人苟未該房子移轉登記予小孩，該小孩及債權人則得依約及民法第269條：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。」、最高法院53年台上字第1456號判例：「父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利益之契約 (民法第二百六十九條第一項之契約) ，在父母與未成年子女之間，既無贈與不動產之法律行為，自難謂該不動產係由於父母之贈與，故父母事後就該不動產取得代價，復以未成年子女名義為第三人提供擔保而設定抵押權者，不得藉口非為子女利益而處分應屬無效，而訴請塗銷登記。」之規定及意旨（未約定者補充之）向本案提問人請求之。另本案提問人亦得提出「同內容」之要約，自屬當然。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
gs 二月 25th, 2010
【榕樹學堂】【99年度政府採購裁判選輯】情事變更、國家賠償等
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【裁判摘要】
1. 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文；次按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例意旨參照）；另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
93年物價調整處理原則僅具參考性質，上訴人並不受其拘束，已如前述；且被上訴人係主張民法第227條之2第1項之情事變更原則，故其仍應就其遭受營造工程物價大幅上漲而增加物料成本，致受有損失之情形舉證證明之（臺灣高等法院98年度重上更(一)字第48號民事判決）。
2. 查兩造雖於系爭副約第4條約定：「請參照行政院92年4月30日院授工企字第09200176120號函檢附之『因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則』之『調整方式』及『範例』辦理」（見原審卷第64頁），惟因系爭副約係兩造所訂立之私法上契約，依私法自治、契約自由原則，在不違反公共秩序與善良風俗之情況下，兩造得自由約定，並據以履行；惟若發生爭執，進入訴訟程序後，則應依實體法與程序法等相關規定進行攻擊與防禦（臺灣高等法院98年度重上更(一)字第48號民事判決）。
3. 上開本公司之權益與損失費計6,433,447元，皆因貴局宜蘭工務段經辦人誣告所造成，故依法提出索賠，於法有據」等語（見原法院卷第67至68頁），核已符合國家賠償法施行細則第十七條第一項所定程式。雖該函文僅謂「依法提請賠償」等語，並未表明其係依「國家賠償法」請求賠償，惟「依法」一語解釋上尚包涵「依國家賠償法」之意旨在內，且抗告人並非法律專業人士，實無嚴苛要求其必須使用「依國家賠償法請求」等用語之必要，否則即與憲法保障一般人民訴訟權之意旨有所違背（臺灣高等法院99年度國抗字第1號民事裁定）。
4. 相對人於收受抗告人上開函文後，即於九十八年二月十七日以鐵工管字第０九八０００三七八０號函覆相對人（見原法院卷第69頁），觀其內容，除表明相對人依政府採購法規定將抗告人刊登於政府公報並無不法，僅程序略不完整外，並於說明欄第四點載明：「有關貴公司（即抗告人）函指宜蘭工務段經辦人員阻擋工程進行及誣告一節，請謹慎查明，勿蹈詆毀公務員之嫌」，足認已有拒絕抗告人賠償請求之旨，顯見抗告人確已踐行法定之協議先行程序（臺灣高等法院99年度國抗字第1號民事裁定）。
【臺灣高等法院98年度重上更(一)字第48號民事判決】
【裁判要旨】
(三)本件兩造簽訂系爭工程契約後，是否發生情事變更？該情事變更之發生，兩造得否預料？上訴人依系爭工程合約而為給付，是否顯失公平？
按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文；次按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例意旨參照）；另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件被上訴人主張兩造於契約成立後，有情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之事實，為上訴人所否認，故被上訴人就其因本件契約履行過程確已有情事變更，且該情事變更為其所無法預料，其受有損失，以及上訴人若依契約原定內容給付價金顯失公平等有利之事實，應負舉證責任。惟查：
被上訴人雖提出台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表（見本院卷第141頁），主張於系爭工程合約92年5月6日簽訂後，營造工程總物價指數有大幅漲幅發生，依系爭工程合約之原有效果，確有顯失公平情事。惟因本件被上訴人主張因系爭工程合約之履行期間物價變動而受有損失，則其所受損失要係進料價格與訂約價額之差額所生之損失，倘被上訴人於進料時未受有損失，自無理由取得漲價差額之不當利益（最高法院98年度台上字第361號、97年度台上字第1624號判決意旨參照）。而被上訴人就系爭工程究於何時訂購物料、材料成本若干等事實，迄本院言詞辯論終結時仍未舉證證明，故本院無從比較其於營造工程物價平穩期間及大幅上漲期間物料成本之差異，自難認被上訴人確有因營造工程物價大幅上漲而增加物料成本、受有損失之情事，亦難認定被上訴人依系爭工程契約之原有效果是否確有顯失公平之情形。
又被上訴人主張93年物價調整處理原則係情事變更原則之具體化展現，該原則所揭示之「貳、計算方式」可作為衡量系爭工程增加給付工程款之標準，上訴人應受拘束云云（見本院卷第428頁、第431頁）。惟因93年物價調整處理原則僅具參考性質，上訴人並不受其拘束，已如前述；且被上訴人係主張民法第227條之2第1項之情事變更原則，故其仍應就其遭受營造工程物價大幅上漲而增加物料成本，致受有損失之情形舉證證明之。
被上訴人另主張：營造公司所訂購之營造建材，會有各件工程間流用現象，營造業者所訂購之營建物材，亦不可能清楚標明用於何件工程，縱然提出購料單據，亦無法看出該單據上所購之物料究用於何件工程云云（見本院卷第134頁、第431頁之書狀、第340頁反面、第440頁反面之筆錄）。惟揆諸前開之說明，被上訴人仍無法解免其應負之舉證責任。是以被上訴人主張其得依93年物價調整指數原則作為衡量系爭工程增加給付工程款之標準，伊公司依契約、依民事訴訟法第355條（公文書推定為真正）、第278條（顯著或已知之事實）、第281條（法律上推定之事實）、第282條（事實之推定）等規定無須再舉證證明云云，即非可採。
況且上訴人於系爭工程合約92年5月16日訂約後，另與被上訴人訂立系爭副約，取代系爭工程合約內有關「物價指數調整」之相關規定，已如前述；且上訴人因而就鋼筋（骨）及混凝土等物價上漲部分，給予被上訴人1,296萬7,597元，亦為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項(一)）。故被上訴人對於其如何因物價上漲造成鉅額損失之實際情形，自應舉證證明，較符公平原則。又被上訴人雖提出部分本院或最高法院判決，為有利於其之主張乙節。因上開判決之事實與本件係營造廠商（即被上訴人）於原工程合約簽訂、施工後，曾另以系爭副約審酌物價指數調整之客觀情事，因而給予1,296萬7,597元補貼之情形略不同（至其中之本院97年度重上字第532號判決之事實雖有部分相同，惟上開判決並未判決確定），故被上訴人尚難援引上開判決而為其有利之主張，附此敘明。
從而，本件因被上訴人未舉證證明因營造工程物價大幅上漲，而增加物料成本，致其受有鉅額損失之實際情形，故其主張依民法第227條之2第1項，並以93年物價指數處理原則計算得出系爭物價調整款，請求上訴人給付上開金額云云，即非可採。至被上訴人主張最高法院66年台上字第2975號判例認主張情事變更者，不得全以物價據數為根據，尚須提出實際購料單據以佐證物價變動所生不利益等情，於現今時空背景下，是否仍有適用之餘地，恐非無據云云。因上開判例並無被上訴人所稱之不合時宜情形，亦無經最高法院決議不再援用或廢止之情事，故被上訴人上開抗辯，亦非可採。
至被上訴人另抗辯上訴人於簽立系爭副約時，約定參照行政院92年4月30日院授工企字第09200176120號函檢附之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」之「調整方式」及「範例」辦理，並未要求伊公司提出實際購買鋼筋、混凝土之購價單據以核定伊公司是否確因鋼筋、混凝土價格高漲而造成施工成本增加之不利益，故伊公司以同為行政院函頒性質同為辦理營建工程物價調整之93年物價調整處理原則之「調整方式」及「範例」計算出本件請求金額，並未逾越上訴人所能接受之物價調整款之計算方式，上訴人自無否認其正確性或拒絕適用之理由；以及上訴人抗辯伊公司未證明因物價上漲造成鉅額損失之實際情形，不得依93年物價調整處理原則計算出本件請求之金額，顯然違反誠實信用原則云云（見本院卷第424頁、第432頁之書狀）。查兩造雖於系爭副約第4條約定：「請參照行政院92年4月30日院授工企字第09200176120號函檢附之『因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則』之『調整方式』及『範例』辦理」（見原審卷第64頁），惟因系爭副約係兩造所訂立之私法上契約，依私法自治、契約自由原則，在不違反公共秩序與善良風俗之情況下，兩造得自由約定，並據以履行；惟若發生爭執，進入訴訟程序後，則應依實體法與程序法等相關規定進行攻擊與防禦，故被上訴人抗辯伊公司得以93年物價調整處理原則計算得出之金額作為請求之依據，以及上訴人有違反誠實信用原則云云，均非可採。
【臺灣高等法院99年度國抗字第1號民事裁定】
【裁判要旨】
經查，抗告人於九十八年一月十日以(八)六友字第一號函致相對人，其主旨欄載明：「為『大溪站人行天橋改建工程』，因誣告停權受害，依法提請賠償損失金額計6,433,447元」之旨，並於說明欄載明：「一依據臺北高等行政法院97年度訴字第718號判決書辦理。……二本案工程在執行中，因貴局（即相對人）宜蘭工務段經辦人執意止檔（阻擋）工程進行，雖經本公司一再懇求進場施工，乃未獲同意，並誣告將本公司列為政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報停權一年，經臺北高等行政法院判決書確定，原工程委員會審議判斷即原處分（異議處理結果）均撤銷在案，期間，使本公司權益所遭受嚴重損失6,433,447元……，茲就賠償損失金額統計表分別說明如下：……(七)上開本公司之權益與損失費計6,433,447元，皆因貴局宜蘭工務段經辦人誣告所造成，故依法提出索賠，於法有據」等語（見原法院卷第67至68頁），核已符合國家賠償法施行細則第十七條第一項所定程式。雖該函文僅謂「依法提請賠償」等語，並未表明其係依「國家賠償法」請求賠償，惟「依法」一語解釋上尚包涵「依國家賠償法」之意旨在內，且抗告人並非法律專業人士，實無嚴苛要求其必須使用「依國家賠償法請求」等用語之必要，否則即與憲法保障一般人民訴訟權之意旨有所違背。次查，相對人於收受抗告人上開函文後，即於九十八年二月十七日以鐵工管字第０九八０００三七八０號函覆相對人（見原法院卷第69頁），觀其內容，除表明相對人依政府採購法規定將抗告人刊登於政府公報並無不法，僅程序略不完整外，並於說明欄第四點載明：「有關貴公司（即抗告人）函指宜蘭工務段經辦人員阻擋工程進行及誣告一節，請謹慎查明，勿蹈詆毀公務員之嫌」，足認已有拒絕抗告人賠償請求之旨，顯見抗告人確已踐行法定之協議先行程序。是抗告人提起本件國家賠償訴訟，難認有何起訴程式不備其他要件之情事。原法院不察，認抗告人未表明其係依國家賠償法請求相對人賠償之旨，不合於國家賠償法施行細則 第十七條第一項規定，又相對人亦未認知抗告人上開函文有請求國家賠償之意，故並未依國家賠償程序處理之，自嫌率斷。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並發回原法院另為適法之處理。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。
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gs 二月 25th, 2010
【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】買受人得否向出賣人請求「因淹水無法如期居住，所生之銀行貸款利息」？立遺囑人已死亡，家屬可否拿到遺囑影印本？
文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉)
【問題】
【問題一】
新屋剛交屋，剛繳利息ㄧ個月，已打掃清理完正打算搬進去住，卻發現房屋淹水到兩公分高，我可以要求修繕外可以要求建商，支付我無法居住其間的銀行貸款利息嗎？
【問題二】
請問至法院訂立公證遺囑，是不是遺囑共計有三份，一份由訂立遺囑人留存，另一份由遺囑執行人保留，第３份則保留於法院呢？如訂立遺囑人已死亡，家屬可否拿到遺囑影印本呢？那又該如何申請影印本呢？才能詳知遺囑內容。
【解析】
按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。」「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」分別為民法第216條定有明文、最高法院48 年台上字第 1934 號著有判例及民事訴訟法第277條所明定，是損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；惟主張有利於己事實之當事人，就其事實負舉證之責任。從而本案提問人，苟擬向出賣人請求「因淹水無法如期居住，所生之銀行貸款利息」，除「債務不履行損害賠償之要件及範圍另有約定，從其約定」外，對「該銀行貸款利息是否為實際損害或所失利益」（該銀行貸款利息性質，可能為實際損害，也有可能為所失利益，實際仍應依個案事實而定）及「損害賠償是否成立」負有舉證之責任（實務上，最高法院98年度台上字第1859號民事判決可資參照）。
又「公證遺囑，除請求人外，不得請求閱覽或交付正本、繕本、影本或節本。但請求人聲明願意公開或於公證遺囑後死亡者，不在此限。公證人應於作成公證遺囑之日起十日內製作繕本一份，將其密封，於封面上記明遺囑人之人別資料及作成之年、月、日，加蓋職章後，送交全國公證人公會聯合會保存之。於有第一項但書之情形，請求人之繼受人或就公證遺囑有法律上利害關係之人，亦得向全國公證人公會聯合會查詢有無第一項之遺囑並請求閱覽。前二項之規定，於其他遺囑之公、證證，準用之。」亦為公證法第98條所明定，是公證遺囑之請求人得向公證人，請求閱覽或交付正本、繕本、影本或節本；請求人聲明願意公開或於公證遺囑後死亡者，請求人之繼受人或就公證遺囑有法律上利害關係之人，亦得向全國公證人公會聯合會查詢有無前開公證遺囑並請求閱覽。
楊春吉(故鄉)
榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
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