每月彙整：二月 2010

老婆: 過年了   依然愛妳 故鄉2010.02.11

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】土石之禁採及其違反之法律效果等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 第一項工程如係依獎勵民間參與交通建設條例或促進民間參與公共建設法辦理者，得由參與公共建設之民間機構檢具興建營運合約提出申請；如由承包廠商提出申請者，除興建營運合約外，應另附該民間機購同意書件；如由承包工程廠商之分包土石採取廠商提出申請者，除興建營運合約及民間機構同意書外，應加附承包工程廠商之分包契約（臺北高等行政法院98年度訴字第1190號判決參照）。 【臺北高等行政法院98年度訴字第1190號判決】 【裁判意旨】 七、有關原告有無符合土石採取法第3 條第1 項但書各款例外規定之情形？ (一)按「依本（土石採取）法第3 條第1 項第1 款規定採取少量石供自用者，應以人工採取，其採取總量以2 立方公尺為限。」「按本（土石採取）法第3 條第1 項第2 款規定「實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及工程就地取材有剩餘土石外運者，應填具申請書（附件二）報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並應於每月五日前將上月外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」「因天災事變緊急搶修公共工程所需土石者，應依下列規定辦理：……二、採取地點位於私有土地者，應洽請土地所有人、使用人或管理人同意後採取，並報直轄市或縣（市）主管機關備查。前項採取人應於每月五日前將上月土石採取數量申報直轄市或縣（市）主管 機關轉報中央主管機關備查。」「政府機關辦理重要工程所需土石者，由工程主辦機關檢具土石流向管控計畫及本法第十條第一項第一款、第三款至第五款書件，依同條第三項辦理後，申請中央主管機關核定並公告劃定區域及採取期間。 前項工程所需土石如由承包廠商提出申請者，應另檢具工程主辦機關同意書件；如由承包工程廠商之分包土石採取廠商提出申請者，除工程主辦機關同意書件外，應加附承包工程廠商之分包契約。第一項工程如係依獎勵民間參與交通建設 條例或促進民間參與公共建設法辦理者，得由參與公共建設之民間機構檢具興建營運合約提出申請；如由承包廠商提出申請者，除興建營運合約外，應另附該民間機購同意書件；如由承包工程廠商之分包土石採取廠商提出申請者，除興建營運合約及民間機構同意書外，應加附承包工程廠商之分包契約。依第一項規定核定之採取人於劃定區域內採取之土石，僅供該工程使用，不得運往他處或對外銷售；違反者，中央主管機關應廢止其核定」採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第2 條第1 項、第3 條、第5 條及第6 條分別有明文規定。準此，採取土石法第3 條第1 項但書規定之例外情形，仍應依上開規定辦理，始為合法。 (二)本件採取土石面積達698 平方公尺、深度約6.5 公尺，已如前述，採取總量逾2 立方公尺，本件繫案地坑洞之規模已顯非以人工採取所能輕易達成。且原告未經目的事業主管機關核准或許可其採取，並報直轄市或縣（市）主管機關備查，即採取土石，自不符合前揭採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第2 條、第5 條、第6 條規定及採取土石法第3 條第1 項但書規定，自無從據以免責。 八、原告明知採取土石應經主管機關許可（見訴願卷第25頁97年7 月4 日警察局調查筆錄），而未經申請許可，擅自採取土石之行為，核係違反土石採取法第3 條第1 … 繼續閱讀 →

老婆: 路  還是要走的  縱使前方滿是…..  我也陪妳   衝出血路  迎向未來的光 故鄉2010.02.10

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】促參之抵稅、聲請停止執行等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 上訴意旨主張之促進產業升級條例、獎勵民間參與交通建設條例及促進民間參與公共建設法之免稅規定，均無如上述「用於與其創設目的有關活動之支出」之要件；而上訴意旨另援引之財政部84年10月18日臺財稅第841653319號函所揭示之平均地權債券利息、公共建設土地債券利息及免計入所得額課稅之投資收益，亦因收入本身即屬法律規定之免稅所得，與本件關於教育、文化、公益、慈善機關或團體本身之所得及其所附屬作業組織之所得，須符合上述支出規定始得免納所得稅之規範不同；故上訴意旨據以主張系爭資產為折舊之提列，無重複提列、雙重優惠情事，進而為原審判決違反租稅公平及租稅法定原則之指摘云云，核無可採（最高行政法院96年度判字第01862號判決）。 2. 查行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，行政法院得依受處分人或訴願人之聲請裁定停止執行。行政訴訟法第116條第3項前段固定有明文。惟查行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫之情事為斷。至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。惟查本案係相對人為因應國際間可能發生之新型流感重大疫情，推動建廠自製流感疫苗計畫，減除流感來臨時所生之威脅與風險，顯為維護重大公共利益所必要。且原處分予以執行，如抗告人受有損害，依一般社會通念，並非不能以金錢補償之（最高行政法院96年度裁字第00464號裁定）。 【最高行政法院96年度判字第01862號判決】 【裁判意旨】 經查：（1）本件上訴人因82至85年度之結餘款未符合免稅標準第2條第1項第8款前段規定，原應課徵所得稅，故依同款但書規定，申請結餘經費核准作為建院計劃用途保留款，用以購建醫療大樓、建物附屬設施、醫療儀器、交通設備及辦公設備等資產，並已向主管機關報備保留計劃之執行，以符合免稅規定；故嗣後如再允許提列系爭資產折舊，自有重複列報之嫌，違反租稅公平原則等情，已經原審判決依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由及法律意見，依上開本 院見解，自無違反所得稅法第24條所揭櫫之收入與成本費用配合原則；亦無上訴意旨所稱將免稅要件及課稅要件混淆之適用法規不當及不適用法規情事。又系爭資產既因已為資本支出之列報，而不得再重複為折舊費用之提列，故上訴意旨 執所得稅法第50條至第58條及查核準則第95條關於提列折舊之規定，指摘原審判決違法云云，自無可採。（2）又依前述本院見解，可知，財政部84年函釋關於：「財團法人醫院或財團法人附屬作業組織醫院為醫療用途所購置之資產全額列為購置年度與其創設目的活動有關之資本支出者，以後年度不得再提列折舊。」之闡述，非僅限於免稅標準第2條之1，尚及於同標準第2條第1項第8款規定；且此款規定之適用，依前述83年12月30日修正前後規定內容，亦無不同；故原審判決於本件予以援引，即無適用法規不當或違反溯及既往原則之違法，上訴意旨據以指摘，亦無可採。（3）再系爭資產，係因其購置之款項已經提前於款項結餘年度列報資本支出，並因該資本支出之列報等因素，使上訴人於該結餘款發生年度符合免稅標準第2條第1項規定，其所得得免納所得稅，因而認系爭資產不得再為折舊費用之提列，已如前述，故縱系爭資產嗣經列為基金財產，亦與其得否為折舊之提列無影響；故上訴意旨據將結餘款轉為基金總額再支出購置固定資產之不同事實，執租稅公平原則及司法院釋字第38 5號解釋所闡述之權利與義務不得任意割裂原則為指摘，並無可採。至原審判決就上訴人在原審此一主張，雖未予以論述，然因與判決結論無影響，故原審判決仍應予維持。（4）另本件係因教育、文化、公益、慈善機關或團體本身之所得及其所附屬作業組織之所得，欲免納所得稅，須符合免稅標準第2條第1項第8款：「其用於與其創設目的有關活動之支出，不低於基金之每年孳息及其他經常性收入百分之八十者，但經主管機關查明函請財政部同意者，不在此限。」之規定，並因上訴人本質上係因提前列報系爭資產之資本支出，故未准再重複為折舊費用之提列，均已詳如前述。至上訴意旨主張之促進產業升級條例、獎勵民間參與交通建設條例及促進民間參與公共建設法之免稅規定，均無如上述「用於與其創設目的有關活動之支出」之要件；而上訴意旨另援引之財政部84年10月18日臺財稅第841653319號函所揭示之平均地權債券利息、公共建設土地債券利息及免計入所得額課稅之投資收益，亦因收入本身即屬法律規定之免稅所得，與本件關於教育、文化、公益、慈善機關或團體本身之所得及其所附屬作業組織之所得，須符合上述支出規定始得免納所得稅之規範不同；故上訴意旨據以主張系爭資產為折舊之提列，無重複提列、雙重優惠情事，進而為原審判決違反租稅公平及租稅法定原則之指摘云云，核無可採。又教育、文化、公益、慈善機關或團體與一般營利事業之所得稅課稅規定，本不儘相同；而否准系爭資產之折舊提列，既係基於收入與成本費用配合原則，故上訴意旨執稅捐之體系正義為指摘，更屬誤解，而無可採。 【最高行政法院96年度裁字第00464號裁定】 【裁判要旨】 一、本件抗告人於原審聲請意旨略謂：相對人依據促進民間參與公共建設法法暨相關法規辦理「徵求民間自行規劃申請疾病管制局流感疫苗自製計畫BOO案」（下稱本案），於民國94年12月13日發布政策公告，嗣於95年1月13日發布補充修訂公告及審核作業規定，95年1月23日公告截止，計有GlaxoSmithKline Biologicals S.A.（下稱GSK）、AkzoNobel N.V.（下稱Akzo Nobel）、抗告人及瑞安生寶企業聯盟4家投資人提出申請。相對人於95年3月9日召開審核會議評定結果，GSK為最優申請人，Akzo Nobel為次優申請人，並於95年3月10日以衛署疾管企字第0950004063號函通知各投資申請人。抗告人不服提出異議，請求相對人撤銷審核結果，改判定GSK及Akzo Nobel為不合格申請人，判定抗告人為本案最優申請人；救濟程序確定前，停止本案所有程序等，遭相對人以95年4月26日衛署疾管企字第0950005818號函駁回，復於95年4月28日向行政院公共工程委員會提起申訴。相對人辦理本案有諸多重大違法之處，抗告人於95年4月28日向公共工程委員會提出申訴時，即請求該會命相對人停止執行，嗣並多次以言詞及書面為此訴求，惟該會迄未予處理。抗告人近日得知Akzo Nobel最長60日之議約期間已屆滿，但相對人給予額外之議約期間，違反本案審核作業規定第4.1條關於議約之規定。且雙方議約已結束，Akzo Nobel隨時將與相對人簽約，一旦簽訂投資契約造成事實，非但抗告人之權利有不能實現或甚難實現之虞，甚至危及國人之生命安全。故原行政處分之合法性顯有疑義，其執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，且非為維護重大公共利益所必要，抗告人聲請裁定相對人關於本案審核會議之審核結果與95年3月10日衛署疾管企字第0950004063號函之效力、執行與程序之續行，包括但不限於申請、審核、議約、簽約與履約程序，於行政院公共工程委員會促字第0950003號申訴案暨後續行政訴訟程序確定前，應停止執行云云。原審法院則略以：經查「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」、「審議判斷，視同訴願決定。」促進民間參與公共建設法第47條第1項、政府採購法第83條分別定有明文。本件依相對人94年12月13日發布之本案政策公告：「．．．伍、公告事項：．．．二、公告案性質摘要：．．．(三)政策需求：．．． 新型流感大流行發生時， 該廠應可於3個月內有償提供至少涵蓋台灣四分之一人口以上之疫苗。工廠尚未建置完成開始生產前，若發生新型流感大流行，該公司有責任協助政府有償獲上述數量之疫苗（國外廠房生產或簽約採購保證供應）。 因緊急需要生產特殊抗原之疫苗，廠商有義務協助生產（95年1月13日發布補充修訂公告修正為： 因緊急需要生產特殊抗原之流感疫苗，廠商有義務協助生產）。」本案審核作業規定前言：「為有效運用府與民間資源，．．．以民間自備土地、自行投資興建營運之方式參與流感疫苗自製計畫，期能．．．有效達成行政院93年11月通過之『規劃流感疫苗自製計畫』，並建立國內流感疫苗自製能力。」等內容以觀，足見本案係為因應國際間可能發生之新型流感重大疫情，由於我國內現無流感疫苗自製之技術與設施，唯恐屆時無法自各國購得疫苗，危及國民生命並嚴重影響國家整體安全，因此推動建廠自製流感疫苗計畫，減除流感來臨時所生之威脅與風險，顯為維護重大公共利益所必要。本件抗告人未獲相對人之審核委員會評選為最優申請人或次優申請人，無法與相對人商訂投資契約內容進而簽訂合約，所生未能參與本案投資利潤之損失，此部分損害日後並非不能以金錢賠償而回復之。且抗告人為國內現在正常營運中之公司，其未能參與本案投資，同時亦免除額外之設廠、研發等相關規劃之支出，對於其既有之營運並無影響，要無原處分之執行將發生難於回復之損害，而有急迫情事可言。抗告人僅因質疑相對人辦理本案有違法之處，聲請在行政救濟程序確定前，停止原處分之效力、執行與程序之續行，包括但不限於申請、審核、議約、簽約與履約程序，就此關係國家防疫及國民全體生命安全之疫苗自製計畫將因而全面停頓，實難謂與公益無重大影響。其停止執行之聲請，即不應准許，因予裁定駁回抗告人之聲請。 二、本院經核原裁定尚無違誤。抗告意旨猶執詞略謂：AkzoNobel使用之細胞培養疫苗技術，目前有無法克服之致癌風險，且Akzo Nobel疫苗無法在3年內上市，是原處分執行非但無法維護重大公共利益，反而戕害重大公共利益，抗告人 於原審提出此主張，惟原裁定對於前述致癌風險與重大公共利益之關係，隻字未提，顯有不備理由之違法。又公共工程案件中若政府在招商階段違法，政府採購法第85條第3項未規定廠商得向政府請求所失利益，而前開規定亦為促進產業 升級條例第47條第1項所準用，是相對人一旦違法簽約，抗告人日後即使獲得本案勝訴，依法亦不能向相對人請求賠償所失利益。原裁定認為抗告人未能參與投資之利潤損失，日後並非不能以金錢賠償而回復云云，與現行法規有違，顯有 錯誤。且原處分繼續執行，將使國內流感疫苗公費市場由Akzo Nobel獨占，抗告人將面臨倒閉之命運，對於抗告人之經營、佈局與發展具有致命性之傷害，因此抗告人主張之損害，包括公司未來發展與市場占有率之長遠影響，並非限於 本BOO案銷售流感疫苗所能獲取之利潤，惟原裁定對此隻字未提，亦有不備理由之違法，爰請廢棄原裁定等語。然查行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，行政法院得依受處分人或訴願人之聲請裁定停止執行。行政訴訟法第116條第3項前段固定有明文。惟查行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫之情事為斷。至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。惟查本案係相對人為因應國際間可能發生之新型流感重大疫情，推動建廠自製流感疫苗計畫，減除流感來臨時所生之威脅與風險，顯為維護重大公共利益所必要。且原處分予以執行，如抗告人受有損害，依一般社會通念，並非不能以金錢補償之。從而，抗告人以其對法律上見解之歧異，指摘原裁定為不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) … 繼續閱讀 →

老婆: 生命有妳相伴    才有價值   生活有妳依偎  點滴始有樂趣 故鄉2010.02.09

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】促參與環境影響評估程序之違法等  文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 依促進民間參與公共建設法成立之ＢＯＴ案件，不論在招商、興建、營運，以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促進民間參與公共建設法第5章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中該法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，主辦機關並得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運，必要時亦得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當。則被告與參加人所簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，實具行政契約之性質，被告在政府管理監督及調整契約內容機制上，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設，故被告與參加人就系爭開發案，實具有共同為開發行為之性質，而非單純由參加人為開發行為。 2. 由上開黃金海開發計畫觀之，其開發面積將近系爭開發案開發面積2倍，且兩開發案性質相近，黃金海開發計畫已通過環境影響評估審查，並取得開發許可，雖逾期未開工，然已經開發單位依法提出環境現況差異分析及對策檢討報告送環保署審查在案，並未停止該開發案，足認該開發計畫係屬規劃中之計畫，依前揭法令規定，參加人製作系爭開發案之環境影響說明書時，自應將黃金海開發計畫與系爭開發案相互關係或影響記載在說明書中，然參加人所提出之系爭開發案之環境影響說明書，並未記載黃金海開發計畫，而被告於上開審查時，亦疏未注意，未將是項背景值一併納入作為詳估之考量，已屬違法。 3. 核與前揭法令規定應記載之調查項目及權數不符，被告未命參加人補正，即逕為審查，自有違誤。 【高雄高等行政法院98年度訴字第47號判決】 【裁判意旨】 又查，案外人德安開發股份有限公司（以下簡稱德安公司）依促進民間參與公共建設法第46條規定，於92年7月16日向被告申請投資經營「杉原海水浴場」，嗣經被告於93年9月13日評定德安公司為上開投資案之最優申請人，而由德安公司依該開發案申請須知及公司法等相關法令規定，成立特許公司（美麗灣渡假村股份有限公司即參加人）負責本案之開發及營運業務，並由參加人與被告於同年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以ＢＯＴ（設定地上權50年）方式進行開發，由參加人負責投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予被告，且參加人須支付開發權利金500萬元及自營運開始日起每年應繳納營業總收入2%之營運權利金給被告等情，業據本院96年度訴字第647號環境影響評估法事件查明在案，此有該判決影本附卷可參。按依促進民間參與公共建設法成立之ＢＯＴ案件，不論在招商、興建、營運，以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促進民間參與公共建設法第5章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中該法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，主辦機關並得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運，必要時亦得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當。則被告與參加人所簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，實具行政契約之性質，被告在政府管理監督及調整契約內容機制上，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設，故被告與參加人就系爭開發案，實具有共同為開發行為之性質，而非單純由參加人為開發行為。準此，被告既為系爭開發案之目的事業主管機關，且就該開發案具有共同開發行為，則其審查系爭開發案之環境影響評估報告有關事項時，自有環境影響評估法第3條第2項之適用，其機關代表之委員應迴避表決以確保審查之公正性。又按「本會置委員15人，任期2年，期滿得續聘（派）之。前項委員除主任委員及副主任委員為當然委員外，有關機關代表3人，由本縣環境保護局局長、本府城鄉發展局局長及農業局局長兼任；其餘委員10人，由主任委員就具有環境影響評估相關學術專長及實務經驗之專家學者中遴聘。」「本會之委員會議，應有全體委員過半數之出席始得開會，應有出席委員過半數之同意始得決議，正反意見同數時，由主席裁決之。」臺東縣政府環境影響評估審查委員會組織規程第4條及第7條第1項分別定有明文。查，第6屆臺東縣政府環境影響評估審查委員會委員共15名，其中鄺麗貞為臺東縣政府縣長，彭德城為副縣長，黃明恩為環境保護局局長，許士元為城鄉發展局局長，廖復山為農業局局長，渠等依上開組織規程規定分別為當然委員及機關代表，此有該委員會委員名單附卷為憑。則渠等5人既屬目的事業主管機關委員，揆諸前揭法條規定及說明，被告就系爭開發案為審查環境影響評估報告有關事項時，上開5人自應迴避。然查，被告97年7月22日府環水字第0976101385B號公告之「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」審查結論，係由其環境影響評估審查委員會第5次審查會議決議通過，而該次審查會共有9名委員出席，其中彭德城、黃明恩、許士元及廖復山為目的事業主管機關委員，於該委員會審查系爭開發案環境影響評估報告有關事項時，依前揭規定應迴避決議，則上開審查會出席委員扣除應迴避之委員後，僅剩5名委員出席，不足全體委員半數，依上開組織規程第7條第1項規定，自不得為決議，則因上開委員未依法迴避，所為上開審查結論，其程序即屬違法。 （五）又按「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。前項環境影響說明書應記載下列事項：．．．六、開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況。」環境影響評估法第6條第1項、第2項第6款定有明文。再按行為時開發行為環境影響評估作業準則附表5已就上開環境影響評估法第6條第2項第6款所指「開發行為可能影響範圍」及「各種相關計畫」加以規定，即該可能影響範圍係指開發場所內、開發行為半徑10公里範圍內或線型式開發行為沿線兩側各5百公尺範圍內；而各種相關計畫係指規劃中、施工中及已完成之各計畫。查，距離系爭開發案約5百至6百公尺處，有案外人黃金海育樂事業股份有限公司（下稱黃金海公司）規劃之「臺東都蘭灣黃金海休閒渡假村開發計畫」（下稱黃金海開發計畫），該開發計畫類別為遊樂區之開發，開發面積為113,208平方公尺，而上開計畫於89年2月24日通過環保署審查，並於90年12月10日取得目的事業主管機關交通部觀光局之開發許可，因該開發案逾3年未開工，依原審結論及環境影響評估法第16條之1規定，應提出環境現況差異分析及對策檢討報告送環保署審查完成，始得實施開發行為，嗣經黃金海公司提出環境現況差異分析及對策檢討報告送環保署審查，經環保署於97年12月24日審查結果，命開發單位補充及修正部分內容後，再送審查等情，此有上述開發計畫案件摘要、聯外道路系統圖、環境現況差異分析及對策檢討報告專案小組第3次審查會議紀錄等影本附本院卷（詳見原證47至49及參證10、11）為憑，洵堪認定。則由上開黃金海開發計畫觀之，其開發面積將近系爭開發案開發面積2倍，且兩開發案性質相近，黃金海開發計畫已通過環境影響評估審查，並取得開發許可，雖逾期未開工，然已經開發單位依法提出環境現況差異分析及對策檢討報告送環保署審查在案，並未停止該開發案，足認該開發計畫係屬規劃中之計畫，依前揭法令規定，參加人製作系爭開發案之環境影響說明書時，自應將黃金海開發計畫與系爭開發案相互關係或影響記載在說明書中，然參加人所提出之系爭開發案之環境影響說明書，並未記載黃金海開發計畫，而被告於上開審查時，亦疏未注意，未將是項背景值一併納入作為詳估之考量，已屬違法。 （六）末查，系爭開發案使用之基地為臺11線與卑南鄉花東海岸所圍出之區域，呈現南北向狹長內灣型海岸，景觀以沙灘及海域為主乙節，有該開發案環境影響說明書附卷可稽。按環保署96年8月2日環署綜字第0960058664A號公告之海洋生態評估技術規範第4點第2款及第3款規定「海洋生態調查、分析，其作業內容、方法參考附件2辦理。」「海洋生態影響評估，應依開發行為對海洋生物棲息環境變動的影響、重要物種影響等，進行海洋生態影響分析與預測，並對生態影響進行綜合評估分析，評估內容參考附件3辦理。」又依上開規範附件2第2點規定，海洋生態調查項目計有：微生物、葉綠素a、基礎生產力、植物性浮游生物、動物性浮游生物、底棲動物、固著性植物（海藻、海草）、魚類（成魚、魚卵及仔稚魚）、爬蟲類、鳥類、哺乳類及漁業資源等12項調查項目。而上開規範附件3第3點第3款規定，影響預測摘要說明之項目計有：水質、底質變動、海域生產、海域植物、海域動物、漁業資源等6項；另同附件3第3點第4款規定，施工期間（或營運期間）生態變動與影響程度綜合評估，其中水質、底質、海域植物之權數均為15-20，海域動物（含保育種類）權數為15- 30、漁業資源權數為20-30。然查，系爭開發案之環境影響說明書，其中海洋生態調查項目漏未為微生物、葉綠素a、基礎生產力、固著性植物、爬蟲類、鳥類、哺乳類及漁業資源等調查項目；又影響預測摘要說明則漏未記載底質變動、海域生產及漁業資源等項目；另生態變動與影響程度綜合評估漏未記載底質權數及漁業資源權數，而水質權數設定為25，超過法定權數20，海域動物權數設定為60，超過法定權數30等情，此有系爭開發案環境影響說明書附卷足稽。核與前揭法令規定應記載之調查項目及權數不符，被告未命參加人補正，即逕為審查，自有違誤。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】申請保證金之發還等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 臺北縣政府置前開招商文件所定簽約時程於不顧，任歐信公司所繳申請保證金在契約未簽訂之前，未能取回，豈係法理之平，從而，自誠信原則以論，前開招商文件第3.7.3有關「申請保證金之有效期限」之規定及3.4.6有關「申請文件有效期限」之規定，均應認定係為保障最優申請人因主辦機關之遲延致未能完成簽約時之規定，始符正義公平。 【最高行政法院98年度判字第635號判決】 【裁判意旨】 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：(一)關於歐信公司請求返還申請保證金5,000萬元部分： 、歐信公司已為本計畫之最優申請案件申請人，已完成議約、歐信公司基於最優申請案件申請人之地位已提送投資執行計畫書，且臺北縣政府已同意投資執行計畫書，所爭執者，即為「完成簽約」之時程。又兩造於原審法院準備程序中均陳明兩造對於本計畫未曾聲明終止或解除，記明在卷。準此，本件即無類推適用民法終止契約或解除契約回復原狀之餘地，兩造之爭執點，端應依招商文件中之規定尋求其解決依循，要無疑義。 、依招商文件第壹部申請須知第三章「申請作業規定」下3.7有關「申請保證金」之規定項下，有3.7.5「申請保證金之發還」之約定，其規定：「有下列情形之一者，主辦機關應於該情形發生後通知該申請人，並於該申請人申請發還保證金後30日內無息發還其申請保證金。1.申請人經甄審會決議確認未通過資格審查。2.除最優申請案件申請人及次優申請案件申請人之外之申請人，於接獲未入選通知後，3.次優申請案件申請人於主辦機關與最優申請案件申請人完成簽約程序，並獲主辦機關通知後。4.最優申請案件申請人於其成立民間機構，並依本申請須知規定繳交履約保證金及完成簽約程序後。」等語，查歐信公司為本計畫之最優案件申請人，自無前開第1至第3點規定之適用；而兩造所爭執者，即為臺北縣政府未與歐信公司依招商文件所定時程簽約，從而，本件亦無前開第4點規定之適用。 、歐信公司主張其請求返還之請求權基礎之一，即為：本計畫之簽約因逾越招商文件3.7.3有關「申請保證金之有限期限」及第3.4.6有關「申請文件之有效期限」規定之有效期限，而自動失效。茲就此項主張，臚述如下： 、按招商文件3.7.3有關「申請保證金之有效期限」，規定為：「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」；而第3.4.6條「申請文件有效期限」則規定為「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」 、上開規定，其意旨應在於防止臺北縣政府對於系爭（BOT）計畫之簽約陷於無限期之停頓，藉以保障參與計畫之最優申請人之權益，此從上開規定特別註明「有效期限」自明。且自前述有3.7. 5有關「申請保證金之發還」之規定以觀，其規範射程未及於參與本計畫之最優申請人完成議約後，臺北縣政府遲未與其簽約時，其所繳交之申請保證金如何返還之問題，基於契約雙方地位對等之法理，應為如此之解釋，始符招商文件上開規定之本旨。 、本件歐信公司業依招商文件，於94年10月28日經甄選委員會評定為為本計畫最優申請人，臺北縣政府且於94年11月3日發函通知歐信公司被評定為最優申請人，兩造旋即依招商文件規定，進行議約，並完成議約程序；臺北縣政府亦於94年12月12日以北府水污字第0940850786號函知歐信公司，確認本計畫議約完成；94年12月19日臺北縣政府再以北府水污字第0940859087號函核定歐信公司所提出之投資執行計畫書。凡此，均為臺北縣政府所不爭執。而依本計畫申請須知第5.1.2.4條規定及「本計畫作業時程表」、「本計畫甄審作業流程圖」所定時程，投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即臺北縣政府94年12月19日發函通知歐信公司同意投資執行計畫書後10日內依約完成，此亦為臺北縣政府於原審法院準備程序期日，所不爭執，似此，臺北縣政府置前開招商文件所定簽約時程於不顧，任歐信公司所繳申請保證金在契約未簽訂之前，未能取回，豈係法理之平，從而，自誠信原則以論，前開招商文件第3.7.3有關「申請保證金之有效期限」之規定及3.4.6有關「申請文件有效期限」之規定，均應認定係為保障最優申請人因主辦機關之遲延致未能完成簽約時之規定，始符正義公平。 、臺北縣政府雖辯稱：申請須知3.7.3的申請保證金之有效期限之規範意旨，旨在避免參與本計畫之民間機構所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效之情形云云；但查： 申請須知第3.7.3條之規定，並無「申請保證金之有效期限於所提供之保證金為證券或票券」等之文句； 若依臺北縣政府前開抗辯，則申請人不得以有效期限不足300天之證券或票券或銀行保證書或擔保信用狀等替代現金做為申請保證金，豈非適足證明申請人提供現金做為申請保證金之有效期限僅有300天；從而，主辦機關之臺北縣政府得持有申請保證金之權利期間僅有300天，逾此有效期限，即無再繼續持有申請保證金之法律上原因至明。 、按依招商文件第3.4.4條規定：「受理申請文件期間，自本招商文件公告日．．．至94年9月12日下午14時止」，惟本計畫在94年9月9日第三次補充公告時將申請文件之截止日期延至94年9月26日下午14時整；因此，申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7月23日為屆滿日，逾期即自動失效。查：臺北縣政府雖抗辯95年8月28日答辯狀所檢附之95年6月22日北府水管字第0950430881號函即為其請求歐信公司順延申請文件及申請保證金之要求函云云；但查上開函係針對歐信公司委請環球普蓋茨法律事務所代歐信公司請求臺北縣政府返還申請保證金及備標損失補償之覆函，而非請求歐信公司順延申請文件及申請保證金之函文，有該函附卷可稽，臺北縣政府此項抗辯要屬空言無憑。準此，臺北縣政府既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與歐信公司簽訂本計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7月23日以後自動喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約。 、次按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149條定有明文。又「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」亦為民法第179條所明定。本件臺北縣政府持有系爭申請保證金，因申請須知第3.7.3所規定之「申請保證金之有效期限」及3.4.6所規定之「申請文件之有效期限」業於95年7月23日屆滿，而失其再持有之法律上原因，歐信公司主張依民法第179條規定，請求返還系爭申請保證金及自起訴狀（繕本）送達臺北縣政府翌日即95年8月23日起算之法定利息，要屬於法有據，應予准許。(二)關於歐信公司請求補償因臺北縣政府行政行為所遭受之一切損失部分： 歐信公司主張其本項請求之依據為國家賠償法第2條；惟按國家賠償法第2條第2項規定其本質為侵權行為，核與契約債務不履行異其要件，要雖引為債務不履行損害事實之賠償請求權基礎，且行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係，核與公權力之行使所衍生之國家侵權行為或怠於行使公權力無涉，本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。歐信公司以臺北縣政府不遵守申請須知所規定的簽約時程，援引國家賠償法之規定，請求臺北縣政府賠償其備標損失2,633萬2,927元及其遲延利息云云，於法不合，不應准許，應予駁回。 歐信公司另主張臺北縣政府抗辯其得類推適用行政程序法第146條第1項規定，不論其類推適用之真意為何，應可合理推論臺北縣政府業已默示同意補償歐信公司因臺北縣政府之行政行為所遭受之一切損失。因此，歐信公司謹就請求給付備標費用等損失計2,633萬2,927元部分，追加行政程序法第146條第2項為請求權基礎云云；惟按「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對於公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約（第1項）。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之（第2項）。」行政程序法第146條第1項及第2項定有明文。本件臺北縣政府未聲明終止本招商計畫，而參考其援用行政程序法第146條第1項之規定所為之抗辯略以：近來民意對BOT案涉及重大公益有所顧慮，臺北縣政府於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，雖自議約迄今逾8月有餘，而比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則。參照行政程序法第146條對於行政機關得片面終止契約之規定，可推論行政機關於簽約前應享有相當之猶豫期間，自屬舉重以明輕之法理；歐信公司片面斷言臺北縣政府無簽約意圖，而一再違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠實信用原則，欠缺保護之必要性等語。可知臺北縣政府並無調整或終止本計畫之行為至明。又查行政程序法第146條第1項所規範之調整或終止契約之主動權，完全操之於行政機關，歐信公司要無主張類推適用之餘地，歐信公司此項主張，顯屬無據。綜合上述，本件兩造雖均未終止或解除本計畫之進行，但歐信公司所繳交之申請保證金因逾有效期限而自動失效，臺北縣政府已失其持有之法律上原因，自負有返還之義務，歐信公司依行政程序法第149條準用民法第179條規定請求返還及自起訴狀繕本送達臺北縣政府翌日起算之法定利息，自屬有據，應予准許；至其請求損失賠償一節，因以國家賠償為其主張之請求權基礎，核與行政契約要件不合，且無類推適用行政程序法第146條第2項規定請求賠償可言，其此部分主張，尚屬無據，應予駁回等語。 五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴人歐信公司就其受不利益判決部分，仍執前詞並主張略以：(一)、原判決一方面認定兩造間因可歸責於臺北縣政府之事由致逾簽約時程尚未簽署本計畫「投資契約」「申請文件及申請保證金已均．．．自動喪失效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約」，則原審本應據此事實認定，適用行政程序法第139條規定，認定兩造間尚未締結行政契約而無契約關係存在，但原判決另方面卻又稱「行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係．．．本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。」是有應適用而未適用行政程序法第139條之違法。(二)、原判決一方面認為依促參法訂定之BOT契約具公權力行使之性質，非屬私法契約而應為行政契約，則為執行促參法BOT案件，於投資契約簽訂前所進行之公告招商、審標、開標、議約等行政程序，均屬公權力行使性質之行政行為，但原判決另方面卻又認為被上訴人急於簽訂本計畫投資契約係「核與公權力之行使所衍．．．怠於行使公權力無涉」，是有判決理由矛盾之處。又原判決已認定BOT案投資契約應受政府公權力之監督、介入、管控、調整，否定私法上之「契約自由」原則；依原判決如此見解，則投資廠商與政府並非居於平等地位及契約自由原則協議、簽訂及執行投資契約，但另方面原審卻又以「行政契約之債務不履行係兩造立於平等地位所衍生違反合意之法律關係．．．本件既屬行政契約簽約爭議，即不生國家賠償問題。」為由駁回歐信公司請求，亦有判決理由矛盾之違法。(三)、臺北縣政府應於94年12月29日與歐信公司簽訂投資契約，且自本企業聯盟申請人授權代表歐榮公司以95年3月2日（95）歐榮字第030201號函示催告臺北縣政府簽約時程，至同5月2日即已逾上開法律規定之2個月，顯見歐信公司已無簽訂本計畫投資契約之意願，應視為臺北縣政府決意終止本計畫之執行。臺北縣政府自94年12月29日迄今從未通知歐信公司辦理簽約，此後歐信公司數度以電話、會議及正式公函，請求催告臺北縣政府示下簽約日期時，但臺北縣政府對於歐信工程股份有限公司之簽約催告依然不給予任何回應，長期擱置本計畫，放任歐信公司之申請文件及保證金均逾300日有效期限而失效，足證臺北縣政府決定終止本計畫之執行。臺北縣政府現任縣長乙○○縣長於競選縣長期間即以反對BOT案為政見，其當選就任後，臺北縣政府即正式終止招商程序中之「臺北縣環狀捷運線BOT案」，此有臺北縣政府官方網站新聞稿可憑。另由桃園縣政府官方網站訊息中心引用中國時報《三鶯地區○○○○道BOT案臺北縣政府停看聽》及時報周刊2006年2月20日《污水道BOT，乙○○拒幫綠營埋單》等報導亦可證明臺北縣政府無意繼續執行本計畫。惟原審對於歐信公司上述重要攻擊防禦方法，於判決理由中全然未予審酌，亦未說明不採之理由，即率為不利於歐信公司之判決，有判決不備理由之違法等語。上訴人臺北縣政府就其受不利益判決部分，則主張略以：(一)、臺北縣政府就招商文件3.7.3及3.4.6之規定意旨係3.7.3的「申請保證金之有效期限」其規範意旨，旨在避免如歐信公司所提供之保證金為時間限制的證券或票券，在本案締結投資契約之前即罹於失效的情形。此觀申請須知3.7.2「申請人應依第3.7.6條之規定，以本國之現金、金融機構簽發之本票或支票、金融機構保付支票、本國郵政匯票、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀或取具銀行之書面連帶保證作為申請保證金，交付予主辦機關。」所規範之多種繳納保證金之方式中，其中不乏有時間限制之繳納方式自明。而本案中，歐信公司係以臺灣土地銀行長春分行之現金支票作為申請保證金，所以，不會發生前開申請須知3.7.3之問題。故本案並無申請須知第3.4.6條及第3.7.3條就申請文件及申請保證金所規定之有效期限300天之問題。歐信公司無不符資格要件情事，亦無完成簽約之情事，因而臺北縣政府依招商文件尚無從發還前開保證金。依臺北縣政府之主張，若歐信公司所提供之保證金為現金者，則應無招商文件3.7.3之適用，原審違反招標文件明白記載之意思，直接認為保證金於300日期滿以後，自動喪失其效力，認定本計畫已無申請人之申請存在，無從成立投資契約。則以保證金期滿視為契約無法成立，其認定有違背論理法則之違誤，尚有判決不適用法規或適用不當之違背法令事由。(二)、從招商文件第2.3條規定本計畫作業時程規劃所載明「本計畫預定時程可經甄審會主辦機關視實際情況予以調整之。」可見臺北縣政府主張之一貫，蓋臺北縣政府既有視實際情況調整本計畫預定時程之權利，則為避免將來歐信公司拒絕簽約之情況，怎可能會自訂300天之期間限制，在尚未簽約之時即退還申請保證金。(三)、且招商文件3.7.5有關「申請保證金之發還」之規定，既未對於參與本計畫之最優申請人完成議約後，簽約前，申請保證金如何返還之問題有所規範，從解釋論上，除係原審所指之漏未規定之情況外，亦可能是有意的省略。且觀臺北縣政府之主張 及招商文件之內容，當以後者為是。原審則遽行認定係漏未規定之情形，是亦難謂無違背論理法則及判決不備理由之違背法令等語。 六、本院按：（一）關於上訴人歐信公司之上訴部分：經查本件雙方既未締約，自不生行政契約應以書面締約之間題，亦無行使公權力行為之問題，是原判決不適用國家賠償法第2條第2項之規定，自屬合法。原判決依促參法成立之投資契約為公法上契約而非私法上契約，應適用行政程序法等公法規定，是基於公益之考量，保障人民之權利，不應適用民事法規。行政程序法第136條規定，乃公權力主體為公共利益，基於行政目的之考量，享有單方變更權，而在行政契約制度中所保留的行政權力之一。是從政府管理監督及調整契約內容以觀，有公權力之性質，並非有公權力之行使，惟如雙方締結契約後有調整契約之行為時，始為公權力之行使。本件雙方尚未締約，歐信公司將原判決所稱之公權力性質，誤認為係公權力行使，進而要求適用國家賠償法，自有未合。又查本件BOT案，因臺北縣政府顧慮涉及重大公益，於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，蓋於BOT特許後，必須設法維護興建、營運及移轉所具有之公共利益及交易利益，考量BOT投資計畫所需資金主要還是來自於投資大眾，BOT投資計畫之實施，自始即必須小心處理關係企業間之利益輸送問題，以避免日後發生糾紛，故需較長之締約準備時期，不得謂為默示之意思表示，原判決要無違法。再查依行政程序法第146條其立法意旨，在使行政機關於公益之考量下，得片面調整或終止契約。於締約後得基於公益調整或終止契約，可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，此並為原判決所肯認，是解釋上在猶豫期內，行政機關未為任何調整或終止之行為，人民自不得請求損失補償。因調整或終止前「無損失補償」之規定，非立法無意之疏漏，顯屬立法者之有意省略，並無類推適用予以補充漏洞之餘地。歐信公司主張得類推適用行政程序法第146條第2項之規定請求損失補償，實有未合。再者，臺北縣政府以BOT案涉及重大公益，特於猶豫期內與各界作重大溝通，實無違誠信原則，是歐信公司所謂之備標費用等損失，實與公權力行使所致之損失有間。況損失補償請求權需有法律明文依據，歐信公司請求損失補償無任何法律依據，其類推適用行政程序法第146條第2 項之規定，即有未合，是原判決此部分亦無違背法令之情形。從而，上訴人歐信公司上訴意旨指摘原判決就其受不利益判決部分違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。（二）關於上訴人臺北縣政府之上訴部分：經查本件臺北縣政府持有系爭申請保證金，因申請須知第3.7.3所規定之「申請保證金之有效期限」及3.4.6所規定之「申請文件之有效期限」業於95年7月23日屆滿，而失其再持有之法律上原因，歐信公司主張依民法第179條規定，請求返還系爭申請保證金及自起訴狀送達臺北縣政府翌日即95年8月23日起算之法定利息，要屬於法有據，應予准許等情，業據原判決明確詳述其得心證之理由，有如前述。其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，原判決此部分尚無判決不適用法規或適用不當之違法；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂判決有違背法令；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於臺北縣政府其餘訴稱各節，乃其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上臺北縣政府之上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決就 其受不利益判決部分違誤，求予廢棄，亦難認為有理由，應予駁回。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 … 繼續閱讀 →

老婆: 輕鬆搞定公寓大廈  被學校指定為用書  固可喜  但11年前1週內我指定妳為老婆 妳指定我為老公  更值得快樂 故鄉2010.02.06

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】BOO（即Build-Own-Operate；興建-擁有-營運）之抵減爭執等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1.原告以BOO模式參與公共建設，業如上述，然其與經濟部所簽訂之系爭投資契約，是否即可謂為促參法所規定之BOO契約，而當然可依促參法規定享有租稅優惠？自應審酌系爭契約內容是否符合促參法民間機構參與重大公共建設中BOO之要件為斷，方得予主張有無該法第36條至第40條租稅優惠之適用。復衡民間機構參與公共建設，其與政府間之法律關係，除促參法及民事法相關法律有規定者外，係以投資契約加以規範（促參法第11條、第12條及第45條參照）。申言之，民間機構與政府所簽訂之投資契約具有規範渠等間之基本權利義務、規範其他參與投資者的關係及整個專案計畫的協調與統合中心之性質，此由促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」不難明白。可知，民間機構參與公共建設，主辦機關與民間機構之法律關係，原則上應依促參法與投資契約內容而定。然遇有契約內容不明瞭之處，應非僅以一個單純的契約內容加以檢視，而應就相關之契約規劃併予審酌，以達「民間最大的參與」與「政府最大的審慎」原則。準此，本件系爭契約是否有納入「營運期間」、「營運事項」而能符合BOO契約民間參與方式之規定，得適用促參法第36條至第40條之租稅優惠，本諸前述見解，除應以原告與經濟部於92年1月6日所簽訂之投資契約為審核外，尚須將96年3月1日雙方簽訂之系爭契約修正條款與原告之統一高雄大型購物中心投資計畫書一併納入斟酌，方為正辦。 2. 契約之補充解釋，係將當事人未明文約定之事項，當成契約漏洞，參考並斟酌締約過程、締約目的、契約類型、內容等關連事實，依誠信原則予以填補。…以解釋系爭投資契約是否營運期間在內，自應斟酌雙方締約目的、契約類型、內容等關連事實，以探求當事人之真意，職是之故，本院認為，系爭契約應於營運期間仍為有效存續，否則賦稅減免優惠之約定將淪為具文。 【高雄高等行政法院97年度訴字第327號判決】 【裁判意旨】 五、經查： (一)按「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。」「本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關︰在中央為目的事業主管機關；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。」「主管機關掌理下列有關政府促進民間參與公共建設事項：一政策與制度之研訂及政令之宣導。．．四各主辦機關相關業務之協調與公共建設之督導及考核。」「民間機構參與公共建設之方式如下：．．六為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。前項各款之營運期間，由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。」「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：一公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二權利金及費用之負擔。 費率及費率變更。四營運期間屆滿之續約。五風險分擔。六施工或經營不善之處置及關係人介入。七稽核及工程控管。八爭議處理及仲裁條款。九其他約定事項。」「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」「民間機構得自所參與重大公共建設開始營運後有課稅所得之年度起，最長以5年為限，免納營利事業所得稅。前項之民間機構，得自各該重大公共建設開始營運後有課稅所得之年度起，4年內自行選定延遲開始免稅之期間；其延遲期間最長不得超過3年，延遲後免稅期間之始日，應為一會計年度之首日。第1項免稅之範圍及年限、核定機關、申請期限、程序、施行期限及其他相關事項，由財政部會商主管機關及中央目的事業主管機關擬訂，報請行政院核定之。」「營利事業原始認股或應募參與重大公共建設之民間機構因創立或擴充而發行之記名股票，其持有股票時間達4年以上者，得以其取得該股票之價款20%限度內，抵減當年度應納營利事業所得稅額；當年度不足抵減時，得在以後4年度內抵減之。」「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。」「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為下列處理，並以書面通知民間機構：一要求定期改善。二屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機關依第3項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限。 因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。民間機構有第1項之情形者，融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。」分別為促參法第4條第1項、第5條第1、2項、第6條、第8條第1項第6款及第2項前段、第11條、第12條、第36條、第40條第1項、第46條第1、3項及第52條所明定。次按「六原始認股或應募記名股票持有股票時間達4年以上：指營利事業股東繳納股票價款之當日起繼續持有4年以上。」「營利事業原始認股或應募參與重大公共建設之民間機構因創立或擴充而發行之記名股票，其持有股票時間達4年以上者，得依本法第40條第1項規定，以其取得該股票價款之20%，抵減其當年度應納營利事業所得稅額；當年度不足抵減時，得在以後4年度內抵減之。」「適用本辦法之民間機構，應於營利事業股東繳納股票價款之當日起滿4年後，檢附下列證明文件，向管轄稽徵機關申請准予核發營利事業股東投資抵減稅額證明書：．．二主辦機關核准參與重大公共建設之文件影本。」復為民間機構參與重大公共建設營利事業股東適用投資抵減辦法第2條第6款、第3條第1項及第4條第1項第2款所明定。查該投資抵減辦法乃財政部會商主管機關及中央目的事業主管機關依據促參法第40條第3項授權就執行該法律有關之細節性、技術性事項所訂定之法規命令，核其內容並未逾越授權範圍，且其規定亦與促參法係為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設之立法目的相符，本院自得予以援用。 (二)鑑於提升公共服務水準，加速社會濟發展，促進民間參與公共建設之目的，促參法第8條第1項規定有7種民間機構參與公共建設之方式，其中同條項第6款規定「為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運」者，稱為BOO（即Build-Own-Operate；興建-擁有-營運）。此種模式係自始由民間機構依據政府規劃，自行購置土地興建公共建設，並由政府以特許經營方式准許民間營運一段期間，以為投資報償，在經營期滿後，民間企業無須將公共設施交還政府而可繼續經營或於資本市場中出售股份，故民間機構可謂自始即擁有建物與土地所有權。誠此以論，原告為配合高雄市政府「多功能經貿園區」計畫，而在原告所有高雄市○鎮區○○段119之24地號等7筆土地上，與經濟部簽訂有興建重大公共建設-重大商業設施之系爭契約，且於系爭契約中，明定由原告擁有該公共建設之所有權，並自為營運或委託第三人營運，經核系爭契約之簽訂，除具有園區開發之指標意義，並經高雄市政府評估具有降低該市失業率及增加稅收之實益，堪認原告參與重大公共建設之模式，應定性為BOO模式，此有原告與經濟部於92年1月6日經商字第09202003610號系爭契約、高雄市政府96年1月19日高市府建2字第0960000014號說明二、經濟部96年6月27日經商字第09600091591號函、工程會97年8月27日工程促字第09700324770號函、原告統一高雄大型購物中心投資計畫書等附卷可稽，洵勘認定。 (三)原告以BOO模式參與公共建設，業如上述，然其與經濟部所簽訂之系爭投資契約，是否即可謂為促參法所規定之BOO契約，而當然可依促參法規定享有租稅優惠？自應審酌系爭契約內容是否符合促參法民間機構參與重大公共建設中BOO之要件為斷，方得予主張有無該法第36條至第40條租稅優惠之適用。復衡民間機構參與公共建設，其與政府間之法律關係，除促參法及民事法相關法律有規定者外，係以投資契約加以規範（促參法第11條、第12條及第45條參照）。申言之，民間機構與政府所簽訂之投資契約具有規範渠等間之基本權利義務、規範其他參與投資者的關係及整個專案計畫的協調與統合中心之性質，此由促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」不難明白。可知，民間機構參與公共建設，主辦機關與民間機構之法律關係，原則上應依促參法與投資契約內容而定。然遇有契約內容不明瞭之處，應非僅以一個單純的契約內容加以檢視，而應就相關之契約規劃併予審酌，以達「民間最大的參與」與「政府最大的審慎」原則。準此，本件系爭契約是否有納入「營運期間」、「營運事項」而能符合BOO契約民間參與方式之規定，得適用促參法第36條至第40條之租稅優惠，本諸前述見解，除應以原告與經濟部於92年1月6日所簽訂之投資契約為審核外，尚須將96年3月1日雙方簽訂之系爭契約修正條款與原告之統一高雄大型購物中心投資計畫書一併納入斟酌，方為正辦。 (四)茲依系爭投資契約前言：「雙方同意依促參法及相關主管機關訂定之規定，由原告在高雄市○鎮區○○段119之24地號等7筆土地投資新建重大公共建設–重大商業設施（案名：統一高雄大型購物中心），擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。」實已揭示該投資契約乃涵蓋營運事項在內。其次，系爭投資契約第1條規定，契約文件包含本契約及核定後之投資計畫書，是原告所擬定並經經濟部核定後之投資契約書亦屬於系爭投資契約文件之一部分，要非以系爭投資契約為限。而依訴願卷所附之投資計畫書觀之，其在營運計畫乙章中，其中「營運計畫概述」部分，業已說明本件投資計畫之整體開發內容，係以所興建之大型購物中心提供的商業、娛樂、文化、服務等四大設施而進行開發，該購物中心為一群零售商店及有關商業組合，是集合購物、休閒、娛樂、教育文化、餐飲、會議、展示於一體的商業中心，並以塑造舒適都市休閒環境、滿足全方位的生活需求、適合全家一同遊樂的園地、提供產生綜效的產品組合及提共以顧客需求為導向的商業機能等為營運規劃原則，進而形成一個多元性的現代消費中心。此外，在「本計畫營運內容主題及其系統」部分，亦就營運之事項－即上揭商業、娛樂、文化、服務等四大設施內容，逐一按其細目詳予說明（參投資計畫書第39項至49頁），是系爭投資契約雖未明定「營運事項」，然依投計畫書之內容，亦可引為雙方「營運事項」之參酌依據，應無疑義。又系爭投資契約第3條「乙方（即原告）工作範圍」第1項規定：「乙方應依核定後之投資計畫書內容執行本項計畫，包括．．．四本計畫之營運。」該條文係要求原告應依核定後之投資計畫書執行本計畫之營運，顯見投資計畫書內之營運事項自為系爭契約中原告所應履行之營運事項。再者，系爭契約第7條「營運」規定：「一乙方於營運開始日前，應備具相關法令規定須報請核准之文件，經相關機關審查核准後，始得開始營運。二乙方應將前項之核准文件送甲方（即經濟部）備查。 乙方得委託他人營運本計畫。乙方之委託營運契約不得違反本契約之規定，其內容至少應包括下列規定：(一)受託經營者應遵守本契約及相關法令之規定。(二)受託經營者不得對甲方主張任何權利。」亦明確規定本件相關營運事項，包括開始營運條件、核准文件備查及委託經營之容許性等內容，益證明系爭投資契約並非對於營運事項付之闕如。再者，依經濟部96年7月24日「統正公司申請調整重大商業投資（BOO）契約案」會議記錄所示：「按本部與統正開發股份有限公司（以下簡稱統正公司）雙方所簽訂投資契約條款參、乙方工作範圍 一『四本計畫之營運。』及肆、聲明與承諾四二乙方聲明『一．．，依中華民國法令及其公司章程得從事本計畫之興建營運工作。』伍、甲方協助事項一『甲方於其權責範圍內，協助乙方履行本計畫下列事項：(二)協助乙方依法辦理租稅優惠。』柒、營運等條款，及計畫書第99頁財物效益分析等資料顯示，本案之契約及計畫書已涵蓋營運事項。」及經濟部以96年7月25日經商字第09602418810號函請工程會釋疑系爭契約是否含營運期間在內時，經濟部再次表示：「本案之契約及計畫書已涵蓋營運事項。」兩文件之內容觀之，經濟部顯然同意系爭契約已包含營運事項，是本件系爭投資契約應有包含「營運事項」之內容，要可認定。 (五)至於本件系爭投資契約第2條投資契約期間僅規定：「本契約自簽訂日起生效，至正式營運開始之日（95.12.31）終止。」嗣原告雖與經濟部以96年3月1日經商字00000000000號函簽訂之「商業型重大公共建設BOO（興建-擁有-營運）投資契約修正條款」，修正投資契約期間「自簽訂日起生效，至正式營運開始之日（96年7月31日）終止」而未能包含營運期間，然本院認為此應屬契約重大疏漏，應透過契約漏洞補充解釋方法，予解決彼此之爭議。茲說明如下： 按「契約之補充解釋，係將當事人未明文約定之事項，當成契約漏洞，參考並斟酌締約過程、締約目的、契約類型、內容等關連事實，依誠信原則予以填補。」最高法院94年度台上字第1809號判決可資參照。 又促參法第8條第2項雖規定「前項各款之營運期間，由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。」本件系爭投資契約漏未於契約本文中規定營運期間，顯屬契約重大疏漏。蓋民間機構欲主動參與商業型公共建設採BOO模式進行者，主要乃為享受促參法提供之法令鬆綁、租稅優惠及政府之協助，從而參與該公共建設之民間機構自無捨促參法規定而將營運期間排斥在外之理由。茲依原告擬定之上揭投資計畫書第98至第99頁記載：「B.開發營運成本及費用 房屋稅．．營運1-5年減徵50％。 地價稅．．營運1-5年免徵地價稅。．． 所得稅．．依『促進民間參與公共建設法』規定可享有5年免稅。」是該投資計畫書約定原告可享營運期間內擇一起算連續5年之租稅優惠，則營運期間業已構成計畫書之重要內容，不言可喻。而此內容業經經濟部核定同意，故經濟部於該投資計畫書中顯然亦承認原告於營運期間內得享有租稅之優惠，洵無庸疑。 又原告與經濟部嗣後雖以96年3月1日經商字00000000000號函簽訂之「商業型重大公共建設BOO（興建-擁有-營運）投資契約修正條款」，將本件系爭投資契約第2條投資契約期間規定：「本契約自簽訂日起生效，至正式營運開始之日（95.12.31）終止。」修正為投資契約期間「自簽訂日起生效，至正式營運開始之日（96年7月31日）終止」，惟依系爭投資契約第3條「乙方工作範圍」第1項規定：「乙方應依核定後之投資計畫書內容執行本項計畫，包括：．．四、本計畫之營運。」該條文係要求乙方（即原告）應依核定後之投資計畫書執行本計畫之營運。原告執行本件營運事項既須依契約規定為之，若投資契約未包含營運期在內，則原告與經濟部將何能依契約執行營運期事項？ 再者，依系爭投資契約第7條「營運」規定：「一、乙方於營運開始日前，應備具相關法令規定須報請核准之文件，經相關機關審查核准後，始得開始營運。二、乙方應將前項之核准文件送甲方備查。三、乙方得委託他人營運本計畫。乙方之委託營運契約不得違反本契約之規定，其內容至少應包括下列規定：(一)受託經營者應遵守本契約及相關法令之規定。(二)受託經營者不得對甲方主張任何權利。」觀之，契約既已約明原告須於營運前提供相關法定文件供經濟部備查，而受託經營者於營運期間內亦應遵守本契約之規定，則探究契約雙方之真意，應可推知系爭投資契約於營運期間內仍應存續，否則，經濟部又如何能於營運期間內就營運事項拘束原告或其受託經營者呢？ 又依系爭投資契約第10條「保險」規定：「本契約期間內，乙方應對本計畫之施工興建、營運及資產，向財政部核准設立登記之產物保險公司，購買並維持必要之足額保險，並將保單提供甲方備查。乙方未依契約規定購買保險，發生事故而受有損害時，應由乙方自行負責。」此項規定雖要求原告在營運開始前即須購買保險，惟其目的無非在於確保營運期間內之財物安全，是以，如本件投資契約不含營運期間，又何需規定原告就本計畫之營運需投保足額保險？ 另依促參法第36條第1項規定：「民間機構得自所參與重大公共建設開始營運後有課稅所得之年度起，最長以5年為限，免納營利事業所得稅。」是民間機構參與重大公共建設之營利事業所得稅，限於營運開始後始得免除。而原告締約目的之一為享有稅賦減免優惠內容，此由系爭投資契約第5條規定原告辦理租稅優惠時，經濟部有協助之義務，即可得到證明。是以解釋系爭投資契約是否營運期間在內，自應斟酌雙方締約目的、契約類型、內容等關連事實，以探求當事人之真意，職是之故，本院認為，系爭契約應於營運期間仍為有效存續，否則賦稅減免優惠之約定將淪為具文。 末查，本件投資契約之性質為私法契約，倘雙方當事人對契約之內容生有爭議，自應循民事訴訟或仲裁判斷之途徑尋求解決。依系爭投資契約第13條第2項第1款規定，如爭議事項經雙方當事人協商解決仍無法達成協議，雙方應即以仲裁方式解決爭議。本件原告與經濟部間就系爭投資契約關於營運期間之爭議，原告前向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，其聲請仲裁判斷事項聲明之一即為「確認聲請人（註：即本件原告）與相對人（註：即經濟部）於92年1月日簽訂之『商業型重大公共建設BOO投資契約』之契約期間（營運期）法律關係，至106年12月31日均存在」，案經仲裁庭認為本件系爭投資契約之存續期間應包含營運期間在內，始符合雙方當事人締約之真意；並以依契約之目的，認定系爭投資契約之存續期間應至106年12月31日止，始為合理，而作成原告聲請有理由之判斷，此亦有原告提出之仲裁判斷書附於本院卷可參。又上開仲裁判斷係 就私法契約內容爭議而為，具有與確定判決同一之效力，被告雖非仲裁判斷之當事人，然其處分涉及該仲裁判斷同一民事爭點之判斷時，自應受該仲裁判斷效力之拘束；況且被告於審理中亦自承其係依據經濟部96年3月1日經商字第00000000000號函、96年7月31日經商字第09602419300號函及工程會96年3月23日工程技字第09600082610號函，而認定系爭契約未有營運期間及營運事項規定，無租稅優惠之適用，惟依經濟部97年7月11日經商字第09700583390號函復被告之公文，其說明二亦表示「故本案應以仲裁判斷之結果作為本案之處理依據。」從而本件系爭之投資契約之營運期間應存續至106年12月31日止，應可認定。是原告主張本件投資契約有包含營運期間，尚非無據。 (六)如上所述，本件系爭投資契約已涵蓋營運事項及營運期間二項，符合促參法規定BOO（興建-擁有-營運）民間參與公共建設其投資契約應包含營運事項及營運期間之要件，應有促參法第40條股東投資抵減租稅優惠之適用，則被告前依原告之申請，於96年7月23日以財高國稅審1字第0960041714號函准予核發原告營利事業股東投資抵減稅額證明書，洵無不合。至原告嗣後因經濟部引述工程會意見，認定系爭契約期間未符BOO（興建-擁有-營運）民間參與方式應包含營運事項及投資契約應明定營運期間之規定，而撤銷上揭准予核發原告之營利事業股東投資抵減稅額證明書，並否准其股東投資抵減之適用，依法自有未合。 六、綜上所述，被告依據經濟部96年7月31日經商字第0602419300號函，撤銷核發予原告之營利事業股東投資抵減稅額證明，既有如上所述之違法，自有未洽。訴願決定予以維持，亦有未合。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均撤銷，即屬有理由，爰將訴願決定及原處分均撤銷，以昭折服。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) … 繼續閱讀 →

老婆: 輕鬆搞定公寓大廈  被學校指定為用書  固可喜  但11年前1週內我指定妳為老婆 妳指定我為老公  更值得快樂 gs  2010.02.05