每月彙整：二月 2010

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】不定期租賃（八）－收取「緣金」及「組金」等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 其中七十三年及七十四年之收據又分別明確載有「租金」（誤載為組金）及「地租」之文義。依證人游漢堂及廖金億之證述，其係向住在聖王公所有「土地之住戶」收取「緣金」，似與被上訴人向一般信眾收取之「緣金」有別（最高法院96年度台上字第512號民事判決）。 2. 土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言（最高法院96年度台上字第251號民事判決）。 【最高法院96年度台上字第512號民事判決】 【裁判要旨】 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由。本件上訴人於第一審提出之收據（影本），既為被上訴人所不爭執（見二審卷(一)第一二三頁），而其中七十三年及七十四年之收據又分別明確載有「租金」（誤載為組金）及「地租」之文義（見一審卷第三一、三二頁）。依證人游漢堂及廖金億之證述，其係向住在聖王公所有「土地之住戶」收取「緣金」（見二審卷(二)第四二、四四頁），似與被上訴人向一般信眾收取之「緣金」有別，對照系爭聖王公沿革第四點所載：「……凡值年之爐主應負責舉辦下年度開漳聖王廟祭祀典活動事宜，每年農曆二月十六日實施聖王公廟會祭祀，……所需費用均由土地收益充之……」等語（見二審卷(二)第二五～二六頁），則證人林阿圳證稱，以前聖王公係由爐主收租金等情（見一審卷第一七一頁），似非虛妄。從而，上訴人主張被上訴人之每年爐主向伊收取之金錢，為其使用系爭土地之租金乙節，似非無據。果爾，能否仍認上訴人就系爭房屋無合法占用系爭土地之權源？非無進一步推求之必要。原審未遑詳予推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。 【最高法院96年度台上字第251號民事判決】 【裁判要旨】 惟按土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言。原審未遑查明上訴人是否確有仲介被上訴人間就系爭土地買賣？是否知悉被上訴人間就系爭土地之買賣條件，遽以上訴人在場，即認上訴人有默示放棄優先承買權，自嫌率斷。又土地法第一百零四條第一項規定「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」。其立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以充分發揮土地之利用價值。是故無論於房屋所有人，就其房屋自始即與其基地所有人間有其租地建屋之關係存在，或係於房屋既經建築後，始與基地所有人訂約承租基地之情形，均應有其適用。上訴人主張其在系爭土地自始即建有房屋，伊於八十八年三月八日與丙○○所立貸款協議書，約定丙○○土地應有部分出租予伊，租金每月三千元，並由丙○○應繳之貸款利息中抵付，伊與丙○○間就系爭土地有租賃關係，倘屬無訛，則上訴人主張有土地法第一百零四條之適用，即非全無可取。又依卷附台灣台北地方法院九十三年度訴字第四００四號事件言詞辯論之記載，證人林靜茹證稱：「（法官問：當初上訴人不願意賣八九地號二分之一因為其上有房子，乙○○就此部分當時有無表示意見？），當時乙○○表示要和上訴人作鄰居，乙○○也沒有要將上訴人在八九地號的土地（應係指房屋）拆除的意思」（見原審卷一０八頁），果係如此，能否謂上訴人已放棄優先承買權，或其再主張優先承買權，違反誠信，即非無疑。原審未遑詳予調查、明確審認上訴人房子座落之土地何在？上訴人與系爭土地原所有權人丙○○、丁○○有無基地租賃關係存在？遽以上開情詞，為上訴人不之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】撤銷訴訟、聲請停止執行等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 撤銷訴訟原則上以經訴願決定所維持之原處分為訴訟對象，行政訴訟法第4條第1項規定甚明。訴願決定如依訴願人之聲明而撤銷或變更原處分時，除有同法第4條第3項之情形外，被撤銷或變更之原處分已不存在，訴願人即不得對於已經訴願決定撤銷或變更之原處分提起撤銷訴訟，行政法院亦無從以不存在之行政處分，作為撤銷訴訟之審理對象（最高行政法院90年度判字第1559號判決參照）（臺中高等行政法院97年度訴字第154號判決）。 2. 又行政機關之處分於依法撤銷或變更前，具有執行力，如原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法固院得依聲請或依職權，以裁定停止執行，俾顧聲請人或利害關係人之利益。惟如原處分之執行，涉及第三人之權益，第三人因停止執行將受有相當損害，且行政訴訟法之停止執行機制，未如民事訴訟法上有為利害關係人提供擔保之規定，得兼顧利害關係人受不可測之損害或不利益，基於利益衡量原則及停止執行之必要性判斷，聲請人聲請行政法院停止行政機關原處分之執行，其所指「難於回復之損害」，解釋上應予以相當限縮，不包括聲請人因原處分之停止執行，所產生之期待利益（臺中高等行政法院97年度停字第5號裁定）。 【臺中高等行政法院97年度訴字第154號判決】 【裁判意旨】 四、兩造之爭點為原告是否得提起本件撤銷及課與義務訴訟？經查： (一)有關撤銷被告95年11月30日府觀企字第09502264020號處分部分： 按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所規定。又「人民以處分違法請求救濟者，須其處分之效果，仍存續中，若原處分已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地。」改制前行政法院（現已改制為最高行政法院）亦著有62年判字第467號判例可參。又撤銷訴訟原則上以經訴願決定所維持之原處分為訴訟對象，行政訴訟法第4條第1項規定甚明。訴願決定如依訴願人之聲明而撤銷或變更原處分時，除有同法第4條第3項之情形外，被撤銷或變更之原處分已不存在，訴願人即不得對於已經訴願決定撤銷或變更之原處分提起撤銷訴訟，行政法院亦無從以不存在之行政處分，作為撤銷訴訟之審理對象（最高行政法院90年度判字第1559號判決參照） 本件被告主辦「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫」，依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款辦理公告徵求民間參與案件，而原告與案外人桐核麥公司、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司同為本案之申請人。經被告之甄審委員會於95年11日24日之評定結果，以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人，並由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函通知原告。原告不服該甄審結果，依法提出異議，惟遭被告95年12月22日府觀企字第09502439830號函駁回（即第一次異議處理結果），原告不服該異議處理結果，向工程會提起申訴，經該會96年5月23日做成申訴審議判斷，撤銷被告該第一次異議處理結果處分，嗣被告再於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（即第二次異議處理結果），原告對此第二次異議處理結果仍不服，再度提出申訴，經工程會97年2月22日審議判斷撤銷第二次異議處理結果之處分，被告於原告97年4月28日提起本件訴訟時（見本院該起訴狀收文戳）原告仍未就原告異議作出處理結果，直至97年9月1日被告以府觀企字第09701675930號函做成第三次之異議結果處分即「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」等情，為兩造所不爭執，並有被告97年9月1日府觀企字第09701675 930號函附於本院卷可稽（見本院卷第406頁至第409頁），本件原告所不服之被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函及其所為處理異議結果之處分，既經工程會撤銷而不存在（工程會雖僅就異議結果撤銷，然異議處理結果係維持被告之95年11月30日府觀企字第09502264020號函之處分），該申訴判斷對原告有利，原告逕行起訴自無從主張撤銷工程會之審議判斷，卻起訴請求撤銷原處分，即屬欠缺權利保護要件，此部分要難認為有理由，自應予以駁回。 (二)有關被告應認定桐核麥公司為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之不合格申請人及應認定原告為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之最優申請人部分： 按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。 本件被告主辦「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫」，依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款辦理公告徵求民間參與案件，而原告與案外人桐核麥公司、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司同為本案之申請人。經被告之甄審委員會於95年11日24日之評定結果，以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人，並由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函通知原告。原告不服該甄審結果，依法提出異議，惟遭被告95年12月22日府觀企字第09502439830號函駁回（即第一次異議處理結果），原告不服該異議處理結果，向工程會提起申訴，經該會96年5月23日做成申訴審議判斷，撤銷被告該第一次異議處理結果處分，嗣被告再於96年9月26日以府觀企字第09601828870號函再次做成異議處理（即第二次異議處理結果），原告對此第二次異議處理結果仍不服，再度提出申訴，經工程會97年2月22日審議判斷撤銷第二次異議處理結果之處分，已如前述，而經被告之甄審委員會於95年11日24日之評定結果，由被告以95年11月30日府觀企字第09502264020號函以桐核麥公司為最優申請人及原告為次優申請人通知原告之處分。原告不服，提起異議，被告處理結果為維持原處分，而對異議處理結果，原告不服提起申訴，經工程會將被告異議處理結果2次撤銷，原告於被告甄審時及決定何者為最優申請人時就桐核麥公司為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之不合格申請人及應認定原告為「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」之最優申請人，原告並未向被告提出，被告亦對此未為准駁，且此為被告甄審決定前之程序，縱經駁回，原告亦須經申訴（訴願）之前置程序方可提起訴訟，從而原告之請求，難謂為有理由，亦應予駁回。 【臺中高等行政法院97年度停字第5號裁定】 【裁判意旨】 經查，本件聲請人因相對人之甄審委員會評選為最優申請人桐核麥公司，至其無法與相對人簽訂系爭「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」開發經營契約，按聲請人為國內現在正常營運中之公司，其未能參與本案投資，同時亦免除其 額外之興建及營運等相關支出，對其既有之營運並無影響，聲請人縱有損害，應指其參與本件甄審程序事前之規劃及籌備費用等相關支出，且該等支出亦已發生，要無原處分之執行，對聲請人將發生難於回復之損害，且有急迫情事可言。 又行政機關之處分於依法撤銷或變更前，具有執行力，如原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法固院得依聲請或依職權，以裁定停止執行，俾顧聲請人或利害關係人之利益。惟如原處分之執行，涉及第三人之權益，第三人因停止執行將受有相當損害，且行政訴訟法之停止執行機制，未如民事訴訟法上有為利害關係人提供擔保之規定，得兼顧利害關係人受不可測之損害或不利益，基於利益衡量原則及停止執行之必要性判斷，聲請人聲請行政法院停止行政機關原處分之執行，其所指「難於回復之損害」，解釋上應予以相當限縮，不包括聲請人因原處分之停止執行，所產生之期待利益。是本件聲請人因原處分停止執行，俟其對該處分提起行政救濟並獲勝訴判決，撤銷原處分後，再獲參與本案投資可能得到之利潤，不得計入原處分之執行，聲請人將發生難於回復之損害內。且第三人桐核麥公司業與相對人簽訂系爭「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」開發經營契約，並動工興建，此為兩造所不爭，並有開發經營契約在卷可稽，如遽為停止本件原處分之執行，勢必影響該開發案工程之興建，對第三人將造成相當損害，是本件聲請人因原處分不停止執行，並無發生難於回復損害之情事，有如上述，其請求本院為原處分之停止，難認符合停止執行之要件。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 … 繼續閱讀 →

老婆: 有妳  才有我   這是真心話 故鄉2010.02.04

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】自行規畫興建老人住宅等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 促進民間參與公共建設法係系爭契約訂立後之八十九年二月九日始經制定公佈實施，而其第四條係就該法稱之民間機構為定義，該法亦未就投資者參與BOO 案契約之性質及其時效為規範，自不生原審將日友公司受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務契約解為承攬契約及其報酬請求權時效應適用民法第一百二十八條之規定，而有違反促進民間參與公共建設法之問題（最高法院96年度台上字第319號民事判決）。 2. 足徵原告申請自行規畫興建之系爭老人住宅係屬促參法第3 條第1 項第5 款規定之社會福利設施，不同於籌建一般住宅，且原告亦係依該規定提出申請，依促參法第2 條規定，自應優先適用該法之規定。被告依促參法第46條第1 項及前揭注意事項第5 點規定審核原告之申請案及其必備文件，於法並不合（臺北高等行政法院97年度訴字第1540號判決）。 【最高法院96年度台上字第319號民事判決】 【裁判意旨】 按促進民間參與公共建設法係系爭契約訂立後之八十九年二月九日始經制定公佈實施，而其第四條係就該法稱之民間機構為定義，該法亦未就投資者參與BOO 案契約之性質及其時效為規範，自不生原審將日友公司受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務契約解為承攬契約及其報酬請求權時效應適用民法第一百二十八條之規定，而有違反促進民間參與公共建設法之問題。原判決駁回日友公司之上訴部分，經核於法洵無違誤。日友公司上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使及准許高雄縣政府於原法院為時效抗辯，指摘原判決關於該敗訴部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 【臺北高等行政法院97年度訴字第1540號判決】 【裁判意旨】 (一)按促參法第46條第1 項規定：「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。」同法施行細則第44條規定：「民間依本法第46條第1 項規定申請自行規劃參與公共建設，主辦機關應將申請案件摘要公開於主管機關及主辦機關之網站。前項民間申請自行規劃參與公共建設，其應備文件不合規定時，主辦機關得酌定相當期間通知補正；屆期未完成補正或不能補正者，不予受理。」又行政院公共工程委員會本於促參法之中央主管機關職權，為利主辦機關審核民間依促參法第46條規定所提出自行規劃申請參與公共建設之案件，訂定「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5 點規定：「民間自行備具土地案件之審核作業如下：(一)民間得先洽商主辦機關意見後，擬具促參法第46條第1 項規定之文件，向主辦機關提出申請。其中之興建、營運計畫應載明該申請案所涉公共建設之系統、配置、期程、品質、功能及達成規劃目標之技術、方法。(二)申請案依權責非主辦機關所能自行決定者，主辦機關應邀請相關機關或專家、學者組成審核委員會，共同審核；主辦機關依權責能自行決定者，得逕行審核。(三)主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。(四)民間自行規劃案經審核通過者，主辦機關應將審核通過之條件通知民間申請人；未獲通過者，主辦機關應備具理由，通知民間申請人。」 (二)次按，行為時老人福利法第15條第1項第3款規定：「直轄市、縣(市)主管機關應視實際需要，辦理下列事項：…三、鼓勵民間興建適合老人安居之住宅，並採綜合服務管理方式，專供老人租賃。」另促參法第2 條規定：「促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第3 條第1 項第5 款規定：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：…五、社會及勞工福利設施。」同法施行細則第8 條規定：「本法第3 條第1 項第5 款所稱社會福利設施，指下列各項設施：一、依法核准設置之殯葬設施。二、其他經中央目的事業主管機關認定之社會福利設施。」並經行政院促進民間參與公共建設推動委員會於92年1 月15日第1次及92 年8月5 日第8 次委員會議通過「老人住宅」列為優先推動促進民間參與公共建設之項目；且內政部本於老人福利法中央主管機關職權，亦以93年9 月14日內授中社字第0930024083號函核釋：「老人住宅為促參法施行細則第8 條第1 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】平等原則與公共利益之適用等 (前) 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【最高行政法院95年度判字第01239號判決】 【裁判意旨】 九、本院查： (一)行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加；上開規定於其他訴訟準用之。行政訴訟法第42條第1項、第3項定有明文。又訴訟當事人謂原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人。行政訴訟法第23條亦定有明文。足見依行政訴訟法第42條而參加訴訟者，因其權利或法律上利益會因訴訟之結果而直接受到影響，為判決效力所及，故係居於當事人之地位而為訴訟行為，包括不服原判決而提起上訴，與同法第44條所規定僅輔助一造而為訴訟行為之輔助參加人不同。本件上訴人宇通資訊公司於原審主要係起訴請求撤銷原處分有關公告遠東聯盟（遠通電收公司之前身）為本件BOT案最優申請人部分，及命上訴人高公局作成由宇通資訊公司遞補為本件最優申請人之處分等語，原審乃認如判決結果為宇通資訊公司勝訴，遠通電收公司之權利或法律上利益將受影響，爰依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命遠通電收公司獨立參加本件訴訟。原判決既撤銷原處分有關公告遠東聯盟為本件BOT案最優申請人部分，即直接不利於參加人遠通電收公司之權利，遠通電收公司自得本於訴訟當事人之地位，提起上訴。宇通資訊公司上訴答辯意旨主張遠通電收公司於原審雖係以利害關係人之身份參加訴訟，但仍係輔助被告機關高公局之性質，不得獨立作為「上訴人」，對原審判決提起上訴云云，容有誤解。 (二)次按「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請。」促進民間參與公共建設法第42條第1項、第43條、第44條第1項及第45條分別定有明文。足見申請參與政府規劃之公共建設，只有被評定為最優申請人者，始取得與主辦機關簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，須俟被評定為最優申請人者未於規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續時，次優申請人始有遞補簽約之機會（並非當然取得遞補簽約之權利）。故上開「評定最優申請人」的決定，對其他參與競爭之申請人產生排斥的效果，亦即其他申請人將因而失去與政府簽訂特許投資興建及營運契約之機會，形同未獲准授予簽約之權利，乃對於權利及法律上之利益的消極損害，其雖非該「評定最優申請人」決定之相對人，但為該決定（行政處分）效力所及，自得依行政訴訟法第4條第1項規定，對之提起撤銷訴訟以資救濟。本件上訴人高公局以93年2月27日業字第0930005550號公告甄選決定遠東聯盟為本件BOT案之最優申請人，宇通資訊公司為次優申請人，對於宇通資訊公司而言，即屬申請授予簽約之權利而未獲准，其權利及法律之利益已受有消極損害，應得對該評定遠東聯盟為本件BOT案之最優申請人之處分提起撤銷訴訟以資救濟，且若獲得勝訴判決，即有於重行甄審中被評定為最優申請人，甚至遞補為最優申請人之機會，自屬有起訴之利益。遠通電收公司上訴意旨主張宇通資訊公司並非系爭評定遠東聯盟為本件BOT案最優申請人之處分相對人，並不具備受促參法所保障之權利或法律上利益，其所受不利益充其量僅屬事實上不利益，非屬法律上之利害關係人，欠缺權利保護必要，其起訴請求撤銷系爭評定遠東聯盟為最優申請人之授益處分，顯無何實益可言云云，亦容有誤解。 (三)按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括： 行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。 行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。 行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。 作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。 行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。 行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由，及釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書參照）。復依行政程序法第1條規定之立法目的觀之，行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。所謂公正、公開與民主之程序即係正當程序。行政處分之作成違反正當程序，或其程序之進行未符合行政法的一般原則，如未達於「重大明顯」程度，依行政程序法第111條之反面解釋，固非無效，但如果程序違法導致事證蒐集的缺漏，客觀上足以影響行政處分之實體結果，該處分即有可議（瑕疵），此程序違法，自得視為導致該處分違法之「程序違反」，而構成該處分得撤銷之事由。經查，依促參法第44條第3項授權訂定之「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（下稱甄審辦法，本件行為時係適用90年10月17日修正後條文）第4條第1項規定，甄審委員會置委員七人至十七人，由主辦機關首長就具有與申請案件相關專業知識或經驗之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於二分之一；同辦法第5條第1項規定，甄審委員會置召集人一人，綜理甄審事宜，副召集人一人，襄助召集人處理甄審事宜，均由主辦機關首長或其授權人員指定委員擔任，或由委員互選產生之；同辦法第13條第1項、第5項規定，綜合評審時，由甄審委員會就資格審查所選出之合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件，選出最優申請人，必要時得增選次優申請人，綜合評審結果由甄審委員會報請主辦機關公告之。足見民間參與公共建設甄審委員會固係由專業人士所組成，但僅係主辦機關臨時設置的內部委員會，不能以委員會的名義對外行使職權，究非獨立行使職權的機關，惟其既由專業人士所組成，且採行合議制（依行為時同上辦法第6條第2項規定，甄審會會議之決議，應有委員總額三分之二以上出席，出席委員過半數之同意行之），對於專門科技事物（高速公路電子收費系統）之投資建置及營運為評價，將所謂「最優申請人」、「次優申請人」等不確定法律概念涵攝於具體的事實關係，具有專業性判斷性質，仍得承認其有相當之判斷餘地。又上訴人高公局係經由交通部依據促參法第5條第2項規定授權辦理本件BOT案，為主辦機關。揆諸前開說明，原審法院本得就上訴人高公局於實施綜合評審時有無對全體合格之入圍申請人踐行正當程序，有無違反法治國家應遵守之原理原則，加以審查，則其審查本件甄審公告前之協商程序有無違反平等原則及公益原則，以致據為評審之資料不齊全，於法並無不合（未逾越分際）。又高公局既為本BOT案的主辦機關，其為協助甄審委員會辦理與甄審有關之作業所成立工作小組進行之協商程序如有瑕疵，導致據以評審的資料不齊全，造成甄審委員會的評定結果有可議之處，即均應視為高公局行政行為的瑕疵。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】代筆遺囑（二） 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645號民事裁定）。 2. 代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，並由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，再由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，始足當之（最高法院97年度台上字第847號民事判決）。 【最高法院97年度台抗字第645號民事裁定】 【裁判要旨】 按民法第一千一百九十四條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑。查系爭代筆遺囑，無非以羅景祺提出系爭自書遺囑及氣音口述「遺贈照這個」，並輔以手勢表示該自書遺囑列為代筆遺囑之意旨，再以當場書寫手稿文字為其遺囑內容，其表達遺囑內容係以「氣音口述」、「手勢表示」、「書寫手稿文字」為其方式，其中「氣音口述」部分，原審既認定氣聲不能算是語言或說話，並有證人賴玫君及陶啟偉醫師所述插管病人聲帶被分隔不能言語及羅景祺插管後發出之氣聲不能算是語言或說話之證詞為憑，自難認係可構成言語發音之構音，此與其「手勢表示」、「書寫手稿文字」等表達方式，已省略「言語口述」之程序，自與代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要式不合。且該「氣音口述」者，僅是「遺贈照這個」部分（系爭代筆遺囑第二、三點），而不包括遺囑內容之全部，該祇就遺囑一部為氣音口述，其他部分另以手勢或書寫手稿文字表示，亦難認該代筆遺囑全部符合「口述遺囑意旨」之要件。原法院見未及此，逕以上述理由而為再抗告人不利之裁定，即難謂無適用法規顯有錯誤之情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。 【最高法院97年度台上字第847號民事判決】 【裁判要旨】 惟按代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，並由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，再由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，始足當之。此觀民法第一千一百九十四條規定自明。查上訴人於原審一再主張見證人蔡奉真、李建國、阮雙俞均非遺囑人陳應默指定，且陳應默於九十五年一月八日當天因氣切，雖可發出聲音，但並不清楚，陳應默當時有語言障礙，已不能口述代筆遺囑等語，證人蔡奉真證稱：係被上訴人打電話找我；陳先生有氣切，他有發出聲音，但我聽不清楚；李建國證稱：被上訴人打電話給我；告訴我希望我和我太太能當陳先生遺囑見證人，陳先生有點頭，陳先生當天有插管；阮雙俞證稱：被上訴人打電話給我，問我明天要去寫遺囑……我看陳先生的樣子還有希望，當時神智還算清楚，可以點頭、眼睛，但動作很輕微（見一審卷八八至九○頁），就此情形，系爭代筆遺囑是否合於民法第一千一百九十四條所定要件，即有再酌之餘地。原審未遑推闡剖析，遽以上開理由，為上訴人敗訴判決，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】隱匿遺囑（二） 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 按繼承人隱匿被繼承人關於繼承之遺囑者，依民法第1145條第1項第4款規定，喪失其繼承權。上開規定之立法目的，應在於尊重並確保被繼承人之真正意思得以實現，因此繼承人僅於以不正行為妨礙被繼承人之意思致無法實現者，始依法令其喪失繼承權。故所謂隱匿遺囑者，應專指繼承人使遺囑不能執行之意，至於繼承人雖對其他繼承人隱瞞有遺囑存在之事實，但如並不因此而妨礙遺囑之執行，則因被繼承人之真正意思仍得以實現，並非對被繼承人遺囑之不正行為，自非屬隱匿遺囑之行為而無上開規定之適用（臺灣高等法院96年度家上更(一)字第1號民事判決）。 2. 按偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權；又對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第一千一百四十五條第一項第四款、第五款分別定有明文。又「所謂對於被繼承人有重大之虐待情事」，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不與探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院七十四年台上字第一八七Ｏ號判例參照）（臺灣高等法院95年度重家上字第16號民事判決）。 【臺灣高等法院96年度家上更(一)字第1號民事判決】 【裁判要旨】 按繼承人隱匿被繼承人關於繼承之遺囑者，依民法第1145條第1項第4款規定，喪失其繼承權。上開規定之立法目的，應在於尊重並確保被繼承人之真正意思得以實現，因此繼承人僅於以不正行為妨礙被繼承人之意思致無法實現者，始依法令其喪失繼承權。故所謂隱匿遺囑者，應專指繼承人使遺囑不能執行之意，至於繼承人雖對其他繼承人隱瞞有遺囑存在之事實，但如並不因此而妨礙遺囑之執行，則因被繼承人之真正意思仍得以實現，並非對被繼承人遺囑之不正行為，自非屬隱匿遺囑之行為而無上開規定之適用（參見史尚寬著，繼承法論，第95頁，69年10月台北四刷；陳棋炎著，民法繼承，第72頁，68年五版；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著，民法繼承新論，第70頁，95年修訂三版二刷﹚。 經查乙○○雖於台灣台北地方法院（下稱台北地院﹚91年度訴字第466號偽造文書案件審理中，先後於91年7月9日、92年1月7日陳稱：「……（86年5月4日遺囑是否有交給告訴人﹝即戊○○﹞看過？）沒有，我們本來要在86年11月10日，就是我父親百日之日公佈遺囑，但是當天告訴人很生氣的說有遺囑就照遺囑，後來就走了。……」、「（這些土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表上之文字﹝包含其上之告訴人之姓名、印文﹞都是你填的？）是的，都是我填的。（告訴人是否有授權你辦理此一登記？）沒有。（告訴人既未授權，為何你認為你可以去辦理此一登記？）因為告訴人有表示有遺囑就照遺囑辦理，且我母親當時身體不好，所以將相關印章交給我，要我去辦理。（辦理上開登記時，告訴人是否已經知道上開遺囑之內容？）還不知道，我一直沒有機會跟她說。……」等語，有訊問筆錄影本在卷可稽（見本院卷第53至54、65至66頁﹚。而甲○○雖亦於上開偽造文書案件審理中偽造文書案件審理中到庭證稱：「……（你是否知道你父親有製作壹份遺囑？）我是百日後哥哥告訴我我才知道。……我哥在台銀跟我們談到有遺囑時，告訴人（即戊○○）的臉色很難看，並說有遺囑就照遺囑辦理。……（當時你知道這份遺囑時，母親有拿此份遺囑給你看？）有，百日時，母親有將其拿出來給我看，當時告訴人（即戊○○）有在場。……百日時告訴人（即戊○○）就應該知道有這份遺囑，但我母親、我哥哥說要開會的時候，告訴人（即戊○○）講說有遺囑就照遺囑，我就先離去，他們在談什麼我不清楚，等到下午約定開會的時候，告訴人（即戊○○）並未到場。……」等語，有訊問筆錄影本可按（見本院卷第40至42頁）。而86年11月10日即被繼承人王盤銘過世百日當天，兩造與母親己○○確曾於共同前往台灣銀行領錢，亦為戊○○於上開案件審理中所自陳，有訊問筆錄影本可稽（見本院卷第66頁）。 此外戊○○亦自陳乙○○於王盤銘往生後約一個月即86年9月2日始透露王盤銘立有遺囑，且有律師、見證人等，但表示伊絕對不會拿出來，因為拿出來的話戊○○會很難看，經戊○○追問後乙○○仍堅持不肯出示遺囑，戊○○繼而追問甲○○，但甲○○竟回稱伊不想看等情，有上訴理由(二)狀可證（見本院卷第87頁）。是據此足證乙○○、甲○○於辦理系爭繼承登記前，戊○○已知悉有系爭遺囑存在之事實，僅不知該遺囑之內容而已。惟戊○○與家人感情疏離，並於上開刑事案件審理中自陳：「……（86年9月初）福德國小有二筆錢可以領，因為要用到我的印章，我不信任我媽，所以我就跟他一起去。……」等語，有訊問筆錄影本可證（見本院卷第64頁）。則據此足見兩造雖因辦理王盤銘治喪、祭祀事宜而多次見面，但因遺產分割問題，兩造間已生芥蒂並達劍拔弩張之勢，故乙○○辯稱並無機會與戊○○好言相談遺囑內容之事，應屬可信。 惟戊○○主張乙○○及甲○○故意隱瞞遺囑內容，雖非無稽。但系爭遺囑既為真正而非偽造，已如前述，則乙○○及甲○○逕行依照系爭遺囑內容辦理繼承登記，即為實現被繼承人王盤銘生前之真正意思，並使遺囑確實獲得執行。依前說明，乙○○與甲○○縱使對戊○○隱瞞系爭遺囑之內容，但並未因此而使系爭遺囑不能執行，反而持系爭遺囑辦理繼承登記，並使戊○○依系爭遺囑第三點取得該等土地所有權應有部分，確實執行系爭遺囑以實現被繼承人王盤銘之意思，自無民法第1145條第1項第4款規定之適用，故乙○○與甲○○亦無喪失繼承權可言。至於戊○○雖因系爭遺囑就遺產之分配不公而心生不滿，惟此既為王盤銘生前之真意，則基於尊重被繼承人離世時之最後意思，仍應加以執行，併予敘明。 從而戊○○既未舉證證明乙○○、甲○○有何隱匿王盤銘之遺囑情事，則乙○○、甲○○並未喪失對王盤銘之遺產繼承權，故乙○○之直系血親卑親屬即被上訴人丙○○、丁○○自無代位繼承可言。故戊○○主張被上訴人丙○○、丁○○應協同戊○○就王盤銘所有如附表一所示之遺產，各按附表二所示之應有部分辦理繼承登記云云，並不可採。 【臺灣高等法院95年度重家上字第16號民事判決】 【裁判要旨】 按偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權；又對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第一千一百四十五條第一項第四款、第五款分別定有明文。又「所謂對於被繼承人有重大之虐待情事」，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不與探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院七十四年台上字第一八七Ｏ號判例參照）。查被上訴人抗辯：上訴人於被繼承人即兩造之父蔡孝馬生前多所忤逆，並 全部值錢之家當離家出走，而於七十六年間經被繼承人蔡孝馬表示永遠不准其再踏入家門，亦即斷絕父子關係，嗣於被繼承人蔡孝馬死亡後，並隱匿其遺囑，且於被繼承人蔡葉秀珍生前有重大之虐待情事，依法已喪失繼承權，不得請求分割彼等之遺產等情。雖為上訴人所否認，惟查： (一)上訴人對於被繼承人蔡孝馬生前多所忤逆，並 全部值錢之家當離家出走，而於七十六年間經被繼承人蔡孝馬表示永遠不准其再踏入家門，亦即斷絕父子關係，嗣於被繼承人蔡孝馬死亡後，並隱匿其遺囑等情，業據被上訴人提出被繼承人蔡孝馬生前於七十六年六月二十三日之英文手稿及經認證之中譯文載明：「瘋狗（指上訴人）於凌晨四點三十分滾離家門，他帶給全家太多的問題與麻煩，他將全部值錢的家當帶走，我告知所有家人，此孽子將永遠不准再踏入家門」（見原審(一)卷一一Ｏ頁至一一一頁、(二)卷二ＯＯ頁至二Ｏ一頁）；而被繼承人蔡葉秀珍生前之手稿亦載明：「在短短幾個月為了強（指上訴人）肯照顧病中的老父，當時真有說不出的高興，真是浪子回頭，因姊弟都在上班，我又行動不便，全身都是病，但沒想到他夫妻倆在醫院照顧病中老父，卻不准姊弟去看望病中父親，那能如此霸道」（見原審(一)卷一三六頁一三七頁、(二)卷二Ｏ四頁、二Ｏ七頁），即上訴人對於上開手稿為被繼承人蔡孝馬、蔡葉秀珍之筆跡亦不爭執；又上訴人於被繼承人蔡孝馬死亡前後，曾一再向兩造之母蔡葉秀珍及被上訴人丁○○表示其握有蔡孝馬之遺囑，並表示該遺囑係經律師代筆制作，且有醫師及護士在場見證，而要求被繼承人蔡孝馬之其他繼承人（含兩造之母蔡葉秀珍）均拋棄繼承權，否則即須背負債務；復趁被繼承人蔡葉秀珍在被上訴人丁○○家養病期間，不在系爭四號房屋居住之機會，多次進入該屋，將屋內所有值錢之古董、字畫、珍寶及藝術品、父母保險箱內所存放現金與不動產所有權狀、美國信託遺囑、郵局存摺印鑑等搜刮一空，並將門鎖換掉，不讓兩造之母蔡葉秀珍及其他家人入內，且於被繼承人蔡葉秀珍重病住院期間始終不予探視等重大之虐待情事，並經蔡葉秀珍表示其不得繼承等情，亦有蔡葉秀珍於生前之手稿載明：「我是一位傷心無助的老人，人活到老卻受到不孝子（指上訴人）的欺負……沒想到老來卻被不孝子的欺壓，真是心痛」、「志強（指上訴人）要姊弟及我簽拋棄繼承權，由他來承辦，他可以避稅…志強所提的拋棄繼承，如不答應，就去背負債務…做夢也想不到，親生兒子反來威脅家人」、「法官大人，民真有說不盡悲傷心痛，如此逆子，對待一家老小，把整個家弄的如此破碎」、「遺囑可能在（八十九年）九月初寫的，過幾天（指蔡孝馬）就進入加護病房」（見原審(二)卷二Ｏ六頁、二Ｏ八頁），並經證人即蔡葉秀珍生前之摯友劉林瑞英在原審證稱：「（法官問：你與被繼承人蔡葉秀珍係何關係？答：）我們是十幾年的手帕交，情同姊妹」、「（法官提示蔡葉秀珍上開手稿三份，是否蔡葉秀珍親手所寫？答：）是的」、「（法官問：當時被繼承人蔡葉秀珍為何要寫這三份手稿？答）被繼承人蔡葉秀珍很生氣，因為她的親生兒子就是原告乙○○對她侮辱，要把她掃地出門，就是系爭二號房屋要他們棄權，系爭四號房屋將門鎖換掉不讓她進去，所以被繼承人蔡葉秀珍很生氣，每天都睡不著，……」、 「（法官問：為何被繼承人蔡葉秀珍要對原告提出刑事告訴？答：）因為原告污辱被繼承人蔡葉秀珍，不讓她進門，還把所有的東西都拿走，被繼承人蔡葉秀珍等於一無所有，她認為親生兒子對她這樣污辱，所以將來不要給他一毛錢」、「（法官問：被繼承人蔡葉秀珍有無跟你說過原告有去醫院探視過她？答：）原告在被繼承人蔡葉秀珍住院期間都沒有去探視過她」、「（法官問：被繼承人蔡葉秀珍有無說過原告不得繼承遺產？答）有，因為被繼承人蔡葉秀珍很生氣，且病情很重，要洗腎，她所有事情都會告訴我」、「（法官問：被繼承人蔡葉秀珍有無跟你提過原告有拿一份遺囑說是蔡孝馬的遺囑，說財產都是原告一人的，並叫被繼承人蔡葉秀珍及被告等人全部拋棄繼承？答：）有這件事情，因為原告做了遺囑，被繼承人蔡葉秀珍有叫原告拿出來，可是原告不拿出來」、「（法官問：被告有無拒絕原告去探望被繼承人蔡葉秀珍？答：）沒有，是原告自己沒有去醫院探視被繼承人蔡葉秀珍」（見原審(一)卷一二六頁至一二八頁之言詞辯論筆錄）；而證人即被繼承人蔡葉秀珍生前之摯友原森亦在原審證稱：「（法官問：你與被繼承人蔡葉秀珍、蔡孝馬係何關係？答：）我認識被繼承人蔡葉秀珍，她是我幾十年的朋友，她們的子女我都看他們長大的」、「（法官問：提示被繼承人蔡葉秀珍手稿，是否被繼承人蔡葉秀珍親手所寫？答：）是的」、「（法官問：被繼承人蔡葉秀珍為何要寫這三份手稿？答：）我不知道，被繼承人蔡葉秀珍當年在病床上她有告訴我，她在病床上很多年，都是被上訴人在照顧她，可是她的大兒子乙○○一次都沒有來看過她，她心裡很難過，而且房屋門鎖也換掉，屋裡值錢的東西也搬走，她進不去房屋，好像被掃地出門，她很難過，而且有關原告提過蔡孝馬的遺囑部分，說除了原告以外，其他人都沒有繼承權，被繼承人蔡葉秀珍跟原告要那份遺囑，可是原告沒有給她」（見原審(一)卷一二八頁至一二九頁之言詞辯論筆錄）；另證人即柏有為律師亦在本院證稱：「刑事案件我受被上訴人委任，八十九年十一月十六日當日兩造在我們律師事務所，與二位律師與一位代書（進行和解），乙○○確實有說到他手邊有他父親的遺囑，我們事務所的蔡律師問他遺囑是否在醫院做的？我也追問他是否當場在醫院做的？乙○○說是，且有醫生、護士在場，當時有律師作見證，所以他說就算我們質疑是在（蔡孝馬）心神喪失精神錯亂的狀況下所做成的，因有醫生、護士在場，還是有效的，他說有那份遺囑，但一直沒有提出來」（見本院(二)卷七八頁之準備程序筆錄）；且有上開談話錄音譯文及被繼承人蔡葉秀珍對上訴人之刑事告訴狀可稽（見原審(一)卷一Ｏ二頁至一Ｏ六頁、本院(二)卷三八頁）。 (二)綜上各情，上訴人於被繼承人蔡孝馬生前既多所忤逆，且隱匿被繼承人蔡孝馬關於繼承之遺囑；並對於被繼承人蔡葉秀珍有上開重大之虐待情事，復經被繼承人蔡孝馬、蔡葉秀珍咸表示其不得繼承，依前開規定，即已喪失其繼承權。是上訴人空言否認有上開遺囑或隱匿遺囑之行為及對於被繼承人蔡孝馬、蔡葉秀珍有重大之虐待情事，殊不足取。上訴人既已喪失其對於被繼承人蔡孝馬、蔡葉秀珍之繼承權，自無權對於被繼承人蔡孝馬、蔡葉秀珍之系爭遺產為分割之請求。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 … 繼續閱讀 →

老婆: 妳我都有夢  妳有什麼夢  老公儘力協助妳完成 故鄉2010.02.01

【榕樹學堂】【促進民間參與公共建設法裁判選輯】政府採購法第85條第1項、第3項規定之準用等 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 促進民間參與公共建設申請及審核程序若經行政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為違法，依促進民間參與公共建設法第47條，自得準用政府採購法第85條第3項規定，請求原處分機關償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用（最高行政法院97年度判字第976號判決）。 2.按促參法第12條第1項固規定權利義務關係適用民事法之相關規定，惟該條文係規範「簽訂投資契約後」之權利義務關係，與本案係在簽訂投資契約前之申請及審核程序有別，自不得適用之，查促參法第47條業已規定對於申請人與主辦機關關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分（最高行政法院95年度判字第01898號判決）。 【最高行政法院97年度判字第976號判決】 【裁判意旨】 本院按：（一）「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」促進民間參與公共建設法第47條定有明文。可知，促進民間參與公共建設申請及審核程序之爭議，其異議及申訴所依據之法律，為準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，而主管機關行政院公共工程委員會經授權訂定發布「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」，就申請及審核程序之爭議處理為細則性、技術性規定。所謂「準用」政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，應指民間參與公共建設申請及審核程序之爭議與政府採購招標、審標或決標爭議性質相同或相近之範圍內有其準用。政府採購法第85條第1項、第3項規定審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用；行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力，廠商自得依政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用。而政府採購法第85條第3項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，自以已支出者為限；且此項請求償付必要費用之規定，為一般損害賠償以義務人有故意或過失為要件之例外，依「例外規定解釋從嚴」原則，亦應解為該規定「所支出」之必要費用，係指實際已支出之必要費用。是促進民間參與公共建設申請及審核程序若經行政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為違法，依促進民間參與公共建設法第47條，自得準用政府採購法第85條第3項規定，請求原處分機關償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用。蓋甄審行為有違反法令之處，原處分機關依法應另為適法之處置，亦極可能因時日拖延、甄審內容變更等因素，造成廠商先前針對原甄審行為所投入準備之成本失去意義，且廠商為使原處分機關另為適法之處置而提起之異議及申訴亦屬額外之支出，於理於法均應由原處分機關負責償付。 【最高行政法院95年度判字第01898號判決】 【裁判意旨】 本院查：（一）按「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。第1項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有二分之一以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」又「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」促進民間參與公共建設法第44條、第47條第1項定有明文。（二）按促參法第12條第1項固規定權利義務關係適用民事法之相關規定，惟該條文係規範「簽訂投資契 約後」之權利義務關係，與本案係在簽訂投資契約前之申請及審核程序有別，自不得適用之，查促參法第47條業已規定對於申請人與主辦機關關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分，是被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定應屬行政處分（本院93年度判字第134號判決、93年度裁字第625號裁定參照）。原審判決適用促參法第12條第1項有關投資契約簽訂後之規定，據以認定兩造間之權利義務關係為私法關係，進而否定被上訴人所為之上開甄選決定為行政處分，其理由雖有不當，惟因被上訴人上開92年12月24日甄選決定業經異議及申訴程序予以審究，而原審判決對於本件異議決定及申訴審議判斷亦予以實體之審理，是被上訴人上開92年12月24日甄選決定亦在原審判決審酌之範圍，並不因原審判決認其為非行政處分而受影響，是原審判決該部分之理由雖有不當，尚不影響本件判斷之結果，合先敘明。（三）原審判決認為上訴人並未針對最終得標之遠東聯盟未依招商文件規定檢附「辨識交易正確率」之認證文件，隱匿該系統功能無法符合招商文件所要求之規範之事實、被上訴人允許遠東聯盟於招商截止日後始提出其委託奧地利TUV就「多車道自由車流」所為之測試報告，違反招商文件所定提送投標文件之截止期限、及遠東聯盟所提出之投資金額與成本費用資料明顯失真，違反招商文件之財務規範等情提出任何異議，有上訴人93年1月5日提出之異議書在卷可稽，自非原審法院所得審究之範圍等語，核與訴訟標的及訴訟範圍之認定原則並無違背，上訴意旨泛指原審之認定違反憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，惟並未具體指出原判決違背何項法令，自無足採。（四）對於促參法第44條第3項規定「甄審過程應公開為之」之意義，原審判決理由業已論述甚詳，況參以「政府資訊公開法」第18條第1項第1款、第3款之規定，亦有對依法令應秘密之事項，或政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業，限制其公開之規定，上訴人一再主張應解釋為「甄審過程應同時公開之」，自不足採。又評審辦法第10條、第15條及行政院公共工程委員會93年2月26日工程技字第09300072330號函關於保密之規定，均有促參法第44條第3項前段之授權依據，亦未違反母法授權之精神與目的，上訴意旨任指其違反母法規定，亦屬無據。至司法院釋字第414號解釋，並未有針對政府資訊應如何之公開有所論述，是原判決自無違反該司法院解釋意旨。又本件上訴人係提起確認訴訟，並非提起撤銷訴訟，自應以其所確認之行政決定之作成機關為被告，而非依行政訴訟法第24條決定被告機關，是上訴意旨主張依行政訴訟法第24條之規定，僅以被上訴人為被告而提起本件行政訴訟，應屬當事人適格云云，尚有誤會。（五）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人訴請確認被上訴人92年12月24日作成以宏碁公司、遠東聯盟及臺灣宇通公司為合格入圍申請人之甄選決定為違法部分為不合法，其理由雖有未當，惟對於判決結果尚不生影響，仍應予維持；又請求確認被上訴人93年2月20日業字第0930003357號異議決定及行政院公共工程委員會93年4月14日促字第930002號之審議判斷為違法部分為無理由，其合併請求被上訴人賠償參與本件招商及異議、申訴所支出支各項費用合計2,034萬2,748元及自起訴狀送達被上訴人翌日起依年息5%計算之利息部分自亦無所附麗，均應予駁回，核無判決不備理由、理由矛盾或不適用法規之違法，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(六)(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【房地產裁判選輯】代筆遺囑（一） 文/副執行長兼講師楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 僅就遺囑一部為氣音口述，其他部分另以手勢或書寫手稿文字表示，亦難認該代筆遺囑全部符合口述遺囑意旨之要件（最高法院98年度台抗字第119號民事裁定）。 2. 分割財產之遺囑，應尊重遺囑人之意思，於繼承開始時，即應從其所定，惟仍以該遺囑不違背特留分之規定為限（參見院字第七四一號解釋意旨）（最高法院97年度台抗字第769號民事裁定）。 【最高法院98年度台抗字第119號民事裁定】 【裁判要旨】 原法院以：依財團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院）病歷記載：羅景祺於九十四年四月二十 七日即以肺炎、心衰竭發出病危通知，同年四月二十八日凌晨三時因肺水腫、急性呼吸衰竭及上消化道出血，由值班住院醫師施行氣管內管插管及使用呼吸器，並使用胃鼻管灌食。同年四月二十八日至二十九日期間神智清楚，但為減少病人不適感及焦慮，期間間歇使用神智鎮靜藥物。該二日因生命象徵不穩定，持續上述治療中等語。並依證人即系爭代筆遺囑代筆人邱國華、證人盧建宏、主治醫師陶啟偉、護士賴玫君之證述，可見系爭代筆遺囑係羅景祺於施行氣管內管插管後，以提出其前所為之自書遺囑及氣音口述「遺贈照這個」，並輔以手勢表示該自書遺囑列為代筆遺囑之意旨。再以當場書寫手稿文字為其遺囑內容。其表達遺囑內容係以氣音口述、手勢表示、書寫手稿文字為其方式。其中氣音口述部分，依證人陶啟偉及賴玫君所為上開插管病人聲帶被分隔不能語言及羅景祺插管後發出之氣聲不能算是語言或沒有辦法說話之證詞，自難認係可構成言語發音之構音，即無語言之能力。此與其手勢表示、書寫手稿文字等表達方式，已省略言語口述之程序，自與代筆遺囑由遺囑人口述遺囑意旨之法定要式不合。且該氣音口述者，僅是遺贈照這個部分，而不包括遺囑內容之全部。僅就遺囑一部為氣音口述，其他部分另以手勢或書寫手稿文字表示，亦難認該代筆遺囑全部符合口述遺囑意旨之要件。是再抗告人以其係羅景祺代筆遺囑指定之遺囑執行人，依民事訴訟法第一百六十八條及第一百七十五條規定，聲明承受訴訟為不應准許等詞。因以裁定駁回其抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告人猶執陳詞，提起再抗告，經核亦無所涉及之法律見解具有原則上之重要性之情事，不合民事訴訟法第四百八十六條第四項之規定之要件，本件再抗告，難謂為合法。 【最高法院97年度台抗字第769號民事裁定】 【裁判要旨】 按分割財產之遺囑，應尊重遺囑人之意思，於繼承開始時，即應從其所定，惟仍以該遺囑不違背特留分之規定為限（參見院字第七四一號解釋意旨）。又執行法院僅得依執行名義為強制執行，就非執行名義所載權利義務之存在與否，尚無實體上之審查權。本件相對人執以聲請強制執行之系爭執行名義即第二六五號確定判決及第二號裁定，除命再抗告人應給付江添彩美金二十二萬八千一百零一元及新台幣十五萬二千一百十二元之本息外，似未就江添彩所立「代筆遺囑」之形式及其實質內容為實體上之論斷，更未對江添彩之繼承人究有幾人或其所有上開債權是否應列入「在中華民國之遺產」加以認定。果爾，該「代筆遺囑」縱定有其財產之分割方法，惟於執行名義未實體上判斷代筆遺囑之法律上效力，再抗告人又否認該遺囑之形式及實質內容為合法有效（見士林地院卷再抗告人所提民國九十七年三月二十七日聲明異議理由(二)狀第二頁）之情形下，執行法院及再抗告人應否受其拘束？已非無疑。況觀諸江添彩之「代筆遺囑」內容，並無任一財產分配予其子即再抗告人乙○○，其所定遺產之分配（割）方法是否無侵害乙○○之特留分？相對人得否逕依遺囑所載其可受百分之六十之遺產分配比例之分割方法，執系爭執行名義據以對再抗告人聲請強制執行？並由執行法院就該代筆遺囑之內容為實體上之審查？亦均須加以釐清。原法院未遑詳為研求，遽認系爭損害賠償債權已不屬江添彩之全體繼承人公同共有，相對人以系爭執行名義聲請強制執行，毋庸得其他共有人全體之同意，而為再抗告人不利之裁定，自嫌速斷。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12. 台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →