故鄉法律專欄

gs 三月 29th, 2010

【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】於各住戶的出入門，加裝鐵門，管委會可以干預或強制拆除嗎？民法第819條第2項與民法第820條第1項之適用性，如何區隔？文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【問題】
1.請問民法第819條第2項與民法第820條第1項之適用性如何區隔？二者是否相矛盾？
2.又各住戶的出入門，不可以加裝鐵門嗎?(己留框了)管委會可以干預或強制拆除嗎？
3. 爺爺年輕時買了一棟房子，並以當時14歲的叔叔為名字作登記，40幾年來，這棟房子的稅金跟房租都是我爺爺在收，也都留有單據證明，土地所有權狀也在爺爺手上，去年爺爺過世後，還再討論遺產的問題時，叔叔突然以所有權狀遺失的名義，去補發新的所有權狀，並將其過戶給他的太太…..問題1:本來就是叔叔名子的房子，應該就不列入遺產，為何叔叔還要這樣做??? (是不是能夠更保障房子不被納入遺產??)問題2:打官司是否有機會將此房子討回來列為遺產?
【解析】
按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」分別為民法第819條第2項、第820條第1項定有明文，是民法第819條第2項係規定「共有物之處分、變更、及設定負擔」，與民法第820條第1項係規定「共有物之管理」，不同，尚無重複規定，矛盾之處。又民法第819條第2項及第820條第1項均指「該共有物」而言，並非指其所有權，所以民法第819條第1項規定「各共有人，得自由處分其應有部分」，也與民法第819條第2項、第820條第1項所規定者，不同，亦應注意。
另於各住戶的出入門，加裝鐵門，管委會可以干預或強制拆除嗎？按各住戶的出入門，固非公寓大廈管理條例第8條第1項：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣 (市) 主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」所稱之外牆面，不受公寓大廈管理條例第8條第1項之拘束，惟公寓大廈辦理建物所有權第一次登記，係依據公寓大廈管理條例第56條第3項：「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：一、獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。二、建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。三、附屬建物以其外緣為界辦理登記。四、有隔牆之共用牆壁，依第二款之規定，無隔牆設置者，以使用執照竣工平面圖區分範圍為界，其面積應包括四周牆壁之厚度。」為之，從而，於各住戶的出入門加裝鐵門，自應先查明「共同走道與各別住戶間之牆壁」，歸屬於誰，以免徒生糾紛。
至於問題3，主要在於有無人證或物證得舉證「爺爺年輕時買了一棟房子，並以當時14歲的叔叔為名字作登記」？若得舉證，始有繼承權被侵害情事，而得以民法第1146條：「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」之規定、最高法院53年台上字第1928號判例：「繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言。此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第一千一百四十六條第二項時效之適用。」、48年台上字第873號判例：「繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。」、32年上字第3143號判例：「民法第一千一百四十六條第二項後段之規定，惟繼承權被侵害人，於繼承開始後十年內，不知悉被侵害，或雖知悉，而同項前段所定二年之時效期間，於繼承開始後十年內未屆滿者，乃適用之，上訴人於其繼承權被侵害時，即已知悉，且於繼承開始後十年內，其二年之時效期間，業已屆滿，自應適用同項前段之規定，不在同項後段規定之列。」等相關規定及意旨為之。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 三月 29th, 2010

【榕樹學堂】【99年度政府採購裁判選輯】押標金之目的、分投南、北區不同標案等

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【裁判摘要】
1. 工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用。投標廠商繳納押標金之目的在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之妨害投標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，此屬「管制性不利處分」，而與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此不予發還押標金或予以追繳押標金雖係行政法上之不利處分，但其性質並非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條行政罰裁處權3年消滅時效之適用，亦無一事不二罰之問題（臺北高等行政法院98年度訴字第1748號判決）
2.工程會已依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，以通函認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，而於本件採購案，亦屬其「工程採購投標須知」第22條第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，機關就廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（本件即屬後者）（臺北高等行政法院98年度訴字第1748號判決）。
【臺北高等行政法院98年度訴字第1748號判決】
【裁判要旨】
(一)、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，乃有政府採購法於第31條第2項及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條之規定。次按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此係法律授權主管機關除政府採購法第31條第2項第1款至第7款規定之情形外，得自行認定「其他有影響採購公正之違反法令行為」之情形，而機關亦得於招標文件中規定，廠商有該條項第8款情形者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。是系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定：「凡投標廠商有下列情形之ㄧ者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」於法有據。再按政府採購法第87條第5項後段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而…者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」又按工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函、94年3月16日工程企字第09400076560號函及96年10月25日（96）工程企傳字第F962209號電子傳真信函依序釋示：「主旨：關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現三家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明…。說明：…二、依來函說明一，三家投標廠商…之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為○○○管理顧問有限公司於88年12月9日向台灣銀行公館分行申請，如○○○管理顧問有限公司有政府採購法（以下簡稱本法）第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。…」、「主旨：有關貴處函詢投標廠商之押標金發還疑義乙節，復如說明…。說明：…二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」及「…關於廠商是否屬政府採購法（下稱本法）第31條第2項、第50條第1項及第101條各款所定情形者，應由採購機關視個案實際情形本於權責核處。三、另提供下列意見供參：依所附臺灣南投地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所載，涉案廠商分別有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實，機關應依前揭本法相關規定辦理。本會89年1月19日（89）工程企字第89000318號、92年11月6日工程企字第092000438750號及本會94年3月16日工程企字第09400076560號三函釋例（公開於本會網站）併請查閱。」是工程會已依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，以通函認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，而於本件採購案，亦屬其「工程採購投標須知」第22條第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，機關就廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（本件即屬後者）。
(二)、被告之宜蘭區營業處於93年12月間辦理系爭採購案之公開招標，蘭陽公司之董事長簡茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥為使蘭陽公司得標，且恐參與投標之廠商未達三家，導致流標，乃向本無投標意願之王清達（原告當時之代表人）借用原告之名義參與陪標；王清達明知上情，竟意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標。嗣被告接獲法務部調查局宜蘭縣調查站檢送之宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書後，乃依上揭政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以原處分請原告於文到20日內向被告之宜蘭區營業處繳交前發還原告之系爭押標金。原告不服，循序提出異議及申訴，經被告以98年4月15日電業字第09804001821號書函請原告依原處分繳交系爭押標金，暨工程會以98年7月17日訴字第0980154號採購申訴審議判斷駁回申訴等情，有原處分卷附之宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書、系爭採購案之「工程採購投標須知」（節本）、原處分、廠商不服異議書、被告98年4月15日電業字第09804001821號書函、申訴函、補充申訴理由書、陳述意見書、工程會98年7月17日訴字第0980154號採購申訴審議判斷書等影本可稽，事證明確。
(三)、綜觀本院卷附之臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）97年度偵字第3577號、第3578號政府採購法案件之訊問筆錄及宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書等影本之內容，足見原告當時之代表人王清達本無投標意願，卻意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標，犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，業經宜蘭地檢署檢察官聲請以簡易判決處刑，並經宜蘭地院判處有期徒刑確定，此情核屬政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，被告以原處分請原告於文到20日內向被告之宜蘭區營業處繳交前發還原告之系爭押標金，揆諸上揭規定、 函釋意旨及說明，並無違誤。是原告於本院審理中主張原告並無意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標之情形云云，顯屬事後卸責之詞，要無足取。原告另主張工程會雖有上揭函釋，惟仍須經工程會就本件個案認定係屬有影響採購公正之違反法令行為後，被告始得追繳系爭押標金云云，容有誤解，殊無足採。
(四)、按投標廠商繳納押標金之目的在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之妨害投標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，此屬「管制性不利處分」，而與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此不予發還押標金或予以追繳押標金雖係行政法上之不利處分，但其性質並非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條行政罰裁處權3年消滅時效之適用，亦無一事不二罰之問題。是本件被告以原處分向原告追繳前發還之系爭押標金，既非屬行政罰法上所稱之行政罰，自無原告主張之行政罰法第27條行政罰裁處權3年消滅時效之適用，亦無一事不二罰之問題，原告上開主張不足採信。
【臺北高等行政法院98年度訴字第2183號判決】
六、是本件首要爭點厥為本採購案，區分南區及北區二標，原告與財本一公司分別投標北區及南區之工程，雖然有前述「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」情事，是否依法不予發還保證金？
（一）經查本採購案，區分南區及北區二區，並分開審查資格標、價格標及分開決標，為二個標案，而原告與財本一公司，是針本採購案南區及北區，分別投標，而本採購案南區及北區之工程又非屬相同事件區域；參照前述行政院公共工程委員會96年11月19日工程企字第09600431200 號及96年6 月26日96工程企傳字第F961354 號傳真函釋，原告與財本一公司分投南、北區不同標案，既非於相同事件投標，從而不會發生假性競爭，核無與政府採購法第50條第2項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」立法理由所欲禁止之假性競爭行為無涉。被告雖抗辯稱被告審標人員確定可依本採購案投標須知第37點規定辦理後，始交由開標主持人通知原告之代理人高婕瑀說明，原告才告知所投標南區，並非如原告所陳，是當場告知要投北區等語。然查依被告提出之卷證3 第220 頁所附投標須知第37條規定：本機關審查廠商投標文件時，發現其內容不明確，不一致或明顯打字或書寫錯誤情形者，得通知投標廠商提出說明，以確認其正確內容。故被告於審標當時發現原告及財本一公司之投標文件，均有內容不明確之疑問（投標封套內附南北2 區價格封，惟僅有一張押標金本行支票），乃依投標須知第37條規定，分請原告及財本一公司提出說明，並同意原告及財本一於「廠商投標證件審查表簽認」以為補正；即被告自始亦認原告及財本一公司上開投標封套內附南北2 區價格封，惟僅有一張押標金本行支票，屬投標內容不明確可經說明等程序補正，此從原告及財本一公司所各附押標金，原告為25萬元，財本一公司為26萬元，符合被告招標公告南、北二區之各別押標金；及原告（及財本一公司）陳稱因招標公告等本即附有南區及北區之價格封，原告不清楚才於投標文件中將南區及北區之價格封同時附上等語相符；從而原告主張本採購案自始即投南區，同時與自始即投北區之財本一公司，投標項目不同，非屬相同事件等語，自屬有據；參照上開主管機關函釋，本件雖有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情事，仍與政府採購法第50條第2項第5 款立法目的為防阻假性競爭之立法意旨不符；被告認原告所為符合政府採購法第50條第2 項第5 款規定，應依同法第31條第2 項第8 款不予發還保證金之原處分，有適用法律錯誤之違法。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 三月 23rd, 2010

＜春吉一天一政策＞02

推動兒童法學教育，落實兒童人權

請給春吉（故鄉）勇氣吧

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gs 三月 23rd, 2010

＜春吉論壇＞請問市長，北市的方舟，在那裹？

內政部長江宜樺，99年3 月21日針對上海蓋大避難所乙事，
提出「台灣得以巨蛋、學校當收容所」，
但他真的不知道，巨蛋及學校也是大災難的一部分，
當大水隨著基隆河等河流，淹至台北市時，一切將成為汪洋，
如此不慎重的決策思維，真的可以保障市民的安全嗎？

台北防災公園只能容納2.6萬人，其他市民，就不管的嗎？

市民的安全，真的要好好思考，

台北市絕對沒有那麼大的財力，蓋2012中的方舟，
但方舟，一定要蓋；
如何蓋，春吉也與大家一樣，積極思考中…………

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gs 三月 23rd, 2010

【榕樹學堂】【台灣法律網問題解析】使用借貸中的車輛，未依約及規定繳納稅金、罰單，會成立侵占罪或竊盜罪？

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【問題】
小弟因積欠卡債「所以把名下車子過戶給朋友」﹙車子是在這位朋友的名下﹚，因為積欠稅金、罰單，對方如果去告上法院，小弟會構成犯罪嗎？狀況是因積欠罰單稅金，所以這個朋友要告我偷這台車，這罪名會成立嗎？
【解析】
按「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之」「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」「刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪。」分別為刑法第320條、第335條定有明文及最高法院19年上字第1673號著有判例。
是意圖為自己或第三人不法之所有，而「竊取」他人之「動產」者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。又意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占「自己持有」「他人之物」者，為侵占罪，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。兩者間，刑法上之竊盜罪，係以竊取「他人所持有之物」為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪。
從而，本案以成立侵占罪較宜（但積欠稅金、罰單，尚非侵占罪之成立要件，此部分，本案車輛所有人應依債務不履行或不當得利之相關約定及規定為之，才是）；惟須注意者，本案車輛所有人與本案提問人間，苟有適法之使用關係存在（例如使用借貸、租賃等），自不得以侵占罪論處。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 三月 23rd, 2010

【榕樹學堂】【99年度政府採購裁判選輯】保固書之法律性質等

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【編者按及裁判摘要】
本判決雖非99年度政府採購裁判選輯，但對於保固書性質，有重要的見解，爰選輯供參。其認「依該系爭保固書內容來看，被上訴人應負之保固書責任係在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭推土機具備通常效用之責任；其法律上性質仍屬物之瑕疵擔保責任」。
【最高法院98年度台上字第1214號民事判決（原審為臺灣高等法院97年度上字第447號民事判決）】
【裁判要旨】
原審審理結果，以：上訴人主張之上揭事實，為被上訴人所不爭執，並有公開招標公告資料、被上訴人九十三年二月五日九三汎企字第九三○○六號函、購置履帶式推土機契約書、上訴人九十三年二月二十日驗收紀錄、保固書及保固保證金收據、上訴人九十三年四月三十日竹市環六字第○九三○六○○二五○號函、九十三年六月二十九日竹市環六字第○九三○○一○七五○號函、被上訴人維修紀錄、兩造之各次函件、現場會勘紀錄、系爭推土機之照片及被上訴人之維修紀錄為證，堪信為真實。依公開招標及契約書之內容，足認兩造間係買賣法律關係，各自所負之主給付義務為：被上訴人交付履帶式推土機一台，上訴人交付買賣價金五百九十五萬元。被上訴人並已履行交付系爭推土機相關規格、出廠證明等文件之從給付義務。又依保固書記載：一貴局購置履帶式推土機壹台，本公司保證自驗收合格日起一年內，在正常操作使用情形下對推土機本身之結構、零組件負責保固一年，在保固期間如有故障，本公司負責免費修復或更換新品，但故障或損壞如係因貴局人為操作不當或未依原廠規格進行維修所致、或未使用原廠零配件致推土機功能減損者，本公司將不負保固責任；二保固期間自九十三年二月二十日起至九十四年二月十九日止等內容、系爭契約書第十條第一項第二款、第三項第二款之約定及上訴人發函中一再提及：被上訴人未善盡履行保固責任，其將逕行動用保固金另請第三人修復等情。足認被上訴人出具保固書，承諾所負之無償修復系爭推土機在正常操作下有關結構、零組件之瑕疵責任，性質上應屬於：為使上訴人之給付利益獲得最大滿足或維護上訴人對系爭推土機使用利益之附隨義務。亦即被上訴人應負之保固書責任係在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭推土機具備通常效用之責任。其法律上性質仍屬物之瑕疵擔保責任。又兩造同意將被上訴人應負之保固責任期限延長至九十五年六月十四日止，而依系爭推土機之現況已嚴重毀損，無法修復，亦無法送鑑定判斷瑕疵原因，為兩造所不爭執。然參酌被上訴人之維修紀錄、被上訴人於九十四年六月二十日所發函件中及於第一審審理中之陳述，應認至被上訴人應負之保固期間屆滿日止，系爭推土機確有結構、零組件之故障所致之瑕疵。且被上訴人迄今仍未予修復，亦為被上訴人所不爭執。依契約書第十條第一項第二款、同條第三項約定，上訴人得以上揭保固保證金取代被上訴人修繕之用。然因系爭契約並未進一步明文約定在被上訴人未盡保固書責任時，上訴人有約定解除權。而上開保固書責任究其法律性質仍屬物之瑕疵擔保責任，則應回歸民法中債編總則第三百六十五條規定即上訴人就被上訴人未盡其物之瑕疵擔保責任得主張解除契約、請求減少價金。惟解除權或請求權須於上訴人發見並通知被上訴人負擔保責任之六個月間行使。惟查系爭推土機首於九十三年十一月十二日發生零件故障情事，終於九十四年三月三十日再發生無法重新標定行進控制桿感測器之情，上訴人雖通知被上訴人在九十四年六月十五日前修復，並延長保固期間至九十五年六月十四日止。然上訴人遲至九十七年一月十八日始以準備書狀為解除契約之意思表示，顯逾民法第三百六十五條規定之六個月期間，則上訴人所為解除契約之意思表示，應不合法。又兩造依買賣契約各盡其交付買賣標的物及交付價金之主給付義務，被上訴人並無就主給付義務有給付不能之情形。雖在兩造約定之保固期間內，被上訴人就系爭推土機有結構上瑕疵迄今無法補正之情事，被上訴人除應負前述物之瑕疵擔保責任外，在被上訴人有可歸責事由時另應負不完全給付之責任，即上訴人尚得類推適用民法第二百二十六條第二項規定，就該瑕疵所生損害請求賠償。因上訴人並未主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，上訴人尚無從僅以被上訴人未盡附隨義務（保固書責任）據以解除契約。從而上訴人主張其已解除系爭契約，依民法第二百五十九條第二款規定請求被上訴人返還已受領之價金五百九十五萬元本息為無理由，不應准許等詞，為其心證所由得。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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gs 三月 22nd, 2010

春吉一天一政策  01

開辦隔代教養.親子講座及協助措施
使隔代教養及親子相處 沒煩惱

請大家給故鄉(春吉)勇氣吧

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gs 三月 22nd, 2010

春吉論壇:馬英九 您到底懂了沒
猫打老鼠 天經地義 但何時 猫的考績 掌握在老鼠的手中
主管是懶惰且壞了一鍋粥的老鼠 部屬是認真有績效的猫
考績委員是應聲蟲 申訴再申訴 又是一場空
請問 馬英九 認真有績效的猫 就該死嗎

修正考績法 汰掉不適任公務人員 不是說不行
但馬英九 您說的 懲戒循私的主管 給予申訴的機會
其實有很大的問題 這些 現今 不是都有嗎
那為何 認真有績效的猫 考績還是乙等呢
問題不在於制度 而在於執行

就是因為 主管是懶惰且壞了一鍋粥的老鼠
考績委員是應聲蟲 申訴再申訴 又是一場空 而已
而不是 馬英九 您說的 修法就可以

如果不將壞老鼠及應聲蟲 汰掉或究法
縱使修法萬千 也是徒勞無功 只是怨聲載道而已

壞老鼠並非一定是部屬 壞主管比比皆是
鄉愿的機關首長 也存在於每一個單位
這些才是 認真有績效的猫 所害怕的
馬英九 您到底懂了沒

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gs 三月 20th, 2010

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（八）  唯一還給大家正義的路

故鄉        宣布參選臺北市議員(內湖區及南港區)

            糾舉一切不法         還原一切正義

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（七）考績乙等 就是依法行政的結果

因為檢舉圍牆案 所以考績乙等了   這 就是依法行政的結果

有點不解  但這就是現實    申訴再申訴   又如何   不外一句  尊重判斷…….

這個場租案 也是違法關說重重   為什麼還沒有檢舉呢?

只因怕99年度.100年度.101年度………永遠無窮無盡的乙等

更可能因考績法的修正   而落的丙等2次    掃地出門

這是依法行政的結果    請各位及藍台.綠台看清楚  

請問  藍台  綠台  都失望的中間選民   可以轉台嗎?

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（六）
之後該校有無違法呢？其違法，有無受臺北市議會吳議長的壓力呢？一個教師兼任行政的主管，無法抗拒壓力，而行違法之實，有必要可憐之？其是否有可恨之處？
反之，依法抗衡且為國家盡份守財的公務員，反而受到不公平的對待，是對的嗎？
以上，榕樹學堂，必要時，將再將   證據 及 事實 呈現之。
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（五）
【議長辦公室會議結論】
一、請新民國中依教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函確認本案場地用途屬性規模.如有疑義.陳報教育局核辦。
二、如新民國中擬新認定該空間係作活動中心使用，應檢附相關證明文件報局辦理。
【法律意見如下】
主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費乙案，請 查照。
說明：
一、依臺北市議長辦公室98年10月 日 號函附98年10月 日會議結論辦理。
二、經查本校活動中心地下室，依使用執照之記載，係屬防空避難空間，並無得作為其他用途之核定，本校認「不宜再出租作為桌球活動使用」，以免影響承租人之安全，避免被處以罰款。
三、另經查原作為桌球活動使用之空間，係位於本校活動中心地下室，面積約89坪，核與普通教室之面積（約24坪）及使用性質，顯然不符，爰依本府教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函之意旨，認定仍應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」之規定，依活動中心計費，並無疑義之處。之前，比照普通教室計收者，將研擬得否依公法上的不當得利或私法的不當得利，請求返還該不當利得。
正本：陳情人
副本：臺北市議長辦公室、臺北市政府教育局
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（四）
聽說今天又要開會，其會議結論，又是如何？是否依法？還是一個公務員依法無法執行之結論呢？教育局是否修正相關條款及附表，以為處理依據呢？值得大家拭目以待……
【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三）
【教育局來信】
一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。
二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。
三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。
【法律意見】
本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。
【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（二）
【法規會98年10月12日來信】
關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。
【法律意見如下】
法規會丟給教育局，但為解決問題，仍建議仍以原稿請教育局函釋。
正本受文者：臺北市政府教育局
副本受文者：臺北市議會議長辦公室
主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請 鑒核。
說明：
一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。
二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。
三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。
四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。
【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（一）
【議長辦公室98年10月2日會議結論】
本案係位於地下室，面積約89坪，且無冷氣空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用，並非活動中心，不在台北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表明確列舉之收費範圍，請新民國中專簽市府個案處理，並溯自98年10月1日起適用。
【再擬具法律意見如下】
正本受文者：臺北市政府法規委員會
副本受文者：臺北市議會議長辦公室、臺北市政府教育局
主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請鑒核。
說明：
一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。
二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。
三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。
四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。
【給臺北市議會吳議長的一封信】
議長您好:
星期五（10月2日）有關新民國中場租陳情乙節，已獲榕樹學堂成員告知，爰提供法律意見如下：
一、位於活動中心地下室(防空避難)，出租恐違反使用用途及有安全考量，實不宜出租。
二、縱出租，也應依活動中心計收。
理由為
（一）依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難)，且非游泳池、普通教室（雖稱教室，惟觀其收費，每間教室每單位僅收費220元，而電腦教室每間教室每單位則至少收費1,000元，顯然係指普通教室，才合理）、會議室、電腦教室、運動場〈含室外綜合球場〉等6種之一，自應以活動中心計收之，而非以普通教室計收。
（二）附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」備註四：「學校如因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準，其調整幅度應以不超過百分之十為原則，經校務會議通過後實施。」雖規定「因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準」，惟酌減幅度應以不超過百分之十為原則，且須經校務會議通過後始實施；本校校務會議並未曾通過該項酌減事項，自不得據以酌減。
（三）附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」備註四四：「學校如因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準，其調整幅度應以不超過百分之十為原則，經校務會議通過後實施。」雖規定「因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準」，惟其法律效果，最多僅生酌減之效果，尚不得依「場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損情事」之由，而比照普通教室計收。
三、另此事，可能涉刑事，依公務人員保障法第17條第1項後段之規定，公務人員無服從之義務，併予敘明。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 三月 20th, 2010

問題

依政府採購法第45條，「…應依招標文件公告之時間及地點公開為之。」，請問此一「公開為之」之意義為何？
因本機關打算在開標時，先向廠商說明形式審查（即有無不良廠商…）之結果後，於審查基本、資格、規格文件時，請廠商離席，俟審查完畢後，再邀集廠商進場宣布審查結果，以及再進行後續價格審查、決標等程序。此一方式是否有違上述採購法第45條？

簡答

即謂公開,請廠商離席自是不宜

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