每月彙整：三月 2010

《勞資糾紛解決有門道》成為國立高雄第一科技大學 98學年度 第一學期 教科書 http://mcu01.nkfust.edu.tw/Course/(S(samqgfnsutwye3m0bgjxxlqe))/abstract/abstract1.aspx?crsno=6039&acy=98&history=Y 台南市公寓大廈物業管理網路資訊之研究 http://etdncku.lib.ncku.edu.tw/ETD-db/ETD-search-c/view_etd?URN=etd-0804109-174227 引用 劉孟錦、楊春吉，2007，輕鬆搞定公寓大廈，書泉出版社

【榕樹學堂】【99年度房地產裁判選輯】物之瑕疵之解除契約或減少價金、同時履行抗辯等 文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。 2. 揆諸前述民法第369條之規定，買賣標的物與其價金之交付契約另有訂定時，不必同時為之，且觀上開買賣契約第1l條之約定，有如何加重上訴人之責任，已難謂有違反民法債編第247之1條或消費者保護法之規定，應認為上訴人先有給付價金之義務。 3. 系爭店位屬商場之攤位性質，其使用面積既應分擔當層樓之電梯間、樓梯問、走道、設備等設施之面積，加上應分擔之公共面積，自較購買一般公寓大廈住宅應負擔之公共設施比例為高。而其公設比經核算結果為百分六十五左右，核與訴外人林紹堂所購買同棟大樓地下一樓第八號、第46號攤位所分擔之公設比分別為百分之63.65及百分之62.06相近，足見系爭店位分擔之公設比並未過高，而堪稱合理。 4. 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。 5. 債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例參照）。 【臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第36號民事判決】 【裁判要旨】 四、本件經兩造於原審協議簡化爭點如下： (一)被上訴人是否未履行交屋義務？ (二)系爭標的物是否存有物之瑕疵而應由被上訴人負瑕疵擔保及不完全給付之責任？上訴人是否得主張解除契約或減少價金？ (三)上訴人得否主張同時履行抗辯？ (四)如認被上訴人應負不完全給付或瑕疵擔保責任，上訴人得否以損害賠償請求權主張與買賣價金之尾款抵銷？ 茲分述如下： (一)按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第369條定有明文。查上訴人與祥和公司所訂立之買賣契約第1l條約定：「房屋交付：本大樓建造完工取得使用執照且甲方（指上訴人）完全履行左列各項義務後，始行交屋。(一)繳清本約所定全部房屋及土地價款（含金融機構貸款）即因逾期付款之滯納金。並憑乙方所發之交屋證明始得遷入。(二)繳清變更工程所增價款及外水電、瓦斯接戶費。(三)繳清代理產權登記及銀行貸款、房屋保險費、手續費及甲方應負擔之一切費用。」等情，業據本院調取原審87訴字7ll號回復原狀事件卷宗查閱屬實，是上訴人既有先繳清本約所定全部房屋及土地價款義務，被上訴人始負交屋之義務；上訴人固抗辯該約定，該買賣契約需買方繳清全部總價金，始得請求交屋，明顯加重買方責任，並使買方拋棄或限制行使民法第345條權利，並減輕出賣人民法第348條之義務，違反民法債編第247之1條規定依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效云云：惟揆諸前述民法第369條之規定，買賣標的物與其價金之交付契約另有訂定時，不必同時為之，且觀上開買賣契約第1l條之約定，有如何加重上訴人之責任，已難謂有違反民法債編第247之1條或消費者保護法之規定，應認為上訴人先有給付價金之義務；被上訴人固主張上訴人於87年4月8日於原審87年度訴字第7ll號之起訴狀載明：「依照被告（即祥和公司）通知，完納一切過戶所須規費、稅金、代書費、外水、電費等費用。」、「詎．．．86年8月1日被告公司通知原告（即本件上訴人）本人前往辦理交屋時，．．．原告萬不能接受如此房地之點交」。是訴外人祥和公司確實有通知上訴人交屋。上訴人亦確實於86年8月1日前往點交云云，惟上開買賣之土地固早已於86年5月28日移轉所有權登記予上訴人，惟斯時土地尚設有台灣銀行之本金最高限額7億2千萬元抵押權，為兩造所不爭，則其權利尚有瑕疵，上訴人當時拒絕接受交屋，自有正當理由，雖該抵押權嗣於86年11月18日塗銷，此有土地及建築物謄本可資參，為兩造所不爭，祥和公司復具狀表示隨時可點交（見原審87年度訴字第7ll號祥和公司之答辯狀），是其在權利瑕疵除去後雖表示隨時可點交，然其未具體點交，自難認為已經點交；此外，被上訴人復未能舉證證明系爭標的物已經點交予上訴人，則上訴人抗辯其買受系爭標的物尚未點交，尚堪採信。 (二)關於系爭標的物是否有瑕疵，因而上訴人得主張解契約或減 少價金： 1.本件上訴人曾訴請祥和公司回復原狀即返還已付之買賣價金2,150,000元，經原審法院以87年度訴字第71l號判決駁回其訴而確定在案。該判決認定上訴人主張伊所購買之系爭標的物為干城第一商業大樓四樓精品館編號25號店位，而一般商店街或美食街規劃之店位，因做為商場之公開攤位之用，無獨立門戶，故於產權登記實務上，鮮有可劃分為得以登記獨立所有權之標的者。依兩造所訂之房屋預定買賣契約書第1條約定，系爭店位面積包括使用面積、公共面積。其中使用面積即本戶室內附屬建物及當層樓之電梯間、樓梯問、走道、設備等分攤之面積，公共面積則為中央監控室管理中心，管理員室、服務設施、水電設備、機電設備、消防設備、地下室法定防空避難室及屋頂突出物、水塔、機房等公共設施之分攤面積。再參諸各承購戶上開大樓興建完峻，取得使用執照，即就各個商場之位置約定分管，可知上訴人所購買之店位並無單獨所有權，而僅以應有部分取得其產權。準此，祥和公司以應有部分方式移轉系爭店位為上訴人所有，自難謂與契約本旨不符。又系爭店位屬商場之攤位性質，其使用面積既應分擔當層樓之電梯間、樓梯問、走道、設備等設施之面積，加上應分擔之公共面積，自較購買一般公寓大廈住宅應負擔之公共設施比例為高。而其公設比經核算結果為百分六十五左右，核與訴外人林紹堂所購買同棟大樓地下一樓第八號、第46號攤位所分擔之公設比分別為百分之63.65及百分之62.06相近，足見系爭店位分擔之公設比並未過高，而堪稱合理。再者，上訴人實際取得之面積為14.13坪，其中主建物部分，即四樓總面積為911.97平方公尺，依其應有部分為10000分之338計算約9.324坪，而陽台面積123.03平方公尺，依上開應有部分計算，約為1.25坪，共同使用部分，即公共設施總面積為3422.56平方公尺，四樓部分應分配之權利比例為1000分之102，惟上訴人就四樓部分之權利範圍為10000分之338，計約3.56坪，顯已超出契約所定之面積，亦難認祥和公司未依債務本旨給付而謂係不完全給付，乃駁回其解除契約或因詐欺而撤銷買賣契約之請求而確定在案，上訴人再以此為抗辯即非有理由。至於上訴人抗辯系爭標的物有物之瑕疵而主張減少價金云云，惟未見其舉證證明，自不足取，雖土地尚設有台灣銀行之本金最高限額7億2千萬元抵押權，然其抵押權嗣於該案訴訟繫屬前（上訴人係於87年4月8日起訴）之86年11月18日塗銷，因該權利瑕疵，給付不完全之情形非無法補正，依學說通說見解，權利之瑕疵雖已於買賣成立時存在，為其後業已補正，亦即除去瑕疵之存在者，權利瑕疵擔保責任亦告解銷（邱聰智著，債法各論，95年版，第102頁至103頁），故上訴人主張系爭買賣標的物存有權利、物之瑕疵，得解除契約或減少價金云云，自非可採。 (三)關於上訴人有無同時履行抗辯權及不安抗辯權？ 1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項但書定有明文。查關於房屋交付，雙方於系爭契約第11條明文約定：「本大樓建造完工取得使用執造且甲方完全履行左列各項義務後，始行交屋(一)繳清本約定所定全部房屋及土地價款（含金融機構貸扣）即因逾期付款之滯納金，並憑乙方所發之交屋證明始得遷入。(二)繳清變更工程新增價款及外水電、瓦斯接戶費。(三)繳清代理產權登記及銀行貸款、房屋保險費、手續費及賈方應負擔之一切費用。」，是即上訴人有先履行繳清買責價金之義務，乙方即訴外人祥和公司須待收受價金之給付後，始有行交屋之義務。故上訴人依約本有先為對待給付即給付價金之義務。故上訴人主張在完成交屋前，得行使給付價金之同時履行抗辯，洵屬無據。 又債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第10 85號判例參照）。上訴人抗辯祥和公司已經廢止，不復存在，已難履行交屋之對待給付，伊自得拒絕祥和公司價金給付之要求，並得以此事由對抗受讓債權之被上訴人，得主張同時履行抗辯權等語（見原審卷129頁），經本院闡明後，上訴人認為同時具有民法第265條之不安抗辯權，按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。民法第265條定有明文，其規定乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，與同法第二百六十四條之同時履行抗辯權異其性質。既有前者，不能仍認後者之存在（最高法院57年台上字第3049號判例參照）。查祥和公司於92年11月25日已經經濟部廢止登記，有經濟部函及資料查詢可稽（見本院卷122、135頁），而被上訴人亦未能確定是否已經清算完畢，則上訴人抗辯祥和公司有難為對待給付交屋義務之虞，而在未為對待給付或提出擔保前，拒絕自己之給付為有理由，並以此事由對抗被上訴人，被上訴人之請求即無理由。關於上開爭點四，亦無必要再予論究。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 … 繼續閱讀 →

給馬總統的一封信 編按：這是一位政府官員的投書，是對於「型式主義」的政府考績法修法的建言與提醒，該官員曾在政府內部提過建言，但在官僚體系中，建言石沉大海，故託我的學長給我，希望能轉交給馬總統本人。 基於媒體守則，我從不轉送私信，也從不走後門轉達意見，故以讀者投書形式，發表於此。——黃創夏 以下是「投書」全文。 您好： 職之所以敢鼓起最大勇氣懷著忐忑不安心情寫信給您，是因 總統您擁抱基層，您的智慧、法學素養及高瞻遠矚的胸懷，一定可以理解也可以包容我的莽撞，不周之處尚祈海涵！ 改革必須是民心所向，也是身為公務員所必須踐行，但也要衡量是否合於情理法。淘汰不好的公務員是必須做的，亦當然要學習企業精神及效法外國績效考核制度，但制度之適用有國情、民族性、地域文化等性質之差異，所謂橘逾淮而為枳，外國服裝不見得適合本國人穿。 今銓敘部修正公務人員考績法，其中訂丙等（現暫修訂為四級）「比例」將使政府機關元氣大傷，令公務員惶惶不可終日，事防微於漸勝於亡羊補牢，故斗膽冒昧懇請總統撥冗看完這出自基層公務員真心懇切之言，茲分述如下：（希望這封信能上達 總統而非僅由幕僚交下處理） 一、考列丙等條件既已明定，再訂「比例」則此條件形同虛設，未符丙等條件之人員為「比例」之故而考列丙等，不符法制精神。 二、機關若編制五百人1％考列丙等，第一年五個、第二年十個、第三年十五個其中或有重複，這些人在機關將會形成向下沉淪黑暗的力量；不平、憤怒、憎恨、抗告、不信任、檢舉、黑函等將破壞機關和諧，負面的氛圍使機關未受其利反受其害。 三、若一個國家因無法處置少數之壞人以致治安不好，為防止犯罪就判一定「比例」之人民重刑關進監獄，再以宗教、心理諮商安撫其情緒，訓練新技能使其重返社會。被貼標籤後釋放，竭誠歡迎這些更生人的機關、企業有幾個？又如何逃離社會大眾異樣的眼光？若因「比例」被判三次重刑就處以死刑，則法律何用？這些公務員因此心裏受煎熬、人格被扭曲，這是「制度殺人」。 四、一個頭腦聰明體格健碩之人，對於處於末端的手足不停傷害縱為小傷，久了也會因失血或疼痛而舉步維艱，其理想抱負雄心壯志將流為空談。又如一個家族無法處理壞份子，礙於外界的批判就定出比例誅殺族人，這個家族永遠不會壯大。 五、公務人員乃社會的中堅是國家穩定的力量，父子、夫妻、兄弟、朋友因政黨而反目，乃個人對政黨熱情且於政治上寄予希望，認為自己所支持的政黨可以帶領國家走上康莊大道，為人民謀最大福利之故。但因「比例」而考列丙等則非干政治、理想，而是直接傷害了他們的家人、朋友。公務員不是一個人，其影響力綿密而有力，有如平靜水域下漩渦的力量，政府成員如不能同舟共濟，不是跳船就是等著翻船。其實公務人員大部分是奉公守法、認真負責的知識份子，請不要為了少數害群之馬否定他們的貢獻與努力，使沉默服從的公務員同仇敵愾人心向背，以致親痛仇快。 六、淘汰不好的公務員不在於訂「丙等比例」，於平時獎懲、專案考績隨時就能辦到，年終考績考列丁等亦可免職，皆可達到淘汰目的，為什麼無法淘汰？最關鍵實在於機關首長的認知、決心、魄力與作為。定比例不但淘汰不了反而誅連無辜，因為並非一次丙等就淘汰，若是考列兩次、三次丙等才淘汰，因機關首長或主管下不了手而換人，將形成「為比例而輪流」。在民選機關愈是基層愈有可能成為選舉報復的工具，不可不慎。 七、對於考列丙等人員初核時給予陳述意見之機會，因「比例」之故較大機關每年約五、六人，定會未演先轟動，關說、壓力、黑函將接踵而至，使機關疲於應付徒增困擾，其實不論乙等、丙等直接走申訴程序才不致紛亂。另考績委員會若未覈實審議，依「比例」而通過，如此考績委員會只不過是橡皮圖章沒有意義；再者公務人員保障委員會成立之目的在於保障公務員權益，類此申訴案件是要依實際審議是否符合丙等條件，還是「維護丙等比例」的政策「冤屈」公務員，若是，公務人員保障委員會似無存在之價值。 八、以戶政、地政、衛生所、消防等人員而言，他們是政府機關龐大機器的小螺絲釘，渺小而重要，站在為民服務最前線默默工作，他們只要認真負責、堅守崗位、誠懇服務民眾就是好的公務人員，無須是個個才華洋溢、具規劃能力、公關長才、衝鋒陷陣或懷抱遠大夢想之菁英，但他們的位置就在那裡，是不起眼但必須且重要的小兵，真的沒有那麼多可以考列丙等的人員。政府是公務人員的母親，母親不能保證每個孩子都傑出，對於不夠傑出但又努力認真的孩子怎麼忍心遺棄。 九、丙等訂比例可能產生兩種情形：1、考列丙等人員沒有機關願意進用。2、各機關已無人可考列丙等人員，故見獵心喜，廣開大門收容此類人員以充數。這些未達丙等條件而被考列丙等的人員何去何從？政府可聽到他們暗夜的哭泣聲？ 十、以銓敘部、人事行政局而言，其人員大部分為菁英中的菁英，是否真有那麼多必須考列丙等之人員實有待商榷，而這些考列丙等之人在其他機關也許是優秀人員呢！因「比例」而考列丙等實不公平。 十一、丙等比例固定，經一年、兩年、三年留下來的都是菁英，到後來除非新進人員考列丙等否則就是菁英也可能考列丙等；新進人員也許是考試剛進公務機關，乃正待培育茁壯之幼苗，來不及長大即遭踐踏折損，實不合理。 十二、政府保障身心障礙人員及原住民，這些人員工作績效不一定比其他人員差，但也不一定比他們好，若比較差，是要年年考列丙等？還是保障他們給予績效較好的人員不公平的對待？ 十三、再以桃園縣185所國小而言，因財政困難致國小編制七十班以下置幹事一人，一百班以下置護士一人，有十所學校另置營養師一人。學校除人事、主計、老師各循其系統考核外只有護士、幹事兩人，他們在學校單獨而唯一，若由縣政府統籌考列丙等，要如何衡量評比呢！ 十四、另公務人員考績法修正草案每年對於受考人主管要面談兩次，將此枝微末節定於考績法中實無必要，公務機關主管首重在推展執行業務，思考如何提升效率與績效，如何才能把事辦好做好為民服務，非每天忙於面談部屬。況機關主管、副主管業務繁忙，以桃園縣人事機構為例人事人員約234人，每人面談兩次需486次，以今年為例扣除例假110天實際上班只有255天，每天約須面談2人（尚不包括甄選之面試），主管、副主管若因公務繁忙或休假無暇面談，則往後累積之面談人數將使其精疲力竭。人心不同各如其面，況術業有專攻面談技巧非任何人皆可勝任，亦不是上幾堂課就可學會。主管、副主管或有嚴肅不苟言笑、剛毅木訥拙於言詞、性急缺乏耐性、行事衝動言詞犀利、個性軟弱、缺乏同理心等等，若無法做好面談工作面談又有何意義？再者有問題的也面談，沒有問題的也面談，無事、無話可談時將流於空談或閒話家常，徒浪費主管時間及增加困擾，若主管因礙業務繁忙敷衍隨口談談，年復一年，面談又有何功能！被面談者又作何感想！ 職從事基層公務員及人事人員，因憂心難以自己，幾經思量考慮再三輾轉反側，決定將此信寄給有睿智遠見的您。請不要視公務員為寇仇，我們是政府金字塔底層的磐石。 民心之所以背離，乃因那些高級官員做了不周全的政策，既無法說服民眾，又無法為政策辯護，加上欠缺溝通、協調及應變的能力，以致所有罪都由總統您來承擔。 而基層公務員只是政策執行者，罪也不在我們，誅殺公務員等於在挖自己的牆腳，公務員雖非全部是您的支持者，但泛藍佔了絕大部分，請不要拋棄這一群忠誠的子民，若銓敘部公務人員考績法修正草案過，您將會失去公務員的信任，我們不希望政權移轉，您是我們的舵手，也是國民黨的希望，公務員需要您的鼓勵與愛護！此發自肺腑之建言還請納採，若有冒犯之處尚祈見諒！

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（六） 之後該校有無違法呢？其違法，有無受臺北市議會吳議長的壓力呢？一個教師兼任行政的主管，無法抗拒壓力，而行違法之實，有必要可憐之？其是否有可恨之處？ 反之，依法抗衡且為國家盡份守財的公務員，反而受到不公平的對待，是對的嗎？ 以上，榕樹學堂，必要時，將再將   證據 及 事實 呈現之。 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（五） 【議長辦公室會議結論】 一、請新民國中依教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函確認本案場地用途屬性規模.如有疑義.陳報教育局核辦。 二、如新民國中擬新認定該空間係作活動中心使用，應檢附相關證明文件報局辦理。 【法律意見如下】 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費乙案，請 查照。 說明： 一、依臺北市議長辦公室98年10月 日 號函附98年10月 日會議結論辦理。 二、經查本校活動中心地下室，依使用執照之記載，係屬防空避難空間，並無得作為其他用途之核定，本校認「不宜再出租作為桌球活動使用」，以免影響承租人之安全，避免被處以罰款。 三、另經查原作為桌球活動使用之空間，係位於本校活動中心地下室，面積約89坪，核與普通教室之面積（約24坪）及使用性質，顯然不符，爰依本府教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函之意旨，認定仍應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」之規定，依活動中心計費，並無疑義之處。之前，比照普通教室計收者，將研擬得否依公法上的不當得利或私法的不當得利，請求返還該不當利得。 正本：陳情人 副本：臺北市議長辦公室、臺北市政府教育局 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（四） 聽說今天又要開會，其會議結論，又是如何？是否依法？還是一個公務員依法無法執行之結論呢？教育局是否修正相關條款及附表，以為處理依據呢？值得大家拭目以待…… 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三） 【教育局來信】 一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。 二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。 三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。 【法律意見】 本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。 【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（二） 【法規會98年10月12日來信】 關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。 … 繼續閱讀 →

有關廢除死刑看法如下： 1.      已死刑確定者：依法執行。 法務部長縱有裁量之權，亦應綜合各因素加以判斷，個案是否暫停執行，而非通案以政策之由，暫停執行。通案以政策之由，暫停執行，顯與法治國下依法行政原則有違；若允許之，公務員是否亦得比照辦理，則社會法秩序危矣！ 2.      廢除死刑政策非不可。 （1）但終身監禁、強制勞動、自負三餐等生活費（教化、評鑑）等相關配套措施，則應完善，宣導則應再加強。 （2）考量已死被害人之人權？被害人家屬之諒解？ 人死亡後雖就沒有人權，但反過來思考，其被害之前的人權，是否應酌量呢？固有「一報還一報」情感，雖不符國際潮流，但民意及國情尚未改變之前，是否有其他大家可接受之方案？廢除死刑政策，是否有變體？ 又如何取得被害人家屬之諒解呢？補償？加害人的道歉？這些就夠矣嗎？ (3)如果被害的是您的話 還記得無知之幕嗎?

【榕樹學堂】【99年度房地產裁判選輯】分管契約存否之認定、受讓人是否應受其拘束等 文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。 【臺灣高等法院98年度上字第1123號民事判決】 【裁判要旨】 五、本件爭點： (一)「富中大廈」預定房屋合約書第8 條關於樓下空地、頂層屋面、地下室使用權之歸屬及範圍約定得否拘束上訴人？ (二)若上訴人主張有理由，得請求被上訴人返還5年內相當租金之不當得利金額為何？ 六、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院96年台上字第2025號判決意旨參照）。經查： (一)上訴人子○○等10人與被上訴人己○○、壬○○，為系爭土地共有人之一，有土地謄本在卷可稽（原法院96年度北調字第575號卷第20至33頁），兩造不爭執，可認為實。 (二)上訴人子○○等10人與被上訴人己○○等4 人及壬○○所有之建物（即富中大廈）皆坐落系爭土地，有建物登記謄本在卷可稽（原法院調字卷第34至41頁），兩造亦不爭執，亦可認為實在。 (三)被上訴人丁○○占有使用部分如附圖一B部分鐵皮屋、C部分雨遮；被上訴人己○○占有使用部分如附圖一M 部分露天庭院、P部分，及附圖二N部分瞭望室、O 部分；被上訴人戊○○、丙○○占有使用附圖二R 部分天井；被上訴人壬○○占有使用附圖二A部分圍牆及空地，有97年4月29日勘驗測量筆錄、松山地政事務所97年6月12日北市松地二字第09730806600號函併附土地複丈成果圖，及98年5 月14日勘驗測量筆錄、松山地政事務所98年6月11日北市松地二字第09830927700號函併附土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷(一)第314至315頁反面、第330至332頁，卷(二)第155至146頁反面、第185至186頁），兩造亦不爭執，可認為實。 (四)被上訴人壬○○占用A 部分圍牆及空地，係建物登記範圍外之圍牆及空地，與登記平台分屬不同區域，有松山地政事務所98年8月12日北市松地二字第09831269100號函在卷可稽（原審卷(二)第249至250頁），是以，A 部分非屬被上訴人壬○○區分所有之範圍，而屬土地所有權人共有部分。被上訴人丁○○占有之B、C部分，被上訴人己○○占有之M、P、N、O部分，被上訴人戊○○、丙○○占有之R 部分，均非各該被上訴人建物區分所有範圍，而屬全體共有人之共有部分，兩造亦不爭執。由上可認被上訴人己○○等4 人及壬○○占有使用部分均非渠等建物區分所有權之範圍。 (五)兩造不爭執系爭房屋即富中大廈預訂房屋合約書為內容制式之合約書，預訂房屋合約書第8 條約定：「關於樓下空地、頂樓屋面、地下室使用權歸屬範圍如左： 底層空地除供公共通行之樓梯間、電梯過道外，其他歸屬底層所有人保管使用。 屋頂除水塔，天線等公共設施外，其他均歸頂層所有人保管使用。頂層樓梯間之公共設施及屋頂瞭望塔均為頂樓之分擔面積，產權獨立，歸屬頂樓所有人保管使用。 地下室產權獨立，歸屬底層所有人保管使用，遇空襲時須開放以供本華廈住戶共同避難之用。」，有上訴人丑○、寅○○○（B棟4樓）與被上訴人戊○○於67年9 月20日簽訂之預訂房屋合約書在卷可稽（原審卷(一)第21至30頁），及訴外人黃李金治（B棟5樓）與被上訴人戊○○於67年9 月16日、訴外人楊競森（B棟6樓）與被上訴人戊○○於67年10月5 日、訴外人鄭慶昭（A棟2樓）與被上訴人戊○○於67年9 月13日、訴外人盧旭輝（A棟3樓）與被上訴人戊○○於67年10月19日、訴外人李美倫（A棟4樓）與被上訴人戊○○於67年10月12日、訴外人鄧曼君（A棟5樓）與被上訴人戊○○於67年9 月30日、訴外人陳李 珠（A棟6樓）與被上訴人戊○○於67年9月16日簽訂之預訂房屋合約書節本在卷可稽（原審卷(一)第34至46頁）。上開買受人丑○、寅○○○、黃李金治、楊競森、鄭慶昭、盧旭輝、李美倫、鄧曼君及出賣人戊○○亦為富中大廈之原始起造人，有使用執照存根在卷可稽（原審卷(二)第246至247頁）。由上足認，系爭房屋即富中大廈之共有人間成立分管契約，約定關於樓下空地、頂層屋面、地下室等共有部分，除供公共通行之樓梯間、電梯過道、水塔、天線等公共設施外，由底層所有人、頂層所有人之特定區分所有權人保管使用。是以，被上訴人丁○○為富中大廈8號1樓房屋所有權人，占有1樓B部分鐵皮屋、C 部分雨遮；被上訴人己○○為10號7 樓房屋所有權人，占有頂層M、P部分之露天庭院及頂層N、O部分瞭望室；被上訴人戊○○為10號1 樓、丙○○為8之1號1樓房屋所有權人，占有1樓R部分天井；被上訴人壬○○為10之1號1樓房屋所有權人（原審卷(二)第207頁），占有1樓A部分圍牆及空地，可認係依分管契約之約定保管使用。 (六)末查，上訴人庚○○為富中大廈建物第一次登記所有權人，且與上訴人丑○、寅○○○、被上訴人己○○、戊○○、丁○○、丙○○為原始起造人，有建物登記謄本、使用執照存根在卷可稽（原法院調字卷第15頁、原審卷(二)第247頁），上訴人庚○○自稱30多年前以200 … 繼續閱讀 →

有關廢除死刑看法如下： 1.      已死刑確定者：依法執行。 法務部長縱有裁量之權，亦應綜合各因素加以判斷，個案是否暫停執行，而非通案以政策之由，暫停執行。通案以政策之由，暫停執行，顯與法治國下依法行政原則有違；若允許之，公務員是否亦得比照辦理，則社會法秩序危矣！ 2.      廢除死刑政策非不可。 （1）但終身監禁、強制勞動、自負三餐等生活費（教化、評鑑）等相關配套措施，則應完善，宣導則應再加強。 （2）考量已死被害人之人權？被害人家屬之諒解？ 人死亡後雖就沒有人權，但反過來思考，其被害之前的人權，是否應酌量呢？固有「一報還一報」情感，雖不符國際潮流，但民意及國情尚未改變之前，是否有其他大家可接受之方案？廢除死刑政策，是否有變體？ 又如何取得被害人家屬之諒解呢？補償？加害人的道歉？這些就夠矣嗎？ (3)如果被害的是您的話 還記得無知之幕嗎?

老婆: 除依法抗衡不公不義外  多想快樂的事  就會快樂一點 故鄉2010.03.16

【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（六） 之後該校有無違法呢？其違法，有無受臺北市議會吳議長的壓力呢？一個教師兼任行政的主管，無法抗拒壓力，而行違法之實，有必要可憐之？其是否有可恨之處？ 反之，依法抗衡且為國家盡份守財的公務員，反而受到不公平的對待，是對的嗎？ 以上，榕樹學堂，必要時，將再將   證據 及 事實 呈現之。 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（五） 【議長辦公室會議結論】 一、請新民國中依教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函確認本案場地用途屬性規模.如有疑義.陳報教育局核辦。 二、如新民國中擬新認定該空間係作活動中心使用，應檢附相關證明文件報局辦理。 【法律意見如下】 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費乙案，請 查照。 說明： 一、依臺北市議長辦公室98年10月 日 號函附98年10月 日會議結論辦理。 二、經查本校活動中心地下室，依使用執照之記載，係屬防空避難空間，並無得作為其他用途之核定，本校認「不宜再出租作為桌球活動使用」，以免影響承租人之安全，避免被處以罰款。 三、另經查原作為桌球活動使用之空間，係位於本校活動中心地下室，面積約89坪，核與普通教室之面積（約24坪）及使用性質，顯然不符，爰依本府教育局98年10月20日北市教體字第09839900300號函之意旨，認定仍應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」之規定，依活動中心計費，並無疑義之處。之前，比照普通教室計收者，將研擬得否依公法上的不當得利或私法的不當得利，請求返還該不當利得。 正本：陳情人 副本：臺北市議長辦公室、臺北市政府教育局 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（四） 聽說今天又要開會，其會議結論，又是如何？是否依法？還是一個公務員依法無法執行之結論呢？教育局是否修正相關條款及附表，以為處理依據呢？值得大家拭目以待…… 【給臺北市議會吳議長的一封信】 後續（三） 【教育局來信】 一、本案業於98年10月2日於臺北市議會議長辦公室召開協調會，會議決議請新民國中函報本局請示，爰該校遂於98年10月8日函請市府法規委員會釋疑。 二、感謝臺端反映新民國中場地開放租借收費問題，經本局聯繫了解，查本案租借場地係位於活動中心地下室，面積約89坪，為無空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用。以至於學校在場地認定上，無法確定該場地屬性。 三、本局再次重申，臺北市各級學校開放校園應依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」確實執行，本案學校可依場地用途屬性、場地規模等，對照本辦法附表之收費項目據以認定適用之收費項目及計算標準。 【法律意見】 本案依活動中心計收，才是確實執行「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」。建議教育局再修正「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」，除例示外，再增訂其他概括條款，以茲因應。 【給臺北市議會吳議長的一封信】後續（二） 【法規會98年10月12日來信】 關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。 … 繼續閱讀 →

【榕樹學堂】【99年度房地產裁判選輯】民法第820條第1項修正施行前，分管契約之終止；何者為不符公寓大廈管理條例第9條第1、2項規定等 文/副執行長 兼講師 楊春吉(故鄉) 【裁判摘要】 1. 共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，契約如成立於民法第820條第1項修正施行前者，依98年1月23日修正前之規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約（臺灣高等法院98年度上字第369號民事判決民事裁定）。 2. 此結果無疑管道間剩餘空間近70％（192.78÷280=0.6885）盡為系爭大樓61及63號之2樓占用，顯然超過上訴人所有權應有部分比例，故上訴人訴請被上訴人同意加裝水管及電錶，顯然不符公寓大廈管理條例第9條第1、2項規定（臺灣高等法院98年度上字第391號民事判決）。 【臺灣高等法院98年度上字第369號民事判決民事裁定】 【裁判要旨】 六、上訴人雖主張系爭規約關於系爭空地之約定專用部分，業經系爭大廈98年4月11日區分所有權人會議之決議，取消被上訴人之約定專用權，系爭分管契約對伊無拘束力云云，惟查： (一)依98年1月23日總統華總一義字第09800018501號令修正公布民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」；按民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後六個月施行，民法物權編施行法第24條第2項亦有明文規定，故上開新修正之民法第820條第1項規定係於98年7月23日施行。惟按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條有明文規定。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，契約如成立於民法第820條第1項修正施行前者，依98年1月23日修正前之規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約。系爭大廈雖於98年4月11日召開第8屆區分所有權人臨時會議，決議「2樓、3樓、4樓、5樓、6樓區分所有權人一致通過因買受時不知有上開規約約定，應不受該規約約束，就該法定機車位利用應返還全體共有人」，有大稻埕大廈管委會公告、報到單、會議記錄等影本附卷可稽（見本院卷第24至28頁），惟系爭分管契約並未訂有分管期限，亦無法定或約定終止事由存在，亦乏保留終止權之約定，必經全體共有人之合意始得終止，尚不得逕由共有人單方意思表示而終止，且被上訴人辯稱伊雖於上開會議曾簽到，惟未參加討論，亦未參與決議，故未同意停止專用系爭空地等語，自無不經被上訴人之同意而得以更改分管契約之內容可言。上訴人主張基於共有物之有效利用，得由系爭大廈之區分所有權人會議依修正前公寓大廈管理條例第31條第1項第1款、修正後第33 條第3款之規定決議予以變更系爭分管契約云云，殊難採取。是上開98年4月11日終止系爭分管契約之決議，不生效力，系爭分管契約仍屬有效存在。 (二)關於使用管理權，依民法第818條規定，各共有人可按其應有部分，對於共有物之全部為使用收益，並應由共有人共同管理。共有物之管理，共有人可以以契約予以訂定，即得由各共有人以分管方式劃定範圍使用共有物。再者，共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。上訴人主張：伊於買受系爭大廈之房地時，不知系爭規約之存在，前手羅文賢經由拍賣取得時，拍賣公告並無記載系爭大廈管理規約第13條之相關內容，縱認系爭規約成立生效，亦不得拘束善意繼受之上訴人云云，雖提出異動索引、法拍屋資料、不動產買賣契約書等影本為證（見原審卷第117頁；本院卷第29至31、77至83頁），惟系爭分管協議，除立有協議書外，並經全體區分所有權人決議同意被上訴人占有使用系爭空地，並訂入規約，系爭大廈管理委員會嗣於90年12月28日向臺北巿政府報備，經臺北巿政府於91年1月8日同意備查在案，依公寓大廈管理條例第24條第1項：「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項」之規定，上訴人於買受系爭大廈4樓建物前，得向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印系爭規約（公寓大廈管理條例第第35條規定參照）。況迺被上訴人自買受系爭大廈1樓時起，即單獨占有使用系爭空地停放車輛等情，為上訴人所不爭，被上訴人既自90年9月21日起即按系爭分管契約占有使系爭空地，上訴人於買受系爭大廈4樓房地時，通常即可得而知系爭空地乃約定由被上訴人管理使用，自應受該分管契約之拘束。 【臺灣高等法院98年度上字第391號民事判決】 【裁判要旨】 按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9條第1、2項分別定有明文。系爭大樓公共管道間依原始設置目的及通常使用方法係按17樓層，每層一戶設計，亦即按其每一層樓共有之應有部分比例，即享有17分之1管道間使用權。詎上訴人任意將系爭2樓每一戶分割為7戶，而分割後要求增設6支水管，管道間占用面積高達7/23，幾乎達管道間30.43％，增設6支水管使用管道間空間已逾越上訴人所有權應有部分比例。縱以鑑定報告書第5、6頁附圖二所示管道間剩餘空間280平方公分計算，此280平方公分亦應由17戶分享之，即每戶16.47平方公分，而新增水管外圍4.2公分，一側加上固定之鋼索後為長度為5.4平方公分，一支水管即占用22.68平方公分（4.2×5.4=22.68），已超逾每戶就剩餘空間應有部分之比例，且6支水管排列占用面積為192.78平方公分，剩餘空間280平方公分雖可容納之，但此結果無疑管道間剩餘空間近70％（192.78÷280=0.6885）盡為系爭大樓61及63號之2樓占用，顯然超過上訴人所有權應有部分比例，故上訴人訴請被上訴人同意加裝水管及電錶，顯然不符公寓大廈管理條例第9條第1、2項規定。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 … 繼續閱讀 →