每月彙整：七月 2010

【榕樹學堂】【留言版問題詳解】總幹事得否同時兼任該社區泳池救生員？監察委員代替缺額財務委員核簽請購程序，是否背信？ 文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【問題】 請問身為物業管理公司所屬之總幹事，可否因自身為總幹事之職務，又再同時兼任該社區之泳池救生員呢!?此舉是否違反規定(社區規約並無記載說明)？ 社區管理委員會中財務委員因故辭去職務，致目前無財務委員，而當中監察委員為使他項請購程序順利完成，而代替缺額之財務委員核簽請購流程，請問此舉是否違反公寓大廈管理條例或是違反背信等罪嫌呢!? 【解析】 按物業管理公司與管理委員會間，通常屬委任關係（臺灣高等法院98年度上易字第1228號民事判決等參照），又物業管理公司與總幹事間，通常亦屬僱佣關係，而物業管理公司之總幹事，係由物業管理公司指派至該公寓大廈執行公寓大廈一般事務管理服務事項之人員，其與管理委員會間，除另行約定（例如管理委員會請總幹事兼任泳池救生員等）外，應無直接之契約關係。所以管理委員會聘請總幹事兼任泳池救生員，除「規約另有規定，從其規定；規約未規定，區分所有權人會議另有決議，從其決議」外，並非不可，惟總幹事兼任泳池救生員，有無違反物業管理公司之工作規則、僱佣或勞動契約？有無違反物業管理公司與管理委員會間之約定？則視個案「工作規則」或「僱佣或勞動契約」或「物業管理公司與管理委員會間之約定」有無禁止或限制「總幹事兼任泳池救生員」之規定或約定而定。 又刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例參照）；且刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。是監察委員雖可能與區分所有權人間有委任關係，惟委任事項，並非財務委員職務上所管事項，在非依規約或區分所有權人會議決議合法代理財務委員之情況下，縱逾權處理財務委員職務上所管事項，也僅生其行為是否有效等問題，萬無以刑法第342條背信罪論處之餘地；另在監察委員依規約或區分所有權人會議決議合法代理財務委員時，其要以刑法第342條背信罪論處，也應同時符合「為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖」及「違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」等2項要件始足當，苟僅符合其中之一者，自難以刑法第342條背信罪論處。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

留言版問題簡答：2010年6月底前應開工，但開工不實，得否解除？ 問題： 首先恭喜你們買到好房子。我住在八里的○○○○，於年初時在附近路段看了幾個建案想入手，也看過○○○○季，如果當初SALES成交價肯再降一點點點，那我們現在就是鄰居囉～回歸我的問題～後來我改買隔壁預售○○○，這是我第一次買預售屋，我們都不懂，只仗著它有給銀行信託而起造人也是銀行，直覺就比較安心了。上個月它舉辦了開工典禮，但至今仍未真的開工，也許只是為了應付合約上內容註明：2010年6月底前開工。而做做樣子吧？既然合約這麼寫，我老公說那可不可以要求已繳的金額全數退回，想改買成屋。遇到這樣的問題時，我們能怎麼做呢？ 簡答： （一） 除符合約定事由或法定事由或有其他重大事由，得解除契約外，其他債務不履行情事，可能僅構成給付遲延，出賣人僅負給付遲延責任；本案此時，縱開工非屬實，出賣人亦僅負給付遲延責任，尚不得解除契約，但隨著情節的加重，可能符合約定事由或法定事由或有其他重大事由，得解除，也不一定。 （二） 當然，合意解除也可。協議看看吧。  

問題: 您好： 有非常★急★的「婚紗攝影」想退訂金的事情想請問您，在此先謝謝您用心的回覆告知，感激不盡!! 我於2010/7/10於台北某婚紗公司看婚紗，談了包套後，我反應覺得照片組數是否可加多，門市小姐告知現場預約加三組照片，因此一時就付了訂金。婚紗全額是39,800元，門市小姐告知第一次訂金一定要付2萬元，而且限定只能刷卡一次，其餘三次尾款皆要付訂金，便一時刷了2萬元下去。(雖然心中覺得還是不合理) 今日與家人討論後，家人覺得我過於衝動希望我退款，事後在網路上看到，婚紗有五天審閱期，且訂金不得超過總金額的20%，可是婚紗業者事先並無告知，不曉得我是否可向婚紗業者退2萬訂金呢? 店家有一張很像訂單的東西，剛才才發現，右下角有注意事項，上面寫著一條「除可歸責於本公司而不能履約者外，預約訂金概不退還或轉讓」。可是門市小姐現場並未告知我要注意那裡，且那個地方有個簽名欄，我並未簽名。不過整張訂單上並未載明「訂單」二字，不過卻有載明「預約訂金、年/月/日、金額、經手人、客戶簽名」代表我們付了款項。 眼見五天的審閱期就到了，這家婚紗店在台北市，我住在新竹市，不曉得我能怎麼做才能退款呢? 還是我沒有權利要求呢? 再煩請大師您指教了，謝謝您~感激不盡!! 簡答:電公益服務電話  0916077009

留言版問題簡答：侵佔國有土地之相關罰則為何? 問題： 侵佔國有土地之相關罰則為何?在國有土地上蓋停車場，被檢舉後，如果立即改善，還會被法辦嗎? 簡答： 刑法第320條第2項規定，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 是否被起訴？要由檢察官視當時情節輕重而定。

臺北市政府及   其教育局  建管處  已死    早已知道…… 但臺北市議會  是否也只會違法關說  不懂地什麼叫做   依法行政? 另外   現在開始  也懷疑   監察院   調查局    是否還活著?

http://tw.myblog.yahoo.com/chihsuan-department/

從未見過  如此不理智  的廠商   這是    所有採購人員   的心聲

【榕樹學堂】【留言版問題解析】機關於接獲申訴會審議判斷書後，正確的處理流程為何？ 文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【問題】 申訴會審議判斷書將機關原擬將廠商列為採購法第101條不良廠商之通知及異議處理結果予以撤銷（廠商應亦已收受該判斷書），機關是否仍需再發函通知廠商「已依審議判斷書，撤銷原通知及異議處理結果」？機關於接獲申訴會審議判斷書後，正確的處理流程為何？ 【解析】 按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」為政府採購法第85條定有明文。 是審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置；而所謂另為適法之處置，即機關縱使不依採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關之處置方式為之（此時，機關應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由），也應適用相關法令為之。而適用何種相關法令或條款，常因個案事實之不同而有所不同，影響所及，也就沒有所謂的統一處理程序；處理流程正確與否？也視個案事實及適用何種相關法令或條款而定。 又所謂廢棄，實為撤銷及廢止之總稱；違法撤銷之，係溯及既往失其效力（行政程序法第118條參照），不待機關再為撤銷之意思表示，所以，本案機關再發函通知廠商「已依審議判斷書，撤銷原通知及異議處理結果」，並無意義，重要的是要先查明（一）採購申訴審議委員會於審議判斷中有無建議招標機關處置方式？若無，招標機關自應另為適法之處置。（二）若有，再查明機關是否依採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關之處置方式為之？機關不依採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關之處置方式為之，則應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。 榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉) 【簡介】 台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。