【榕樹學堂】【留言版問題詳解】總幹事得否同時兼任該社區泳池救生員？監察委員代替缺額財務委員核簽請購程序，是否背信？
文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【問題】
請問身為物業管理公司所屬之總幹事，可否因自身為總幹事之職務，又再同時兼任該社區之泳池救生員呢!?此舉是否違反規定(社區規約並無記載說明)？
社區管理委員會中財務委員因故辭去職務，致目前無財務委員，而當中監察委員為使他項請購程序順利完成，而代替缺額之財務委員核簽請購流程，請問此舉是否違反公寓大廈管理條例或是違反背信等罪嫌呢!?
【解析】
按物業管理公司與管理委員會間，通常屬委任關係（臺灣高等法院98年度上易字第1228號民事判決等參照），又物業管理公司與總幹事間，通常亦屬僱佣關係，而物業管理公司之總幹事，係由物業管理公司指派至該公寓大廈執行公寓大廈一般事務管理服務事項之人員，其與管理委員會間，除另行約定（例如管理委員會請總幹事兼任泳池救生員等）外，應無直接之契約關係。所以管理委員會聘請總幹事兼任泳池救生員，除「規約另有規定，從其規定；規約未規定，區分所有權人會議另有決議，從其決議」外，並非不可，惟總幹事兼任泳池救生員，有無違反物業管理公司之工作規則、僱佣或勞動契約？有無違反物業管理公司與管理委員會間之約定？則視個案「工作規則」或「僱佣或勞動契約」或「物業管理公司與管理委員會間之約定」有無禁止或限制「總幹事兼任泳池救生員」之規定或約定而定。
又刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例參照）；且刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。是監察委員雖可能與區分所有權人間有委任關係，惟委任事項，並非財務委員職務上所管事項，在非依規約或區分所有權人會議決議合法代理財務委員之情況下，縱逾權處理財務委員職務上所管事項，也僅生其行為是否有效等問題，萬無以刑法第342條背信罪論處之餘地；另在監察委員依規約或區分所有權人會議決議合法代理財務委員時，其要以刑法第342條背信罪論處，也應同時符合「為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖」及「違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」等2項要件始足當，苟僅符合其中之一者，自難以刑法第342條背信罪論處。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
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