每月彙整：九月 2010

【公務員依法抗爭實錄一】北市教育局等機關或單位 又來了 最近，北市教育局等機關或單位又來函，協助或指導學校為某一單位，無償使用學校用地，核其事實，依「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法」之規定，是不得無償使用的，學校又會如何處理呢？ 北市教育局等機關或單位，是否又要違法指導或協助呢？ 議員是否又要介入關說呢？ 請北市教育局等機關或單位、議員，留給公務員一份自尊，讓他(她)們，本於良知及法令，安心做事吧！ 【公務員依法抗爭實錄】議長關說場租案 【一】 【給臺北市議會吳議長的一封信】 議長您好: 星期五（10月2日）有關新民國中場租陳情乙節，已獲榕樹學堂成員告知，爰提供法律意見如下： 一、位於活動中心地下室(防空避難)，出租恐違反使用用途及有安全考量，實不宜出租。 二、縱出租，也應依活動中心計收。 理由為 （一）依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難)，且非游泳池、普通教室（雖稱教室，惟觀其收費，每間教室每單位僅收費220元，而電腦教室每間教室每單位則至少收費1,000元，顯然係指普通教室，才合理）、會議室、電腦教室、運動場〈含室外綜合球場〉等6種之一，自應以活動中心計收之，而非以普通教室計收。 （二）附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」備註四：「學校如因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準，其調整幅度應以不超過百分之十為原則，經校務會議通過後實施。」雖規定「因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準」，惟酌減幅度應以不超過百分之十為原則，且須經校務會議通過後始實施；本校校務會議並未曾通過該項酌減事項，自不得據以酌減。 （三）附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」備註四四：「學校如因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準，其調整幅度應以不超過百分之十為原則，經校務會議通過後實施。」雖規定「因場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損者，得視設備實際狀況，酌予增減收費基準」，惟其法律效果，最多僅生酌減之效果，尚不得依「場地、設備狀況特殊，有新建或老舊破損情事」之由，而比照普通教室計收。 三、另此事，可能涉刑事，依公務人員保障法第17條第1項後段之規定，公務人員無服從之義務，併予敘明。 【二】 【議長辦公室98年10月2日會議結論】 本案係位於地下室，面積約89坪，且無冷氣空調之防空避難室兼作倉儲及桌球室使用，並非活動中心，不在台北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表明確列舉之收費範圍，請新民國中專簽市府個案處理，並溯自98年10月1日起適用。 【三】 【再擬具法律意見如下】 正本受文者：臺北市政府法規委員會 副本受文者：臺北市議會議長辦公室、臺北市政府教育局 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請鑒核。 說明： 一、依臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論辦理。 二、依臺北市政府98年6月30日府法三字第09834868100號令發布之臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法附表「臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用收費基準表」之規定，係區分「活動中心、禮堂、演藝場所收費金額〈以2小時為一收費單位〉」、「游泳池收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「室外網球場收費金額〈以1小時為一收費單位）」、「教室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「會議室收費金額〈以2小時為一收費單位）」、「運動場〈含室外綜合球場〉收費金額〈以2小時為一收費單位〉」及「電腦教室收費金額〈以2小時為一收費單位〉」等7種，而本校桌球活動之地方，係位於活動中心地下室(防空避難空)，其計收，係以活動中心計收？還是修正臺北市立高級中等以下學校校園場地開放使用管理辦法，以為計收依據？惠請核示。 三、另法律明定得溯及既往者，以法律明定者為限（司法院大法官會議釋字第54號解釋等參照），得否依專簽核准方式溯及既往，亦請核示。 四、檢陳臺北市議會議長辦公室98年10月2日會議結論影本供參核。 【四】 【法規會98年10月12日來信】 關您來信詢及新民國中活動中心地下室收費疑義乙節，由於事涉現場實際使用情形及具體個案之事實認定，本會尚難越權代本府教育局表示意見。倘有疑義，仍請逕向教育局洽詢為宜。 【五】 【法律意見如下】 法規會丟給教育局，但為解決問題，仍建議仍以原稿請教育局函釋。 正本受文者：臺北市政府教育局 副本受文者：臺北市議會議長辦公室 主旨：有關本校活動中心地下室(防空避難所)收費疑義乙案，陳請鑒核。 … 繼續閱讀 →

北市府的公務員，醒醒吧！-花博案新生高以及其省思   一、北市府的公務員，醒醒吧！   「公務員依法行政，法律人思考法令之妥適性，公務員也能成為法律人」這是故鄉一直宣導的理念。 而所謂依法行政原則，係指「法律優位原則」及「法律保留原則」，至於公務員依法行政，一般人公務員常認為依法令而為，就是依法行政，殊不知在法體系中仍存在著法位階、法競合以及法隙縫等情事，而讓違反「法律優位原則」、「法律保留原則」或「適法有問題」存在已久的錯誤及決定，繼續存在10年以至於更久。 依法行政原則及適法問題，公務員進修及訓練中，不是沒教。而是公務員自己認知有問題，所以才會有「新生高簡單疏失」以及「北市新民國中違反圍牆案簡單疏失口頭訓戒」之怪事，為使依法行政原則能真正落實及保障大眾及自己的權益，北市府的公務員，醒醒吧，要成為法律人，成為真正的公務員。   二、基層人員從新生高學到什麼？ 基層人員從新生高，學到什麼？這是故鄉想向基層人員提問的問題？ 當您是那位承辦人或股長，您是否會據理力爭？還是為了升官或考績，而違法呢？ 如果據理力爭，您可能遭受到上級的另眼看待，例如處處刻意刁難？休假時，不讓您休假？在同事間，您不在場時，刻意抹黑（例如北市新民國中很多長官就是如此）等？您有時會感到身不如死？ 但相信您自已，您會度過此難關的。 當您度過此難關時，您將會發現力行正義及忠於良知的果實，原來是那麼甜美。 所以，身為基層的人，要善用網路正義的資源 以及法律賦予您的權利（例如公務人員保障法第17條、採購人員倫理準則第10條等），您將享受那甜美的果實； 至於違法之人，將受該受之罪……. 三、放任不法的北市府? 「花博不是花市，價格不等於價值」？講的非常好。 但過程中的違建、底價違法核定等違法事實，就不用管了嗎？ 難道就如同北市學校圍牆大都是違建 一樣，放任不管嗎？ 北市府就違法事件， 就是如此不在乎， 以至於現今困於「花風暴」。 如果，北市府全體上下，能視違法如傳染病 ，阻之而後快， 相信北市府的再生不遠….   楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

【花博採購疑義七】依政府採購法第6條第2項勇於任事，不要在工期壓力下而違法啊 建築師張清華說，她昨天到內政部營建署演講時，已有公務員說：「以後開會盡量不要講話，章能少蓋就少蓋。」顯見公務員寒蟬效應已逐漸發酵，勇於任事的擔當也逐漸瓦解，… 問題是，勇於任事的擔當，還是不能違法，所以才有政府採購法第6條第2項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」中，「不違反本法規定之範圍內」之明文；違建、核定底價違法等違法事實，當然不能視若無睹，亦非真正地勇於任事。 其或只是為了升官或考績，或害怕壓力下，所為之違法行為，能將其表揚為「勇於任事」嗎？某人也不是說「疏失」，何來「勇於任事」。 真正地勇於任事，而是在合法下為適正裁量；至於採購效率，誰說合法就不能達成？故鄉身為採購人員，就是在合法兼具採購效率下，完成每件採購的。 公務人員，還是依政府採購法第6條第2項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」之規定，勇於任事，不要在工期壓力下而違法啊！

教育局函釋:本局教育服務役役男採集中住宿於臺北市替代役中心（地址：臺北市汀州路3段8號），服勤處所應依路程編列役男通勤交通費，以維役男權益。 發文字號： (Issued Number) 99.09.13北市教軍字第09935411900號 處理情形： (Case Status) 親愛的市民您好: 　　關於您所問的問題回覆如下: 親愛的市民您好： 一、首先感謝您來函表達對替代役申請交通費問題的關心。 二、本局針對本案說明如下： （一）依據內政部「一般替代役役男訓練服勤管理辦法」第10條規定「一般替代役役男服勤時所需交通工具由服勤單位提供，必要時，得發給交通費」；另同法第13條規定「一般替代役役男得由需用機關視業務需要採集中或個別住宿，其宿所應保持內務整潔，按規定起居作息。但因家庭因素服一般替代役者得採返家住宿」。 （二）依教育部「替代役教育服務役役男服勤管理要點」第15條規定「服勤單位（處所）應支付教育服務役役男因公服勤所生之費用」；另同法第43條教育服務役役男之住宿規定如下： 1.訓練期間，集中住宿於訓練單位。 2.服勤期間，住宿於服勤處所提供之住所；服勤處所並應提供寢具及水電、瓦斯等基本生活之所需。 3.役男為家庭因素者，得向服勤處所申請返家住宿。 （三）依據上述規定，本局教育服務役役男採集中住宿於臺北市替代役中心（地址：臺北市汀州路3段8號），服勤處所應依路程編列役男通勤交通費，以維役男權益。 最後，再次感謝您的建議，如有任何疑問歡迎與本局承辦人吳維民連繫（27256444）。 敬 祝 平安喜樂 臺北市政府教育局局長          敬復 【替代役申請交通費疑義乙案】請教育局函釋 茲北市某國中，來信尋問「核算替代役交通費問題，因替代役申請交通費，但住在替代役中心反而較高單趟32元.(原戶籍地核算較低單趟31元)，該如何核定？」， 榕樹學堂雖解釋如下：「臺北市政府所屬各機關學校補助員工交通費注意事項第6點係規定「交通費之核發應經秘書室或總務單位（或人員）查明其確實居所後，會同協辦單位切實審核無誤後發給交通費」。至於第5點後段所規定「員工如有二處以上居所，應以其距離辦公處所最近之居所申請交通補助費」，乃指「員工如有二處以上居所」而言，替代役若依法令一定要住在替代役中心，則其確實居所，也只能是替代役中心，並無所謂「員工如有二處以上居所」之情形。所以，請其提出「依法令一定要住在替代役中心」之相關證明文件，以利核算；不然，視為「員工如有二處以上居所」，以其距離辦公處所最近之居所申請交通補助費（即單趟31元）。」， 惟臺北市政府所屬各機關學校補助員工交通費注意事項第3點規定，交通費係屬補助性質，補助對象以各機關編制內員工及本府核准有案之約（聘）僱人員（不包括臨時僱工）為限，爰生替代役得否依臺北市政府所屬各機關學校補助員工交通費注意事項，請領員工交通費之疑義，請惠予函示。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

賈00案之建議 1.從相關事實來看，似乎以共同監謢為宜。 2.問題是到底是住台灣？還是住美國？ 孫小妹妹對於住台灣或住美國，均點頭，惟曾表示「跟媽媽住，還好」且「美國朋友多」（第22頁），所以在心證的形成上，會較傾向相對人。 3.在子女最佳利益方面 在無法確認孫小妹妹真正的意願下，建議聲請人二審時，就七（第22頁）須詳予思考，尤其是 （1）在美國就學已有規劃？難道聲請人在台灣就沒有規劃？若有，兩者間規劃，何者較符孫小妹妹之最佳利益呢？就事實來看,聲請人較相對人較不完善?有無補足之可能? （2）相當之支持系統？難道聲請人就沒有支持系統？若有，兩者間，何者較符孫小妹妹之最佳利益呢？就事實來看,聲請人較相對人較不足?有無補足之可能? （3）第八後段中所敘，在二審中，是否稍為讓步呢？以符友善原則

1.從相關事實來看，似乎以共同監謢為宜。 2.問題是到底是住台灣？還是住美國？ 孫小妹妹對於住台灣或住美國，均點頭，惟曾表示「跟媽媽住，還好」且「美國朋友多」（第22頁），所以在心證的形成上，會較傾向相對人。 3.在子女最佳利益方面 在無法確認孫小妹妹真正的意願下，建議聲請人二審時，就七（第22頁）須詳予思考，尤其是 （1）在美國就學已有規劃？難道聲請人在台灣就沒有規劃？若有，兩者間規劃，何者較符孫小妹妹之最佳利益呢？就事實來看,聲請人較相對人較不完善?有無補足之可能? （2）相當之支持系統？難道聲請人就沒有支持系統？若有，兩者間，何者較符孫小妹妹之最佳利益呢？就事實來看,聲請人較相對人較不足?有無補足之可能? （3）第八後段中所敘，在二審中，是否稍為讓步呢？以符友善原則

北市府的公務員，醒醒吧！-花博案新生高以及其省思   一、北市府的公務員，醒醒吧！   「公務員依法行政，法律人思考法令之妥適性，公務員也能成為法律人」這是故鄉一直宣導的理念。 而所謂依法行政原則，係指「法律優位原則」及「法律保留原則」，至於公務員依法行政，一般人公務員常認為依法令而為，就是依法行政，殊不知在法體系中仍存在著法位階、法競合以及法隙縫等情事，而讓違反「法律優位原則」、「法律保留原則」或「適法有問題」存在已久的錯誤及決定，繼續存在10年以至於更久。 依法行政原則及適法問題，公務員進修及訓練中，不是沒教。而是公務員自己認知有問題，所以才會有「新生高簡單疏失」以及「北市新民國中違反圍牆案簡單疏失口頭訓戒」之怪事，為使依法行政原則能真正落實及保障大眾及自己的權益，北市府的公務員，醒醒吧，要成為法律人，成為真正的公務員。   二、基層人員從新生高學到什麼？ 基層人員從新生高，學到什麼？這是故鄉想向基層人員提問的問題？ 當您是那位承辦人或股長，您是否會據理力爭？還是為了升官或考績，而違法呢？ 如果據理力爭，您可能遭受到上級的另眼看待，例如處處刻意刁難？休假時，不讓您休假？在同事間，您不在場時，刻意抹黑（例如北市新民國中很多長官就是如此）等？您有時會感到身不如死？ 但相信您自已，您會度過此難關的。 當您度過此難關時，您將會發現力行正義及忠於良知的果實，原來是那麼甜美。 所以，身為基層的人，要善用網路正義的資源 以及法律賦予您的權利（例如公務人員保障法第17條、採購人員倫理準則第10條等），您將享受那甜美的果實； 至於違法之人，將受該受之罪……. 三、放任不法的北市府? 「花博不是花市，價格不等於價值」？講的非常好。 但過程中的違建、底價違法核定等違法事實，就不用管了嗎？ 難道就如同北市學校圍牆大都是違建 一樣，放任不管嗎？ 北市府就違法事件， 就是如此不在乎， 以至於現今困於「花風暴」。 如果，北市府全體上下，能視違法如傳染病 ，阻之而後快， 相信北市府的再生不遠….   楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

學校餐盒也能客訴 文/榕樹學堂執行長  胡綺萱   今日值得宣傳的是 學校餐盒也能 讓學生及老師客訴 填寫客訴單 餐盒客訴單 客訴內容                       702班吃壞肚子2位同學(懷疑焗麵引起)。 客訴時間     99年9月2日 本校處理情形                         一、                … 繼續閱讀 →

最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議 公發布日： 99.09.07 發布單位： 最高法院 摘　　要： 最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議 　 最高法院於本日（民國99年9月7日）上午召開本年度第七次刑事庭會議，由楊院長主持，全體刑事庭庭長、法官出席（參與表決人數54人），就近日引起社會大眾廣泛討論的「對於未滿十四歲之男女為性交，但行為人並沒有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術的方法，則實務上究竟應該如何對該行為人論罪」法律問題進行研討。 會中就此問題，共有甲、乙、丙、丁四種說法，在與會人員經過長達數小時的充分發言、討論後，認為現行刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，在被害人未滿十四歲的情形，基於刑法第16章妨害性自主罪章當時的立法意旨、民法對於未滿七歲的兒童一概認為無意思能力，以及參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」對兒童及少年保護的精髓，認為應該從保護該未滿十四歲的被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願的方法行為。最後透過表決方式，決議採取丙說，即「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交罪。若行為人對七歲以上未滿十四歲的被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪」，以落實對未滿十四歲的被害人性自主權的保 障。 （附最高法院本日刑事庭會議決議資料全文供參考） 最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議 時間：九十九年九月七日（星期二）上午九時三十分 地點：四樓會議室 討論事項： 最高法院九十九年度刑議字第三號提案 院長提議 法律問題： 甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？ 討論意見： 甲說：倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。此一方法之體現，必須行為人採用有形、無形或物理、心理之不法手段，壓制被害人之性自主決定意思；且是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷。是以，對於未滿十四歲之男女，以違反其意願之方法而為性交者，固成立刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；惟行為人所實行之違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。 二、刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨參照）。刑法第二百二十七條第一項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者，設有與刑法第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定（法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」），即係為未滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上，行為人並未有任何違反被害人意願之行為，祇須論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。 三、綜上，必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。 乙說：倘甲與乙係合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。 二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人係未滿一歲之嬰兒之情形，該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意，行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」，即得對該嬰兒為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來，則無論是否與未滿十四歲之男女有性交之合意，均論以相同之罪，顯失刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨（該款於九十四年二月二日修正之立法理由參照）。 三、綜上，倘甲與乙係合意而為性交者，應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而為性交者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，屬「以違反乙意願之方法」而為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。 丙說：倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。 二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。 三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。 四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。 丁說： 刑法（下同）第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女為性交罪，係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意旨係此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與他人性交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年男女身智之正常發育，避免遭受摧殘。而第二百二十五條第一項之乘機性交罪，則係指對男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而對之為性交行為，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，對之為性交，均成立此罪，被害人並無年齡限制，亦不以有身障或智障者為限，此由四十八年台上字第九一０號判例意旨（對熟睡而不知反抗婦女為性交者，成立本罪），即可證明。故利用年幼無知，不知抗拒之情形，對之為性交犯行，自應負此罪責，不得以被害人未表示反對，即認已得其同意，而謂僅應成立第二百二十七條第一項之罪。 精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，如能為反對性交之表示，且已有反對表示，而仍對之為性交者，係犯第二百二十二條　第一項第三款之加重強制性交罪；如因上述身障、智障而不能或不知抗拒，而利用此情形，對之性交者，則係犯上述乘機性交罪，二者情況不同。 … 繼續閱讀 →

留言版問題簡答：遮雨棚的下面種滿了花草，算路壩嗎? 問題 請問你，我家是透天位置剛好在三角窗，我家1樓是開小型手工洗車，因為我爸爸有種花草的興趣，所以1樓的遮雨棚的下面種滿了花草，寬度大概4-5呎左右，地上無畫紅線，花盆沒有超過柏油路，先請問這樣我們有算路壩嗎? 我們最近剛搬回老家，最近有1個人的車子停在我家花盆旁邊，我爸是聾啞，我爸是跟我說那個人常常停在那邊，剛開始很有禮貌的請他車子移走開，因為他停再那邊太久會變單行道，可是那位先生態度很強硬的而且很大聲的跟我們說，我們的花盆放在那邊說我們是陸壩，為什麼他不能把車子停在那邊，而今天有夜市那位先生有跑來炒說為什麼，擺攤的人車子可以停他就不能停，請問我們該怎麼處理會比較好呢? 謝謝 簡答 誰得使用該土地？應先查明該土地是否誰的？或有何合法權源？ 如果沒有合法使用權源，當然就屬無權占用。