每月彙整：十月 2010

楊副執行長春吉台鑒： 有關自由時報報導本黨新竹市黨部山姓黨務專職人員不接受調任新職乙案，由於該報導內容逕自加入諸多非山員原投書之內容，對其與事實不符之揣測論述及偏頗解讀，深感遺憾；且致使台端評論該事件受到誤導(編按:究何者為事實,尚屬不定,國民黨與該山姓黨務處於相對,自有不同說法,所以本文開頭就說,本案山姓黨工是否能如其所說「絕對要捍衛法律尊嚴、捍衛勞工權益，不惜採取法律途徑，不達目標絕不終止」實現其利益，除舉證外，則有賴法官或合議庭之明察秋毫了。)，先予陳明。 本黨當前最重要任務即在五都選舉業務之推動，不論任何團體機構，對其首要任務需要所進行之人力調節，均屬必要之措施，以達到人力最有效運用及效率之激勵。山員之調任案即係因應業務需要，無論就勞資雙方之勞動契約或內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋「調動勞工工作五項原則」部分，均查無違反其規定之處。 敬祝 台安 秘書長　金溥聰　99.10.28 ———————————————————– 原始信件 投書編號：K201010220029 投書對象：主席信箱 投書日期：2010/10/22 下午 04:49:09 投書主旨：北職南調，爭議又起？ 投書內容： 【新聞疑義21】北職南調，爭議又起？ 【新聞】 據透露，國民黨新竹市山姓黨工，本月在毫無預警情況下，突然接到派令調往北縣三峽鎮黨部，十五日再收到最新派令，改調高雄市黨部。不過，最新派令上，卻註明十三日就開始生效。山姓黨工向黨中央寄出聲明，強調該派令違反勞基法施行細則第七條，也違反內政部有關雇主調動勞工工作的五原則，他對非法調動，表達嚴厲譴責與嚴正拒絕的立場。該黨工指責國民黨，北職南調完全是「假調動、真裁員」的違法作為，難道執政的國民黨要鼓勵民間企業如法炮製？如此社會豈不動盪不安，國民黨真是做了最壞示範，他痛批，現在是妖孽橫行的時代，絕對要捍衛法律尊嚴、捍衛勞工權益，不惜採取法律途徑，不達目標絕不終止。（自由時報99年10月20日報導：北職南調 國民黨工控黨違法）。 【疑義】 按合理調動勞工之依據，實務見解有下列數瑞，且見解尚未一致，本案山姓黨工是否能如其所說「絕對要捍衛法律尊嚴、捍衛勞工權益，不惜採取法律途徑，不達目標絕不終止」實現其利益，除舉證外，則有賴法官或合議庭之明察秋毫了。 但本文要提醒的是，黨工指責國民黨所言：「北職南調，完全是假調動、真裁員之違法作為」，如為屬實（從此段：「據透露，國民黨新竹市山姓黨工，本月在毫無預警情況下，突然接到派令調往北縣三峽鎮黨部，十五日再收到最新派令，改調高雄市黨部。不過，最新派令上，卻註明十三日就開始生效。」來看，真的不讓人懷疑？？？？？），那國民黨帶頭違法，雖從筆者與北市府接洽經驗來看，「不意外」，但真的是「非常不應該」。 （一） 依據一：約定為原則、調職五原則為例外。 按勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作埸所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；不得違反勞動契約；對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，有上揭七十四年函示調動五原則可參，縱認勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合該調職五原則等規範，始為合法有效（最高法院99年度台上字第838號、95年度台上字第377號民事判決參照）。 （二） 依據二：默示合意為原則、權利禁止濫用為界限。 勞工在訂定勞動契約時，就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍有調職命令之權限。而在現代勞務關係中，雇主就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之工作規則，俾受僱人一體遵循。該工作規則除違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。又企業為永續經營之需要而改變經營策略時，倘不允許雇主有調職命令權，亦與社會一般認知脫軌。準此，於判斷勞資雙方就調職是否已有默示之合意，須考量企業經營及勞動實務狀況，除勞動契約已有明確約定，或從勞資雙方履約過程中得確定勞資雙方就工作場所、工作內容已有限定之合意外，如工作規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在訂定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。雇主為調職命令時，應有上開規定之適用，亦即調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量。而基於尊重企業經營自主權，於調職之人選為企業合理營運上所考慮之必要措施時，可視為調職人選具有妥當性（最高法院95年度台上字第143號民事判決參照）。 （三） 依據三：企業經營必要性、調職合理性及懲戒解僱之合流 雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。且勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性（最高法院98年度台上字第600號民事判決參照）。

【新聞疑義45】升等論文抄襲，小心被撤銷？ 【新聞】 外傳陳○○申請升等副教授論文涉嫌抄襲歐○○多年前發表的論文，包括研究動機與目的等部分，「相似度」極高，引爆抄襲風波。教育部接獲檢舉後，已要求台北市立教育大學必須調查出真相，一旦確認陳○○的論文抄襲他人，副教授資格將不保，而且五到七年內，都不得再次提出升等的申請。針對「鋼琴王子」陳○○涉及論文抄襲一事，台北市立教育大學學務長歐○○表示，目前校方經校評會審議，已按教育部規定，將論文送外部審查處理。高教司司長何○○指出，如屬升等論文涉及抄襲，則教育部會先請學校瞭解狀並進行初核，經學校召開教評會審查後，將處理情形送教育部（聯合報99年10月29日報導：鋼琴王子陳○○ 論文被爆抄襲）。 【疑義】 按大學教師分教授、副教授、助理教授、講師，從事授課、研究及輔導（大學法第17條第1項參照），其聘任、升等、停聘、解聘、不續聘及資遣原因之認定等事項，應經教師評審委員會審議（大學法第20條第1項參照）；且大學應建立教師評鑑制度，對於教師之教學、研究、輔導及服務成效進行評鑑，作為教師升等、續聘、長期聘任、停聘、不續聘及獎勵之重要參考，前開評鑑方法、程序及具體措施等規定，經校務會議審議通過後實施（大學法第21條參照）。 所以，大學助理教授升等為大學副教授，應經教師評審委員會審議；而此升等之重要參考，乃大學對於教師之教學、研究、輔導及服務成效所進行之評鑑，但不表示，大學不得基於大學自治在法律規定範圍內為升等規定（大學法第1條第2項參照；有關大學自治，請參釋字第380、450、563號解釋）。 台北市立教育大學就訂有「臺北市立教育大學教師聘任與升等評審辦法」（見附錄一），其中第14條第1項第2款就規定，助理教授申請升等副教授者應具有「具有博士學位或其同等學歷證書，曾從事與所習學科有關之研究工作、專門職業或職務四年以上，並有專門著作者」或「曾任助理教授三年以上，成績優良，並有專門著作者」資格之一，可見「專門著作」與升等息息相關。 又在第19條第2項也規定，申請升等教師所提著作，應與任教科目性質相關，且為取得前一等級教師資格後及本次升等生效日前五年內發表（發行）之代表著作一篇及參考著作至少三篇，並符合「送審人個人之原創性著作，且非以整理、增刪、組合或編排他人著作而成之編著或其他非學術性著作」及「發表於SCI、SSCI、TSSCI、EI、A&HCI等索引收錄之學術性期刊論文，或發表於各學院認可之國內外具審查制度之學術或專業刊物之論文（含具正式審查程序，並得公開及利用之電子期刊），或在國內外具正式審查程序之研討會發表之論文經集結成冊公開發行者（含以光碟發行），或正式出版之專書（需有ISBN或ISSN字號）。但體育、藝術、應用科技類教師得以作品、成就證明或技術報告代替專門著作申請升等」之規定，更見送審人個人應送者為原創性著作，且非以整理、增刪、組合或編排他人著作而成之編著或其他非學術性著作，苟係抄襲，縱係事後，其升等亦應撤銷之（升等違法，所以撤銷，而非廢止）。 至於本案大學教師對教師評審委員會審議其升等決定不服者，則得向大學教師申訴評議委員會（其組成方式及運作等規定，經校務會議審議通過後實施）申訴（大學法第22條參照），如申請人仍就大學申訴評議委員會之決議不服時，則得向中央教師申訴評議委員會提起再申訴或循行政系統提起訴願、行政訴訟（當然，大學教師對教師評審委員會審議其升等決定不服者，亦得逕向向中央教師申訴評議委員會提起再申訴或循行政系統提起訴願、行政訴訟，臺北市立教育大學教師聘任與升等評審辦法第25條參照）。 從而，本案陳○○申請升等副教授論文，是否確係抄襲歐○○多年前發表的論文，與本案陳○○權益、學術倫理及公平正義均息息相關，自有慎重審議之必要。 【附錄一】臺北市立教育大學教師聘任與升等評審辦法 86年12月30日86學年度第1學期第3次校務會議審議通過 87年12月1日87學年度第1學期第3次校務會議審議通過修正第4條條文 88年4月20日87學年度第2學期第2次校務會議審議通過修正第18條條文 89年3月28日88學年度第2學期第1次校務會議審議通過修正第14條、第16條、第18條、第19條、第20條、第21條、 第22條、第26條及第27條條文；並增訂第15條、第17條、第23條、第24條及第25條條文 92年1月22日91學年度第3次校務會議通過修正第4條、第12條、第13條、第20條、第22條、新增第12條之1條文 92年11月4日92學年度第1次校務會議通過修正第5條、第6條、第9條、第11條、第13條、第14條、第15條、第17條、 第18條、第24條條文 95年5月9日94學年度第8次校務會議（臨時）通過修正第10條、第23條條文 95年6月13日94學年度第9次校務會議通過修正第5條第4款條文 97年1月31日96學年度第5次（臨時）校務會議審議通過，全文自97年9月1日生效 97年11月25日97學年度第1次（臨時）校務會議通過修正第7條及第12條條文 98年6月2日97學年度第4次校務會議通過修正第1條、第5條、第6條、第7條、第8條、第14條、第16條、第17條、 第18條、第19條、第24條、第25條及第26條、第27條、第28條條文 98年6月2日97學年度第4次校務會議通過修正第1條、第5條、第6條、第7條、第8條、第14條、第16條、第17條、 第18條、第19條、第24條、第25條及第26條、第27條、第28條條文 99年3月23日98學年度第2次校務會議通過修正第13條條文                 第一條        本辦法依據大學法、教師法、教育人員任用條例及專科以上學校教師資格審定辦法訂定之。 第二條        … 繼續閱讀 →

【新聞疑義44】罵人「沒讀書」、「不要臉」、「很賤」，小心，被告？ 【新聞】 【案一】 起訴書指出，被告范○○（○○歲）8月23日下午1點多，前往新竹區監理所2樓駕駛人管理課的駕照異動窗口，辦理換照手續，窗口人員彭女查核後，發現被告還有交通違規案件尚未結清，便請范男將違規案件結清後，再辦理換照。然而范高力拒不配合，張姓課長也出面協助處理，范男竟當著兩人面前拍桌，口出「你們監理機關球員兼裁判，我交通違規跟你們有什麼關係？你們有沒有讀書？沒有讀書就通通下台！你們領我們的薪水，憑什麼卡我們？你們怎麼敢這樣！」等語，當場侮辱依法執行職務的公務員。檢方認為，公務員乃經國家考試合格任用，被告所言「你們有沒有讀書？沒有讀書就通通下台！」等語，客觀上確有貶損與輕蔑的意味，屬於侮辱用語，因此依侮辱公務員罪嫌將范男起訴（99年10月29日報導：嗆罵公務員「沒讀書」 被起訴）。 【案二】 67歲老婦人白○因不滿房客林○○積欠房租1年多，用粉筆在他房門上寫「欠欠租金、不要臉」，台北地院認為白婦公然侮辱犯行明確，但考量40歲的林某，壯年竟不付租，白婦追討無門，無計可施才寫字罵人，情有可原，雖有罪，但若判刑並不符社會正義，給予免刑確定，白婦不必入獄，也不必受罰（自由時報99年10月21日報導：催租罵人不要臉! 房客理虧房東免刑）。 【案三】 在網路留言時少按下「悄悄話」按鍵，變成公開訊息，女子被依公然侮辱罪判處拘役20日！廖姓女子友人與中縣女子J○有感情糾紛，她到J○的無名小站上留言，直指J○「很賤」，但留言後忘記按下「悄悄話」按鍵，變成公開訊息，遭J○提起告訴，台中高分院審理後，依公然侮辱罪判處廖女拘役20日（自由時報99年10月8日報導：網路留言少按1鍵 變公然侮辱）。 【疑義】 按公然侮辱罪，係明定於刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，其確係以「須為公然」及「須為侮辱人」為其要件；而所謂公然，雖不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋理由書參照）。 所以案一，范○○因不滿彭女及張姓課長請其將違規案件結清後，再辦理換照，竟當著兩人面前拍桌，口出「你們監理機關球員兼裁判，我交通違規跟你們有什麼關係？你們有沒有讀書？沒有讀書就通通下台！你們領我們的薪水，憑什麼卡我們？你們怎麼敢這樣！」等語，「沒有讀書」確係「侮辱」，且係在新竹區監理所2樓駕駛人管理課所為，事實上有與不特定人得以共見或共聞之狀況，以刑法第309條第1項之公然侮辱罪處起訴，於法並無不合。 又案二，67歲老婦人白○因不滿房客林○○積欠房租1年多，用粉筆在他房門上寫「欠欠租金、不要臉」，因「不要臉」確係「侮辱」，且係用粉筆在林○○房門上書寫，事實上有與不特定人得以共見或共聞之狀況，以刑法第309條第1項之公然侮辱罪論處，於法並無不合。 另案三，廖姓女子到J○的無名小站上留言，直指J○「很賤」，「很賤」確係「侮辱」，且廖姓女子係J○的無名小站上留言，並未按下「悄悄話」按鍵，變成公開訊息，事實上有與不特定人得以共見或共聞之狀況，以刑法第309條第1項之公然侮辱罪論處，也於法並無不合。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義43】塗景福門，無罪？ 【新聞】 去年5月，民進黨市議員莊○○、劉○○和黃○○，爬上景福門用水泥漆塗去門上的國民黨徽，涉嫌破壞古蹟，遭到台北地檢署起訴，今天一審宣判，法官認為景福門是否為古蹟，難以認定，因此判三人無罪。（TVBS 99年10月29日報導：古蹟難認定　綠3議員塗景福門無罪）。 台北地院合議庭認為，台北府城東門上的黨徽圖案，雖屬文化資產保存法應保護古蹟的範圍，但3人為表達政治訴求，僅以白漆塗刷，而非敲打破壞，且古蹟修復尚未完工，仍可回復原狀，3人不具毀損古蹟犯意，行為也未達毀損古蹟程度，判3人無罪。全案可上訴（中央社99年10月28日報導：塗銷景福門黨徽 3議員無罪）。 本案承審法官是…林○○，他為審此案，還特地到圖書館蒐集台北城及國民黨史等相關資料。林○○判決指出，景福門是清朝所建台北城五座城門中的東門，城牆部分於日本統治時代拆除，僅留下城門，台灣光復後，民國五十五年間，當時威權體制下的國民黨以「整頓市容以符合觀光需要」為由，將整座東門改建為中國北方式的宮殿建築，並於山牆上繪製國民黨徽，僅城座是原貌。判決書指出，「大青天小白日」是國徽，「小青天大白日」是國民黨徽，國徽與黨徽如此接近，本易於引發黨國不分的爭議，清朝所建的景福門，在五十五年修繕時竟出現黨徽，這是當時威權體制留下的歷史證據，也是當時的國民黨為強化自身中國正統性與鞏固政權的意識形態，而在國定古蹟所留的政治圖騰。林○○並在判決書中強調「轉型正義」，他認為，為落實轉型正義，文化資產保存法已於九十四年由「獨尊中華文化」，修正為「發揚多元文化」，林○○即以此意旨來看待黨徽爭議，認定莊瑞雄等三人未毀壞景福門的歷史及文化價值。林○○認為，莊○○等三人是為了抗議景福門上的黨徽彰顯獨尊中華文化的意識形態，而將黨徽塗抹表達政治訴求，景福門上的黨徽雖是文資法保護的古蹟範圍，但被告三人並未毀損古蹟。（自由時報99年10月29日報導：塗景福門國民黨徽 3議員無罪）。 【疑義】 此有下列三點，值得注意，分敘如下。 壹、台北府城東門，是否為古蹟？ 按為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定文化資產保存法（文化資產保存法第1條參照）；文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移，依文化資產保存法之規定（文化資產保存法第2條前段參照）。而所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之古蹟、歷史建築、聚落等資產；其中古蹟、歷史建築、聚落，係指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群而言（文化資產保存法第3條第1款參照），至於所定古蹟及歷史建築，為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群，包括祠堂、寺廟、宅第、城郭、關塞、衙署、車站、書院、碑碣、教堂、牌坊、墓葬、堤閘、燈塔、橋樑及產業設施等（文化資產保存法施行細則第2條第1項參照）。 又古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣 (市) 定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告；直轄市、縣 (市) 定者，並應報中央主管機關備查（文化資產保存法第14條第1項參照）。 所以，縱為維護古蹟並保全其環境景觀，主管機關得會同有關機關擬具古蹟保存計畫後，依區域計畫法、都市計畫法或國家公園法等有關規定，編定、劃定或變更為古蹟保存用地或保存區、其他使用用地或分區，並依文化資產保存法相關規定予以保存維護（文化資產保存法第33條第1項參照），但要稱之為古蹟，須經指定，而且係人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群，且年代長久、其重要部分仍完整者。 本案TVBS 報導「古蹟難認定」，中央社報導「台北府城東門上的黨徽圖案，雖屬文化資產保存法應保護古蹟的範圍」；至於自由時報則報導「景福門上的黨徽雖是文資法保護的古蹟範圍」，顯見該黨徽圖案是否古蹟，雖經台北地院合議庭敘明在案，惟仍將有爭議。就此，筆者雖未見到此判決全文，但臺北府城門─北門、東門、南門、小南門業於87年9月3日以臺(87) 內民字第8787234號公告為古蹟（http://www.culture.gov.tw/frontsite/cultureassets /caseBasicInfoAction.do?method=doViewCaseBasicInfo&caseId=AA09602000008&version =1&assetsClassifyId=1.1），可知TVBS 報導「古蹟難認定」應屬誤解；之所以誤解，推想可能是報導中均將焦點放在「該國民黨徽是否為古蹟」，但其實台北府城東門，才是古蹟，至於其上的國民黨徽，最多只是古蹟之一部而已。 所以應該要問的是該國民黨徽，在公告台北府城東門為古蹟時，是否已存在？若已存在，公告台北府城東門為古蹟時，該國民黨徽是否為其之一部？ 貳、公告台北府城東門上的國民黨徽，是否為古蹟？ 就此，臺北市政府文化局網站僅記載「指定理由：…景福門即東門，位於東城牆中央略偏南處，朝向台灣北部的重要口岸—基隆，負有防禦的重任。另外，它也是台北城通錫口（今松山）的孔道。當時城內通往東門的「東門街」，就是今天的凱達格蘭大道。東門為台北府城五城門中石作最為精緻的，額題景福門，建築結構和北門很類似，都是在石砌的城座以上，有厚實的磚牆一直接到屋簷下，宛如牢不可破的方形堡壘。而雙層磚牆之內，則是木造結構。屋頂是四面屋坡的「歇山式」，簡單大方。…簡介：…台灣府城門－東門：清光緒元年清廷設台北府，5年台北知府陳星聚籌建臺北府城，但因台北基地鬆軟，直到福建巡撫岑春，臺灣道台劉相繼勘定基址。…現狀：…台灣府城門－東門：光復後，政府整修舊城門，東門從碉堡型的城門，被重修成宮殿式建築，大失原貌，但石構臺座及圓拱門為原有建材，門洞為石條所砌半圓拱，邊框保存有雷紋裝飾，仍頗具歷史價值。」，但自由時報99年10月29日報導：「林○○判決指出，景福門是清朝所建台北城五座城門中的東門，城牆部分於日本統治時代拆除，僅留下城門，台灣光復後，民國五十五年間，當時威權體制下的國民黨以「整頓市容以符合觀光需要」為由，將整座東門改建為中國北方式的宮殿建築，並於山牆上繪製國民黨徽，僅城座是原貌。」若屬實，則可知該國民黨徽確實在公告台北府城東門為古蹟時，即已存在。 但公告台北府城東門為古蹟時，該國民黨徽是否為其之一部，仍有存疑？就此，該台北地院判決是否有所敘明？其理由及依據，是否有理？值得推敲。 參、是否達毀損程度？ 按毀損古蹟之全部、一部或其附屬設施，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金；未遂犯，亦罰之（文化資產保存法第94條參照）。 而所謂毀損，臺灣臺北地方法院刑事96年度簡字第2550號簡易判決：「刑法第三百五十四條之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部之效用為構成要件，所謂「毀棄」即毀壞滅棄，使物之本體全部喪失其效用者；稱「損壞」即損傷破壞，致使物之本體喪失其效用者；稱「致令不堪用」係指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之一部或全部喪失其效用者而言，此有最高法院四十七年臺非字第三十四號判例可資參照。換言之，判斷是否構成毀損罪，應從受毀損之物本身之存在價值、效用性與功能性加以觀察，而非僅以可否回復原狀為據。而文化資產保存法第九十四條第一項第二款所稱之「毀損」古蹟之全部、一部或其附屬設施者，既對毀損古蹟施以刑罰制裁，其「毀損」之定義亦應與刑法做同一解釋。經查，臺北賓館乃國定之古蹟，有臺北市古蹟名冊一紙在卷可稽（詳九十五年偵字第二一四八九號卷第三七頁），其基地東西向長，成矩形狀，建築主體坐北朝南，為磚及石材、鋼筋混泥土構造之兩層樓建築物，因受日本於明治維新後引進的西方歷史樣式建築影響，台北賓館有馬薩式斜頂、希臘山牆、羅馬柱式和華麗的巴洛克風格雕飾之事實，有網路列印資訊一紙附卷可佐。是其建築圍牆並非僅有防閑之功用，且因歷史悠久，具有文化保存價值與藝術性，建築結構亦含研究與參考價值。乃被告甲○○於臺北賓館之圍牆上，持罐裝噴漆噴灑如犯罪事實所示之文字，而該圍牆遭噴漆後，並非用清水即可洗滌，須由專門師傅持發電機與油漆噴槍，先以刷子將字體塗去，以相同顏色打底後，再用噴槍噴蛭石面，此須由專門之技術人員始可完成具有立體感之牆面等情，業據證人周祐三於偵查中證述明確（同前卷第二０、二一頁）。則臺北賓館之圍牆遭被告以噴漆噴灑後，其文化保存價值、藝術價值已因此喪失，即便以專門之技術重新噴漆，仍無法完全恢復原有之外觀，顯已喪失其效用。是核被告所為，係犯文化資產保存法第九十四條第一項第二款毀損古蹟之一部罪。」之見解，可資參照。 所以，採臺灣臺北地方法院刑事96年度簡字第2550號簡易判決之見解的話，判斷是否構成毀損罪，應從受毀損之物本身之存在價值、效用性與功能性加以觀察，而非僅以可否回復原狀為據。換言之，中央社99年10月28日報導：「3人為表達政治訴求，僅以白漆塗刷，而非敲打破壞，且古蹟修復尚未完工，仍可回復原狀，3人不具毀損古蹟犯意（編按：應係指刑法第57條中的「犯罪之動機、目的」，而非以有意圖為其要件吧），行為也未達毀損古蹟程度」如係事實，則台北地院判決認未達毀損程度，尚屬有據。 惟文化資產保存法第94條毀損古蹟罪，並不以有意圖為其要件，應從受毀損之物本身之存在價值、效用性與功能性加以觀察（即客觀事實），但苟將其意圖列為其要件而為論斷，則值得商榷。   作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義42】愛深責切，就可體罰到瘀青？ 【新聞】 台中縣兩名分別就讀國小三年級和二年級的江姓姊妹，日前疑遭補習班老師體罰，姊姊屁股被陳姓老師拿竹板打了五十下而瘀青，妹妹則被張姓老師用塑膠製「愛的小手」打手心五十下，照顧兩姊妹的祖母，氣憤難忍，拿著孫女受體罰照片和驗傷單，控告老師傷害。…台中縣教育處副處長鍾愛華表示，該補習班經縣府立案，但由於江姓姊妹疑是安親班學生，將會同社會處確認該補習班有無申請安親許可。至於體罰部分，倘若查證屬實，將視體罰情節輕重，依法懲處補習班。警方廿八日將兩名女老師依傷害罪嫌函送法辦。（中時電子報99年10月29日報導：愛深責切？ 補習班2師送辦 作業沒寫完 小姊妹各挨50大板） 【疑義】 此有下列二點，值得注意，分敘如下。 壹、體罰到瘀青，涉刑法第277條第1項普通傷害罪 按傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑（刑法第277條參照）。 而稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害（刑法第10條第4項參照）。本案姊姊屁股確實被陳姓老師拿竹板打了五十下而瘀青，妹妹也被張姓老師用塑膠製「愛的小手」打手心五十下，雖有體罰照片和驗傷單為證，惟至多僅體罰到瘀青，但尚未達重傷，所以，警方將兩名女老師依刑法第277條第1項普通傷害罪嫌函送法辦，並無不妥，但警方若係將兩名女老師依刑法第277條第2項普通後段傷害罪之加重結果犯嫌疑函送法辦，就不對了。 貳、本案被害人得否請求國償？ 按本案陳姓老師及張姓老師，並非係依法令從事於公務之人員，而且係各別加害（最高法院判例20年上字第1960號參照）予江姓姊妹，並非共同侵權行為（所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，最高法院22年上字第3437號判例參照），也非行為關連共同（各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，最高法院66年台上字第2115號判例參照）。 所以，其請求損害賠償之依據，為民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、第188條：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」、第193條：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔保。」、第197條：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」等規定。 但無國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、民法第186條：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」、第185條第1項：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」之適用。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

發文日期：99-10-28 發文文號：台中字第0990919482號 回覆內容： 楊先生： 您好！ 您99年10月26日致本部部長信箱電子信件敬悉，感謝您的來信。 來信所提精緻師資培育做法規劃意見，部長十分重視，特別交代中教司辦理，敬復如下： 一、我國目前師資培育制度自民國83年由師範教育法修正為師資培育法後，由一元、計畫、分發制改為多元、儲備、甄選制，教師資格檢定通過者取得教師證書，並具參加教師甄選資格，且依甄選結果決定受聘與否，不保證就任教職。所稱「流浪教師」，因師資培育制度已改為儲備制，宜改稱為「儲備師資」，合先敘明。 二、為落實「優質適量」師資培育政策，執行「中小學教師素質提升方案」之「強化師資培育品質」策略，以健全師資生遴選及輔導機制，使所培育之師資人員更為專業、優質及卓越，本部發展教師特質衡鑑與師資生遴選與輔導模式(草案)，並提10月25日與26日召開之師資培育主管聯席會議研討，聽取意見。 三、前揭草案尚未正式確定對外公布，本部將邀集各師資培育之大學及學者專家等研商修正後，再提供各校「參考」，使各校師資生輔導與篩選機制更為健全，從甄選方式及培育歷程控管培育品質，以提升未來教師素質。 四、至於您針對精緻師資培育做法規劃之合理性等層面所提建議及思考方向，本部深表感謝，將做為後續研議精緻師資培育政策規劃或修正之參考意見。 若您對於本部回復內容仍有不了解之處，歡迎來電(02-7736-6345)洽詢，本部將竭誠為您服務。爾後您對於本部有任何建議，仍請不吝賜教！ 最後，再次感謝您寶貴的意見，謹致上十二萬分的誠摯祝福。 敬祝   身體健康！萬事如意！

http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/101028/1/2ft5t.html 教師接連出包 成大校長致歉 成大校方召開緊急會議，決議凡是被緩起訴處分者，考慮予以停聘一學期以上；被起訴者，考慮停聘一學年以上。校方也決定加強內部人事管理與會計報銷工作，以防範未然。

【新聞疑義41】教師性猥褻學生，國賠？民事？ 【新聞】 台北縣議員金○○和台北市議員李○○等人，到教育部主張，師性侵、性騷擾學生案件成立，應該以「國賠」取代民事賠償。金○○表示，台北縣從93年起，發生33起教師性侵、猥褻學生，但調查期間，教師立刻脫產，事後家長根本無法得到民事賠償，造成二度傷害，因此，應該先由國家賠償，政府再另外對教師追討這筆經費。(陳映竹報導)台中和花蓮都發生教師性侵學生，最後判定國賠的案例，台北縣議員金○○指出，北縣這幾年發生了33起教師猥褻、性騷擾學生案件，不過，只有十位老師遭到解聘。教育部規定加害老師，不准在公私立學校、補習班任教，但受害的學生沒人過問，有些老師很聰明，事發後透過脫產等手段，民事賠償對受害家庭根本是看得到、吃不到。主張老師性騷擾、性侵學生，應該由國家出面賠償，並支付訴訟費用。（中廣新聞網99年10月28日報導：防涉嫌人脫產 議員：教師性侵 應國賠） 【疑義】 按性騷擾防治法第9條規定「對他人為性騷擾者，負損害賠償責任。前項情形，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，乃指被害人向加害人請求而言，而性騷擾防治法第10條：「機關、部隊、學校、機構、僱用人對於在性騷擾事件申訴、調查、偵查或審理程序中，為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之人，不得為不當之差別待遇。違反前項規定者，負損害賠償責任。」則指被害人向機關、部隊、學校、機構、僱用人請求而言。 而教師係依法令從事於公務之人員，所以，其請求損害賠償之依據，就有民法第186條：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」（本條所定公務員執行之職務，為公法上之行為，最高法院67年台上字第1196號判例參照）、第195條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」以及國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」等兩種。 惟最高法院97年度台上字第2594號民事判決：「國家賠償法第二條規定國家應負損賠償責任，乃在替代公務員個人依民法規定應負之侵權行為賠償責任，故無論公務員是故意或過失之場合，被害人皆不得逕向公務員個人請求賠償，而須先向國家機關請求賠償。再國家賠償法第五條規定國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。而民法第一百八十六條第一項後段規定：其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。另九十一年十一月四日修正之法院辦理國家賠償事件應行注意事項第七項亦規定：公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第一百八十六條第一項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之。本件被上訴人分別係○○國中之校長及老師，均屬國家公務員，甲○○依民法第一百八十四條、第一百八十六條第一項規定，請求被上訴人連帶賠償損害，同時依國家賠償法第二條規定訴請賠償義務機關○○國中賠償損害，依前開規定及說明，其請求被上訴人連帶賠償損害之訴顯無理由，應予駁回等情，爰將第一審所為甲○○敗訴之判決部分廢棄，改判命○○國中給付甲○○一百八十一萬六千六百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘部分予以維持，駁回甲○○其餘上訴。」、臺灣高等法院臺南分院95年度訴字第13號民事判決：「末按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，為民法第一百八十六條所明定。又司法院頒法院辦理國家賠償事件應行注意事項第七條亦明示「公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第一百八十六條第一項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之。」。按被告於從事工藝教學之際，疏未注意，確實指導操作之方法及安全工作守則，並提供護目鏡等安全防護配備予原告配戴，任由原告操作砂輪機自行研磨雕刻刀以致受傷，雖具有過失之責任，業見上述，惟依國家賠償法第二條及民法第一百八十六條之規定，原告僅得依法向賠償義務機關（即○○國中）請求損害賠償，不得依民法第一百八十六條第一項規定，向該有過失之被告（公務人員）為損害賠償之請求，況原告自承已對○○國中提起國家賠償之訴。從而，原告依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係（依其主張之原因事實，性質上仍屬民法第一百八十六條之侵權行為），訴請被告賠償409萬6944元（其中醫療費用2萬5188元、交通費1萬2400元、義眼裝置費用26萬4000元、看護費用14萬7600元、精神慰撫金100萬元及喪失勞動能力損失264萬7756元）及利息並為假執行之宣告，核無理由，應予駁回。」、臺灣高等法院高雄分院95年度重上國字第2號民事判決：「國家賠償法第2 條規定國家（機關）應負損賠償責任，乃在替代公務員個人依民法規定應負之侵權行為賠償責任，故無論公務員是故意或過失之場合，被害人皆不得逕向公務員個人請求賠償，而須先向國家（機關）請求賠償。再國家賠償法第5 條規定「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，則參照民法第186條第1項後段規定「其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」，及91年11月04日修正之法院辦理國家賠償事件應行注意事項第6 項「公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第249條第2項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之。」之規定甚明。本件被上訴人呂○○、甲○○、乙○○、己○○等4 人分別係○○國中之校長及老師，均屬國家公務員，上訴人依民法第184 條（此為一般過失責任規定，上訴人真意應係依第186條規定）、第186條第1 項規定，請求上述被上訴人呂○○等4 人連帶賠償損害，同時依國家賠償法第2 條規定訴請賠償義務機關即被上訴人○○國中賠償損害，依前開規定及說明，上訴人此部分請求上述被上訴人呂○○等4 人連帶賠償損害之訴為顯無理由，應予駁回。」等均業明白揭示應依國家賠償法第2條規定訴請國家賠償為是。 加上近來，臺灣高等法院臺中分院99年度上國字第5號民事判決：「按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第1項、第2項前段定有明文。查訴外人丙○○係○○國中所聘任之教師，為公立學校教育人員，屬公務員，其身為甲○○之導師，應知其負有輔導或管教學生，導引其適任發展，培養學生健全人格之義務（教師法第17條第1項第4款參照），學生行為有違反校規或其他違法不當情形，應依學生人格特質、身心健康、行為動機及平時表現，施予適當之輔導或管教措施，不得對學生為不當之體罰行為，對學生造成身心傷害，乃竟僅因甲○○服裝不整，即動手用力扭轉其臉頰，嗣後並在教室中持木板狂打其臀部，其後更責令至教室後方雙手高舉座椅罰站，顯見其所施予之管教行為極不適當，其不當之體罰行為，造成甲○○臉部及臀部傷害，顯對甲○○之身心造成傷害，則甲○○依上開規定，請求○○國中應負國家賠償責任，於法即屬有據。○○國中雖抗辯96年10月10日當日係國定假日，丙○○當日到校並非執行職務，○○國中無需負國家賠償之責云云。惟按教師法第17條第1項第4款規定，教師負有輔導或管教學生，導引其適任發展，並培養其健全人格之義務，則丙○○利用國定假日要求學生到校上課及溫習功課，於教室中對甲○○施以管教，自屬執行職務之行為，○○國中抗辯丙○○當時非執行職務，無國家賠償法之適用，即無可採。」也不缺其例者。 從而本案兩位議員所言，也非無思考之餘地，或許更以贊同為宜。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義40】老公早洩想離婚，台灣法院會「判離」嗎？ 【新聞】 大陸福建一對男女去年12月認識，今年2月1日閃電結婚，但婚姻維持不到半年，女方就動了離婚念頭，向法院訴請離婚。女方雖主張生活習慣、個性不同而訴請離婚，但雙方在法庭上爭執的焦點卻是「早洩」問題。女方認為不「性」福，擔心早洩會遺傳給孩子，希望能離婚，男方則主張結婚前曾有性行為，性事方面很協調，婚後因工作需要分居，關係並未破裂，不同意離婚。法官認為，雙方經自由戀愛結婚，有一定感情基礎，女方提出的理由並未充分依據，駁回離婚請求。（蘋果日報99年10月28日報導：老公早洩想離婚法院裁定「不准離」） 【疑義】 老公早洩想離婚，大陸法院裁定「不准離」，但在台灣呢？茲分敘如下。 一、在台灣，判離之依據？ 按在台灣，夫妻離婚，有夫妻兩願離婚自行離婚（未成年人，應得法定代理人之同意）者（民法第1049條參照）、經法院調解或法院和解成立者（民法第1052-1條參照）及向法院請求離婚者（民法第1052條參照）。而兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記（民法第1050條參照）。 至於向法院請求離婚者，須有民法第1052條：「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」所定事由，且須符合民法第1053條：「對於前條第一款、第二款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚。」、第1054條：「對於第一千零五十二條第六款及第十款之情事，有請求權之一方，自知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚。」之規定，始得為之。 所以，無法兩願離婚，只能在符合民法第1052條、第1053條、第1054條之規定下，訴請法院判離，或經法院調解或法院和解成立，使婚姻關係消滅。 二、老公早洩想離婚，台灣法院會「判離」嗎？ 按僅老公早洩，尚非民法第1052條第1項所定事由，且亦非民法第1052條第2項所稱重大事由，難以維持婚姻者，台灣法院「判離」機會不大。 此從最高法院99年度台上字第677號民事判決：「原審維持第一審所為兩造敗訴之判決，駁回其上訴、附帶上訴及追加之訴，係以：…又同條第二項之規定，衡之婚姻締結之神聖性，婚姻是否有難以維持之重大事由，應以婚姻是否已生破綻且在客觀上已無回復之希望為其判斷標準，非以一方喪失維持婚姻意欲之主觀面即得加以認定，即應依客觀之標準，就難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以定之。且同條項但書規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。…按婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第一千零五十二條第二項規定之立法本旨。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條前段規定夫妻「互負」同居之義務自明。查兩造婚後偶有勃谿，乙○○○遭甲○○辱罵而負氣離家與子女同住，自八十八年間分居迄今等情，為原審認定之事實，兩造復以本訴及反訴，追加依該第二項請求離婚，主張他造就婚姻難以維持有應負責之事由，似見兩造均無維持婚姻之主觀意願。果爾，兩造已長達十年有餘不相往來而未再同居，復以訴訟方式表明均無維持婚姻意願，能否猶謂該婚姻未生客觀上難以維持程度之破綻，非無再加研求之餘地。原審徒以兩造間之婚姻在客觀上尚無其他足使任何人均喪失維持婚姻意願之重大事由存在，即否准兩造依該第二項規定之離婚請求，未說明其認定之依憑，亦有理由不備之違法。」、97年度台上字第2341號民事判決：「按民法第一千零五十二條第二項所稱有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，係抽象的、概括的離婚事由，此乃民法親屬編修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，所採者為消極破綻主義精神。是以所謂難以維持婚姻之重大事由，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，亦即難以維持婚姻之事實。是否已達於倘處於同一境況任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands） 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。」可知「婚姻是否有難以維持之重大事由，應以婚姻是否已生破綻且在客觀上已無回復之希望為其判斷標準，非以一方喪失維持婚姻意欲之主觀面即得加以認定，即應依客觀之標準，就難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以定之。」，而非僅分房而眠或性生活稍不美滿之由，就謂婚姻有難以維持之重大事由，而准予離婚。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義39】郝市府清廉破產！？但何種情形是犯意聯絡？ 【新聞】 新生高弊案，北市府秘書長楊○○以證人身分，第三度度接受約談，沒想到走出北檢大門，就成了被告，楊○○以60萬元當庭交保，改列被告，限制出境。關鍵轉折就是10/5檢方在楊○○辦公室搜出電子郵件，發現廠商向楊○○表明16.5億底價過低，提出參考價格，市府真的就提高3億底價，讓檢方質疑這是犯意聯絡。（民視新聞99年10月28日報導：楊○○轉被告交保 郝調離現職）。檢調發現報價疑灌水3億多元，日前發動兩波搜索，在○○營造高層、楊○○電腦內，查獲雙方往來的電子郵件，內容清楚記載○○建議的底標價格，雙方還針對底價達成共識，楊事後更要求新工處前處長黃○○依新底價辦招標案，○○果真得標。檢方昨以被告身分傳訊楊○○到案，並以他涉嫌《貪污治罪條例》經辦公共工程舞弊罪嫌為由，當庭逮捕後諭令60萬元交保並限制出境。若罪名成立，可處無期徒刑或10年以上徒刑，得併科1億元以下罰金。（蘋果日報99年10月28日報導：祕書長改列貪污被告 郝市府清廉破產） 【疑義】 按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例）。另強盜共犯中之一人，臨時故意傷害事主，與實施強暴、脅迫因而致傷者有別，在實施犯，雖係以傷害行為為行劫之方法，而強盜初非以故意傷人為當然之手段，在外把風之人與室內盜夥之傷人行為，苟無犯意聯絡，即難令同負傷害之責（最高法院24年上字第4361號判例參照）。所以，共同正犯之行為是否在犯意聯絡範圍內，與是否同負全部責任，息息相關；何種情形是犯意聯絡？何種情形又成立共同正犯？實有說明之必要。 就此，最高法院99年度台上字第3596號刑事判決：「廢棄物清理法為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，對於「未經許可提供土地回填、堆置廢棄物」與「未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」者，均處一年以上五年以下有期徒刑，得併科罰金新台幣三百萬元以下罰金，同法第四十六條第三款、第四款定有明文。前者係規範未經主管機關許可，提供土地回填或堆置廢棄物之行為，而非側重於土地為何人所有、是否有權使用，亦不問提供土地係供自己或他人堆置廢棄物；而後者則重在處罰擅自貯存、清除、處理廢棄物之行為。是行為人將廢棄物堆置在自己土地上，如同時充足前揭二者要件，即有一行為觸犯數罪名想像競合犯之適用。上開情形，若行為人僱用有犯意聯絡之他人為其清理、運送並將廢棄物堆置在自己土地上，則行為人除負未經許可，提供土地堆置廢棄物罪責外，就所犯未領有廢棄物清除許可文件，從事廢棄物清除罪部分，與該為其清理、運輸之他人間，非處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的，固得成立前揭第四十六條第四款之共同正犯。然若行為人僅係單純提供土地予第三人傾倒堆置廢棄物，而該第三人未經領有清除、處理之許可文件，或未依許可文件內容擅自將廢棄物清運、傾倒、堆置於該地，彼二人間係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，該提供土地者應僅成立廢棄物清理法第四十六條第三款之罪，尚難再論以同法條第四款罪之共同正犯。」指出「非處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的，固得成立前揭第四十六條第四款之共同正犯。…彼二人間係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，該提供土地者應僅成立廢棄物清理法第四十六條第三款之罪，尚難再論以同法條第四款罪之共同正犯。」，其認為共同正犯之成立，須同時符合（一）彼此間須非處於相互對立之對向關係（二）須具有合同平行一致性之犯意聯絡（三）須彼此分擔利用相互之行為（四）須為達成同一之犯罪目的等4項要件，始得論以共同正犯；苟二人間係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，尚難再論以共同正犯。 最高法院97年度台上字第6327號刑事判決：「依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊情事，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開經辦公用工程舞弊罪之共同正犯論處。」、97年度台上字第647號刑事判決：「按貪污治罪條例第六條第四、五款之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，始得成立共同正犯，然若有此身分者所圖利對象，係該無此身分者，因其彼此間居於相互對立之對向關係，則渠等二人行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，彼此之行為既係各有其目的，即應分別就各該行為負責，彼此間尚無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，二者不可混淆。」、94年度台上字第2040號刑事判決：「按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。」亦同此說。 本案檢察官，苟以10/5在楊○○辦公室搜出之電子郵件，來論斷楊○○與工信間係非處於相互對立之對向關係，有犯意聯絡與行為分擔，且為達成同一之犯罪目的，而論以共同正犯。基於事實不明之原因，本文自無從論斷之，只能留待爾後或各位讀者自行去判斷了。 惟行為人以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。至於立場對立之各行為人，如各有其目的，而各依其目的分別實行犯罪行為，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人固僅應就其實行之行為，分別負責。然各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實行犯罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。且共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第2983號刑事判決、97年度台抗字第578號刑事裁定參照），也應注意。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。