每月彙整：十二月 2010

【新聞疑義213】年輕不顧家，小心！老來，兒子不扶養？ 【新聞】 基隆巿70歲周姓老翁年輕時不顧家庭，由他妻子獨力養大兩名兒子，老來不堪窮困潦倒，伸手向兒子要扶養費，他兒子認為他未盡為父責任，與他已形同陌路，法官審理屬實，但認為他兒子為人子女，多少還是得負擔一下扶養義務，不需給多，兩名兒子每月各付3000元即可（聯合晚報99年12月31日報導：年輕不顧家 老來要子扶養）。 【疑義】 按直系血親相互間親屬，雖互負扶養之義務（民法第1114條第1款參照），惟受扶養權利者有對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者亦得請求法院減輕其扶養義務（惟受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之，民法第1118-1條第1項第2款、第3項參照）；更甚者，受扶養權利者有對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，而且情節重大者，法院亦得免除其扶養義務（惟受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之，民法第1118-1條第2項、第3項參照）。 換言之，直系血親相互間親屬，雖互負扶養之義務，但負扶養義務者得在同時符合（一）須受扶養權利者有對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務時（二）須由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平時（三）須受扶養權利者非為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者時等三項要件，請求法院減輕其扶養義務；但除同時符合前開三項要件外，苟又再符合（四）須為情節重大者之第四項要件，則法院得免除負扶養義務者之扶養義務。 從而本案，法院得否依周姓老翁兒子之請求，減輕其扶養義務？應審認本案是否同時符合（一）須受扶養權利者有對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務時（二）須由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平時（三）須受扶養權利者非為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者時等三項要件。惟因報導中僅言「周姓老翁年輕時不顧家庭，由他妻子獨力養大兩名兒子…他兒子認為他未盡為父責任，與他已形同陌路」，並未敘明「周姓老翁有無正當理由，因而未盡扶養其兒子之義務」以及「由周姓老翁兒子扶養周姓老翁有無顯失公平」之相關事實，以至於無從判斷，只能由讀者自行判斷了。 但實務上，臺灣臺北地方法院99年度家簡字第18號民事判決：「受扶養權利人對負扶養義務者故意為虐待、重大侮辱或其他身體或精神上之不法侵害行為；對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務者，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。同法第11 18條之1第1項、第2項定有明文。查原告自被告陳○○唸高中時起，即未再扶養被告陳○○，已據陳東屏證述在卷（見本院卷第 129頁反面），顯見原告在被告陳○○成年前，至少有 5年時間無正當理由未盡扶養義務，則由被告陳○○負擔扶養義務，顯失公平，本院認被告陳○○應負擔之義務，應酌減為四分之三即2,400元。被告陳○○主張應免除全部之扶養義務云云，並無可取。」、臺灣高等法院99年度家上易字第18號民事判決：「惟按，民法於99年1月27日增定第1118條之1規定：「受扶養權利者有下列情形之一者，由負扶養義務者負扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：一、（略），二、對負扶養義務者無正當裡理由未盡扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。…」，該增訂條文自99年 1月29日開始施行。查上訴人抗辯伊於二歲多時，被上訴人就棄家而帶許○○、許○○離家出走，其他留在家中之小孩均是由父親扶養帶大，被上訴人未曾扶養上訴人等情，業據證人即上訴人之大姐即被上訴人之長女許○○證明屬實，而被上訴人對其離家，嗣後並與夫許○離婚，再與劉○○結婚，育有訴外人劉○○一節並不否認，而被上訴人與夫係於57年9月7 日與許○在臺灣雲林地方法院調解離婚，亦有調解程序筆錄影本在卷可證，堪認上訴人之抗辯應可採信。被上訴人既於上訴人二歲多時即離家，對上訴人無正當理由未盡扶養義務，則現被上訴人年歲已高，反而要求上訴人對其負扶養義務，自顯失公平，本院認情節尚非重大而應免除其扶養義務，應以減輕其扶養義務為宜，爰酌定其扶養義務自上開法條施行之日起為按月給付2,000元。」、臺灣板橋地方法院99年度家訴字第19號民事判決：「被告抗辯依99年1 月27日修正之民法第1118條之1 ，受扶養權利者對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平時，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務。如其情節重大者，法院得免除其扶養義務。被告從小由外祖母扶養，林李○○並未扶養被告，依新修正民法第1118條之1 之規定，法院得免除被告之扶養義務云云，惟依民法親屬編施行法第1 條之規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」，惟查，本條修正並無溯及既往之規定，被告主張免除扶養義務，自屬無據。從而，本院審酌林李○○之年齡、身體狀況、需求及兩造之經濟能力相當等情，認原告主張被告應負擔林李○○扶養費之三分之一，為屬可採。」等可資參照。  作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義212】健保卡註記安寧醫療，法律效力等同意願書？ 【新聞】 現行醫師對於末期病患實行安寧緩和醫療，必須要有當事人的安寧緩和醫療意願書，但一般人多未把意願書帶在身上。由於衛生署推動健保ＩＣ卡安寧緩和醫療意願註記多年，衛生署擬修法，未來ＩＣ卡上的安寧緩和醫療同意註記，法律效力等同安寧緩和醫療意願書。所謂安寧緩和醫療，即拒絕不必要的急救，例如插呼吸管、電擊、心臟按摩及打強心針等。衛生署醫事處處長石○○表示，目前國人簽署安寧緩和醫療意願書約有六萬多人，衛生署於民國九十五年七月開始在健保ＩＣ卡中，增列安寧緩和醫療意願，至今已有三萬四千人在健保ＩＣ卡上完成註記。現行法律只承認當事人所簽署的安寧緩和醫療意願書，衛生署認為健保ＩＣ卡為民眾就醫主要憑證，多數民眾都會帶在身上，對於證明當事人安寧緩和醫療意願有相當直接的幫助，因而擬提案修法，賦予ＩＣ卡同等的法律效力。此外，在現行制度下，若民眾發生車禍意外、中風等狀況，被送往醫院急救並插管後，除非患者、傷者本人已簽過安寧緩和醫療意願書，可不施行不必要的急救，家屬是不能代替決定拔管的。石○○說，由於很多人都未曾表達或先簽訂意願書，同意發生意外時不施行急救，家屬又不能代為決定撤除呼吸器等，造成病患長期靠呼吸器癱臥在床，對病患、家屬及醫療都是三輸局面。因此有立委提案修法，即便患者、傷者未先簽訂意願書，但如果有二位專科醫師都認為已經無效醫療，也就是死亡是可以預見的狀況下，家屬依順位配偶、子女及父母親等，可以代為決定撤除呼吸器等維生系統，這樣可以避免導致無謂的呼吸器依賴者，石○○說，立委共識很高，下週可望三讀通過（自由時報99年12月30日報導：健保卡註記安寧醫療 將有法律效力）。 【疑義】 按為尊重不可治癒末期病人之醫療意願及保障其權益，制定了安寧緩和醫療條例（註一）。其中，第4條規定，末期病人（註二）得立意願書選擇安寧緩和醫療（註三）；而前開意願書，至少應載明「意願人之姓名、國民身分證統一編號及住所或居所」、「意願人接受安寧緩和醫療之意願及其內容」、「立意願書之日期」事項，並由意願人簽署，而且意願書之簽署，應有具完全行為能力者二人以上在場見證（註四）。第5條、第7條第3項也規定，二十歲以上具完全行為能力之人，得預立意願書（註五）；惟前開意願書，意願人雖得預立醫療委任代理人，並以書面載明委任意旨，於其無法表達意願時，由代理人代為簽署，而且末期病人意識昏迷或無法清楚表達意願時，第7條第1項第2款：「不施行心肺復甦術，應符合下列規定：二、應有意願人簽署之意願書。但未成年人簽署意願書時，應得其法定代理人之同意。」之意願書，亦得在「與末期病人於意識昏迷或無法清楚表達意願前明示之意思表示未相反」情形下，由其最近親屬（註六）出具同意書代替之。 但現行規定，並未明定「健保卡註記安寧醫療，法律效力等同安寧緩和醫療意願書」，所以衛生署基於「現行醫師對於末期病患實行安寧緩和醫療，必須要有當事人的安寧緩和醫療意願書，但一般人多未把意願書帶在身上；健保ＩＣ卡為民眾就醫主要憑證，多數民眾都會帶在身上，對於證明當事人安寧緩和醫療意願有相當直接的幫助」之事實，修正安寧緩和醫療條例相關條款，使健保卡註記安寧醫療，法律效力等同安寧緩和醫療意願書，達到「證明當事人安寧緩和醫療意願」之目的，尚符法律保留原則、公益原則、比例原則：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」中的「採取之方法應有助於目的之達成」子原則；另「健保卡註記安寧醫療」，似乎也是對人民權益損害最少者，而且所造成之損害甚小，與欲達成目的之利益，也無顯失均衡，本文爰認值得贊同。 又第7條第3項雖規定，末期病人意識昏迷或無法清楚表達意願時，第7條第1項第2款：「不施行心肺復甦術，應符合下列規定：二、應有意願人簽署之意願書。但未成年人簽署意願書時，應得其法定代理人之同意。」之意願書，亦得在「與末期病人於意識昏迷或無法清楚表達意願前明示之意思表示未相反」情形下，由其最近親屬出具同意書代替之；惟「安寧緩和醫療」係指為減輕或免除末期病之痛苦，施予緩解性、支持性之醫療照護，或不施行心肺復甦術，並未包含「決定撤除呼吸器等維生系統」在內，此次為避免導致無謂的呼吸器依賴者（即避免醫療資源浪費），擬修法「即便患者、傷者未先簽訂意願書，但如果有二位專科醫師都認為已經無效醫療，也就是死亡是可以預見的狀況下，家屬依順位配偶、子女及父母親等，可以代為決定撤除呼吸器等維生系統」，或得認為符法律保留原則、公益原則、比例原則：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」中的「採取之方法應有助於目的之達成」子原則。 但人的生命畢竟是最大的法益，僅因為避免醫療資源浪費，並非「具刑責可罰性」，就由他人決定生命的消逝，是否妥當？又「撤除呼吸器等維生系統」與「不施行心肺復甦術」，兩者性質上，本就有差異，自應為不同之處理，惟卻與第7條第3項所定者，同為相同之處理，理由是否有必要，再說明？另安寧緩和醫療條例，係為尊重不可治癒末期病人之醫療意願及保障其權益而制定，由他人代為決定「撤除呼吸器等維生系統」或「不施行心肺復甦術」，是否稱得上「尊重」及「保障其權益」呢？均值得慎思啊！ 【註解】 註一：第1條參照。 註二：末期病人，指罹患嚴重傷病，經醫師診斷認為不可治癒，且有醫學上之證據，近期內病程進行至死亡已不可避免者（第3條第2款參照）。 註三：「安寧緩和醫療」係指為減輕或免除末期病之痛苦，施予緩解性、支持性之醫療照護，或不施行心肺復甦術（肺復甦術，指對臨終、瀕死或無生命徵象之病人，施予氣管內插管、體外心臟按壓、急救藥物注射、心臟電擊、心臟人工調頻、人工呼吸或其他救治行為；又不施行心肺復甦術，應符合下列規定：一、應由二位醫師【其中一位醫師應具相關專科醫師資格】診斷確為末期病人。二、應有意願人簽署之意願書。但未成年人簽署意願書時，應得其法定代理人之同意（第3條、第7條第1項、第2項參照）。 註四：但實施安寧緩和醫療之醫療機構所屬人員不得為見證人。 註五：意願人得隨時自行或由其代理人，以書面撤回其意願之意思表示（第6條參照）。 註六：最近親屬之範圍為「一、配偶。二、成人直系血親卑親屬。三、父母。四、兄弟姐妹。五、祖父母。六、曾祖父母或三親等旁系血親。七、一親等直系姻親」，而且最近親屬出具同意書，得以一人行之；其最近親屬意思表示不一致時，依「配偶、成人直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母、曾祖父母或三親等旁系血親、一親等直系姻親」之順序，但後順序者已出具同意書時，先順序者如有不同之意思表示，應於不施行心肺復甦術前以書面為之（第7條第4項、第5項參照）。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義211】檢察官的「買茶費」？ 【新聞】 檢察官有喝茶習慣？今年六月間，彰化地檢署法警吳○○涉嫌在法警室向因公共危險罪的陳姓老翁，詐取五千元「買茶費」；檢察長鄭○○獲悉後，大義滅親指派調查依貪汙罪起訴，承辦陳翁案件的檢察官還變成「證人」接受問訊，地院昨將吳○○判刑三年八月。五十一歲的吳○○，擔任法警已卅年，地檢署同事都說，他多才多藝，不僅會彈吉他、唱歌、書法，還擅長主持節目；被起訴的吳○○遭記兩大過免職，退休俸及十八趴的優惠存款也可能全部泡湯。今年六月間，一名陳姓老翁因涉及公共危險罪，遭彰化縣警員林分局移送地檢署法警室等候接受檢察官問訊前，吳○○見陳年紀老邁好騙，主動上前假裝關心，先取得老翁信任。陳翁在接受值日詹姓檢察官問訊結束後，原檢察官已諭知他可以責付由家人帶回；不料，當陳翁被帶到候保室等候時，吳○○竟告訴他「有事情到外面談」，隨即語帶暗示地說「檢察官有喝茶習慣，要買三斤高山茶送給檢察官，一斤一千八百元」。陳姓老翁誤以為吳○○是在指點他，送高山茶是檢察官諭知責付的「代價」，於是便跟著吳到廁所，掏出五千元交給他。法警內向候保人「要茶葉」情節，不久即在地檢署傳開，檢察長鄭○○聽到風聲時大為震怒，當下指派檢察官調查。經調閱法警室監視畫面後，吳○○的犯行「全都露」，證實都是吳自導自演，還了詹姓檢察官清白（中時電子赧99年12月30日報導：「檢察官要喝茶」 法警詐財5千）。 【疑義】 按貪污治罪條例第5條第1項第2款固規定，利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，惟貪污治罪條例第12條第1項也規定，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。 又貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院99年度台上字第7605號刑事判決參照）。換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其犯罪構成要件仍應以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在，並表現於外，客觀上有利用其職務上可乘之事機，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克相當（最高法院99年度台上字第6859號刑事判決參照）。 從而，本案報導「陳姓老翁因涉及公共危險罪，遭彰化縣警員林分局移送地檢署法警室等候接受檢察官問訊前，吳○○見陳年紀老邁好騙，主動上前假裝關心，先取得老翁信任。陳翁在接受值日詹姓檢察官問訊結束後，原檢察官已諭知他可以責付由家人帶回；不料，當陳翁被帶到候保室等候時，吳○○竟告訴他「有事情到外面談」，隨即語帶暗示地說「檢察官有喝茶習慣，要買三斤高山茶送給檢察官，一斤一千八百元」。陳姓老翁誤以為吳○○是在指點他，送高山茶是檢察官諭知責付的「代價」，於是便跟著吳到廁所，掏出五千元交給他。」若屬實，吳姓法警係利用擔任法警職務上之機會，意圖為自己不法之所有，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，自屬貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，應處七年以上有期徒刑，並得併科新台幣六千萬元以下罰金；惟因所犯情節輕微，而且其所得僅五千元，在新台幣五萬元以下，爰減輕其刑為三年八月，尚非無據。 另為使讀者得以參研，本案臺灣彰化地方法院99年度訴字第1246號刑事判決摘錄如下：「按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件；又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院94年度臺上字第5373號、99年度臺上字第6170號判決意旨均足資參照）。本件被告乃彰化地檢署依法警管理辦法聘雇之雇員，並擔任法警一職，平日負有辦理送達、拘提、搜索、扣押、執行、警衛、解送、值庭等業務之責，有臺灣高等法院暨所屬各級法院法警執行職務應行注意事項附卷可稽（見99年度偵字第8826號卷第7 頁），是被告乃依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人，即刑法第10條第2 項第1 款所定之公務員，其利用職務上得以自由進出彰化地檢署拘留室之機會，借機接觸陳○○，以博取其信任，並於檢察官諭知責付之際，猶向陳連科表示檢察官有喝茶之習慣，致使其誤信必須買茶孝敬檢察官，以此作為檢察官准予責付之對價，而給付5 千元予被告，被告此舉自係公務員利用職務上之機會，詐取財物無疑；是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪。又被告所詐得之財物，在5 萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告身為公務員，負有誠實清廉之義務，竟利用職務上之機會，假冒檢察官有喝茶習慣為名義，致被害人陷於錯誤而詐得財物，不僅損及檢察官個人清譽，猶嚴重破壞人民對司法偵查機關之信賴，戕害司法威信莫此為甚；惟斟酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，犯罪所得非鉅，復已將犯罪所得悉數歸還被害人，有本院審判筆錄在卷為憑（見本院卷第77、89頁），於本院審理時尚知坦承犯行，態度良好並深表悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑；並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權3 年，以資懲儆。末按，本件被告犯罪後，已於本院審理時當庭將犯罪所得5 千元，全部歸還被害人陳連科，已如前述，是此部分即不依貪污治罪條例第10條第1 項另為追繳之諭知，附此敘明。三、另按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院94年度臺上字第897 、1804號、98年度臺上字第6342號判決意旨參照。本件被告職司彰化地檢署法警，乃地檢署第一線最容易接觸被告、犯罪嫌疑人、被害人、律師等當事人之人，其服務公職近30年，如何不知應謹言慎行？又何以不知本應戮力從公，為建立公正廉潔，值得人民信賴之司法機關而努力，孰料被告捨此不為，竟利用被害人陳○○為警移送地檢署，而遭暫時拘禁於拘留室，心情惴惴不安之際，為牟己利，假冒檢察官有喝茶習慣之名義，暗示被害人要拿錢孝敬檢察官等情，造成一般民眾有錢就能疏通法院之錯誤印象，影響民眾對於司法機關之觀感甚鉅，嚴重斲傷司法改革之成果，致使許許多多從事司法偵查、審判工作，每日兢兢業業之司法人員所付出之心血，均付之一炬，其後遺症至深且鉅，自不得與一般公務員之貪墨行徑相比擬，其在客觀上實無何等情堪憫恕之可言；至其所貪污之金額低於5 萬元之部分，因符合貪污治罪條例第12條第1 項之規定，本院業已斟酌此部分犯罪之情節，予以減輕其刑如主文，已如前述，自無本於同一事由，再行援引刑法第59條之規定，予以酌減之餘地，併予敘明。」。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義210】教育基本法，規範霸凌行為？ 【新聞】 教育部長吳○○上午在立法院教育文化委員會做「校園反霸凌專案報告」表示，將研修教育基本法，宣示學生不受任何霸凌行為之侵害，該法第八條第三項將修正為：「學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受任何體罰及反霸凌行為，造成身心之侵害」。其中，「反霸凌行為」為新增項目（聯合新聞網99年12月30日報導：教育基本法 將規範霸凌行為）。 【疑義】 按為保障人民學習及受教育之權利，確立教育基本方針，健全教育體制，特制定教育基本法（第1條參照）。 其中，95年12月27日總統華總一義字第 09500182701號令修正公布之第8條第2項規定，學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受任何體罰，造成身心之侵害，是依現行規定，老師也不得體罰學生。 但教育基本法對於霸凌行為及反霸凌相關事項，並未明定，而且霸凌行為對於人民學習及受教育之權利，確實影響嚴重，且造成被害人身心之侵害，也是事實，自有必要加以規範，而且亦與教育基本法「保障人民學習及受教育之權利，確立教育基本方針，健全教育體制」之立法目的相符，是就教育基本法相關條款為修正，本文認為值得贊同，縱使是宣示性質，也是如此。 但如果能，在符合法律保留原則、公益原則及比例原則下，同時訂定校園「霸凌法」（「強制隔離」涉及人民身體自由、受教權等基本權之限制，自應符合憲法第23條明定之法律保留原則、公益原則及比例原則，在那種程序後及程度時，始得「強制隔離」，真的有必要好好思考），並確實落實（這才是重點），加上，道德教育、在家教育以及家長、老師的以身作則，相信校園霸凌行為，亦非不能有效阻絕。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義208】「冒牌刑警」，醉茫茫去臨檢？ 【新聞】 潘姓男子昨凌晨喝醉酒，穿著從網路買來的刑警背心，同時攜帶手銬、空氣槍到台中市區一家PUB假扮刑警臨檢被識破，正牌刑警見潘某一身行頭忍俊不住說，若不是他滿身酒味加上拿不出證件露餡，還真的有幾分像，訊後依妨害秩序罪嫌移送法辦。警方調查，42歲的潘某在貿易公司上班，前晚下班與友人喝酒聊天後，已有醉意的他竟突發奇想，獨自搭計程車到台中市民權路上某PUB，一進店內就自稱是刑警，還以相當專業的口吻強調，「我接到檢舉這邊有販毒集團，有藥頭！」並表示當下要臨檢，要求店家配合。由於潘某身穿刑警背心，還攜帶手銬、空氣槍、無線電等配備，一副與刑警一樣的專業行頭，加上他留著西裝頭，讓店家員工及酒客半信半疑，質疑他是否可以出示證件。這一問考倒潘某，他因拿不出證件，當場露餡，被店家報警逮捕，「冒牌刑警」潘某被帶回派出所時仍堅持自己是刑警，讓員警也啼笑皆非。經酒測，酒測值達0.53，他供稱刑警背心是前幾天自網路購得，至於空氣槍則是到玩具店買的，不曾假冒警察犯案，完全是因為喝了太多酒，為了「好玩」，沒有其他意圖，也不知假扮警察犯法。但因潘某假扮公務員的行為已觸法，警方訊後依妨害秩序罪嫌移送法辦（自由時報99年12月30日報導：＜爆笑假警＞ 醉茫茫去臨檢）。 【疑義】 按刑法分則第七章係妨害秩序罪（第149條至第160條）；其中，第159條規定，公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金。又司法院院字第2033號解釋，既謂「刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足」則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋參照）。 從而，本案報導若為事實，潘姓男子穿著從網路買來的刑警背心，同時攜帶手銬、空氣槍到台中市區一家PUB假扮刑警臨檢（即冒用公務員服飾；又本案在事實上，有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況，自屬公然），自屬公然冒用公務員服飾者，自會被依刑法第159條之冒充公務員服章官銜罪，移送法辦。惟刑法第159條之冒充公務員服章官銜罪之成立，須行為人有公然冒用公務員服飾、徽章或官銜之行為，並主觀上有以該冒用之公務員服飾、徽章或官銜而使人誤認其為公務員身分，而客觀上亦有使他人產生誤認其具有公務員身分為要件（臺灣高等法院95年度上易字第345號刑事判決參照），亦應注意。 實務上，最高法院99年度台上字第80號刑事判決：「原判決犯罪事實欄五認定甲○○犯該部分之罪時，係穿著警察制服，其非警察，則該一行為，有無刑法第一百五十九條（即公然冒用公務員服飾）規定之適用？」、95年度台上字第4828號刑事判決：「惟查：（一）、有罪之判決書，其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，僅主文論罪之用語欠周全，於全案情節與判決本旨並無影響者，難謂有判決理由矛盾之違法，非不得以裁定更正之。原判決事實認被告等六人及王○○彼此間或為○○公司員工，或為鄰居，與其他不詳姓名之成年男女數人，由其中二人、或三人、或四人、或五人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，組成詐欺集團，藉口○○公司員工處理公司業務，或由其中一人穿著警察制服冒稱警察執行職務，連續向其事實欄所示之被害人王○○等詐騙財物，理由內並敘明各該次共同前往詐騙之人間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，所引用之科刑法條亦列載刑法第二十八條，其主文雖未記載「共同」，顯為單純文字之漏載，因於全案情節與判決本旨並無影響，且業經原審依法以裁定更正，於被告等六人之主文均分別加載「共同」，故原判決之瑕疵已不存在，檢察官及乙○○猶執以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。…至原判決認被告等六人尚牽連犯詐欺取財、詐欺取財未遂、僭行公務員職權、公然冒用公務員服飾等之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之行使偽造有價證券及行使偽造私文書等重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。」、臺灣臺北地方法院刑事99年度簡字第2757號簡易判決：「核被告甲○○所為，係犯刑法第159條冒用公務員服飾、徽章罪及第158條僭行公務員職權罪。被告所犯種冒用公務員服飾、徽章罪及僭行公務員職權罪，係在行為時間緊接重疊中串連為之，法評價應為一行為，是被告所犯上開2罪，核屬1行為觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之僭行公務員職權罪論處。被告前已有如聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載及如前述之刑事前案經論罪科刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有多次犯罪前科，素行非佳，甚至在本件之前，即有冒用公務員服飾、徽章及官銜行為經法院判處罪刑確定，其再犯本件，顯然不知警惕，但念及被告坦承犯罪的犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。檢察官就本件雖具體求處有期徒刑4月，然被告前已有冒用公務員服飾、徽章及官銜的行為，其不可能不知再犯本件，當足以破壞政府整體公信，所生危害非輕，本院認為被告的行為至為可議，認以量處如主文所示之刑較為適當，附    此敘明。」等亦得參照。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義209】大白天，也公然持槍搶劫？ 【新聞】 台中市高級住宅區，經國綠園道，驚傳歹徒當街持槍搶劫案，早上七點多，一名婦人出門上班，準備騎摩托車時，突然遭到一名歹徒持槍抵住胸膛，要求交出現金，婦人怕歹徒開槍，不敢反抗也不敢喊叫，任由歹徒搶走三千多元後逃逸，不敢相信大白天，在許多民眾運動的綠園道，歹徒居然這麼囂張，公然持槍搶劫（華視99年12月29日報導：大白天持槍搶 婦人驚懼噤聲）。 【疑義】 按刑法第325條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有（搶奪罪以行為人明知無取得之權利，而圖為自己或第三人不法之所有為構成要件。如果誤認為有權取得，縱令有奪取行為，而因欠缺意思要件，其結果雖不免負有民事上侵權行為之責任，然亦不能以搶奪罪相繩，最高法院46年台上字第81號判例參照），而搶奪（搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別，最高法院32年上字第 2181號判例參照）他人之動產（所謂他人之動產，係指該動產在他人監督之下者而言，故不限於純粹他人所有之物，即非他人所有，或係自己與他人共有，而在他人監督之下者，亦得為搶奪罪之客體，最高法院25年上字第6097號判例參照）者，處六月以上五年以下有期徒刑。 又刑法第326條第1項也規定，犯刑法第325條第1項之罪，而有刑法第321條第1項：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。 從而，本案報導「台中市高級住宅區，經國綠園道，驚傳歹徒當街持槍搶劫案，早上七點多，一名婦人出門上班，準備騎摩托車時，突然遭到一名歹徒持槍抵住胸膛，要求交出現金，婦人怕歹徒開槍，不敢反抗也不敢喊叫，任由歹徒搶走三千多元後逃逸」若屬實，該歹徒當街攜帶兇器（槍），且明知無取得之權利，而圖為自己不法之所有，並乘人不及抗拒（歹徒持槍抵住胸膛，要求交出現金，婦人怕歹徒開槍，不敢反抗也不敢喊叫，任由歹徒搶走後逃逸），公然（台中市高級住宅區經國綠園道，早上七點多當街為之，屬在事實上，有與不特定人得以共見或共聞之狀況）掠取其動產（三千多元），自屬攜帶兇器而犯刑法第325條第1項之搶奪罪，非不得以刑法第326條第1項之規定，處一年以上七年以下有期徒刑。當然，實際上，仍須捉到該歹徒，進行偵查，釐清事實，始得窺全貌。  作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義204】欠169萬，還8500隻雞；新債清償？還是代物清償？ 【新聞】 台南下營一家養殖戶無力償還善化農會169萬元飼料錢，債務協商，以飼養的8500隻雞抵繳；突然擴編「養雞隊」的善化農會，除由養殖戶協助賣活體雞外，也屠宰加工製作成醉雞、烤雞，試吃後大獲好評，年關將近，各界央求上市，已排隊預購，未演先轟動。該養殖戶飼養1萬5千隻土雞，亟需飼料，9月初開始向善化農會飼料廠叫貨，但貨款遲未結清，直到這個月中旬，已累積大筆金額，業者無力支付欠款，在農會總幹事洪○○協調下，以雞抵繳。她表示，過去飼料廠曾有呆帳700萬元，若再被積欠，恐影響營運，只好同意拿雞抵債，為農會設下停損點。農會清點後，養殖場還有8500隻雞，除促銷活體雞外，也以冷凍加工方式「化危機為醉雞或烤雞」。她說，年關近，活體雞好賣，在養殖戶協助下銷路頗佳，兩個禮拜來售出近一半的抵債雞，但其餘養殖場內的雞隻每天仍得耗費很多飼料，且唯恐被偷竊，農會員工輪班到雞場看顧，甚至還委請保全公司巡邏，又增加人事成本，因此當機立斷送交屠宰冷凍。4千多隻冷凍雞如何處理相當棘手，讓農會傷腦筋，洪○○委託加工廠，部分製作全隻的醉雞、烤雞，還有雞心、雞胗等，熟成後真空包裝，做為內部犒賞，也計畫折抵職員的年終獎金，各界試吃後，佳評如潮，竟央求能外賣。她指出，未來將考慮停止供應養雞戶的大宗飼料，「嚇一次就夠了！」善化農會供銷部主任林○○則說，以前也有養豬戶積欠款項，只好拿豬抵債，但數量不多，最後委託肉品市場處理（自由時報99年12月29日報導：欠農會169萬 還8500隻雞）。 【疑義】 按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係固消滅（民法第309條第1項參照），惟本案尚涉及「債務人以他種給付以代原定之給付，債之關係是否消滅」之問題。還好，民法第319條業明定：「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」，可解決此問題；但此種代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償（最高法院65年台上字第1300號判例參照），且代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，原債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例參照）。 換言之，債之標的之合意變更，係契約變更，原債之關係尚未消滅（其他權義仍同）；而代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，原債之關係均歸消滅（新的權義及糾紛，可能因而發生），兩者間仍有差異。 所以，本案就有必要，進一步須釐清的是本案係債之標的之變更？還是代物清償？從報導來看，其現實已為他種給付（還8500隻雞），並未僅止於約定，且他種給付（還8500隻雞）與原定之給付（169萬）其價值也非一定相當，但原債之關係卻歸消滅，似為代物清償。當然，也不排除，當事人間先約定將原定之給付（169萬）變更為還8500隻雞，債務人再依債之本旨（即還8500隻雞）為給付，而消滅債之關係；所以，實際上，本案仍應綜合全部事實再判斷，始較正辦。 實務上，最高法院97年度台上字第52號民事判決：「惟按民法第三百二十條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第三百十九條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。兩者迥不相同。本件原判決先記載上訴人辯稱系爭八十三年七月二十一日之借款於八十五年九月十七日展期續借，雖名為展期，實屬借新還舊，非延期清償（原判決第三頁第十二行至第十四行）。嗣又載稱上訴人抗辯上開展期續借性質為民法第三百十九條之代物清償（原判決第五頁第八行至第九行）。最後認定此為借新還舊，即借新債還舊債，並謂舊債已消滅，系爭八十三年七月二十一日之借款，業於八十五年七月二十一日清償完畢。則關於系爭借款之展期續借，究為新債清償抑代物清償，並未詳加調查釐清，且既認借新債還舊債，何以新債未清償而謂舊債已消滅？於法自屬可議。」、99年度台上字第62號民事判決：「惟查因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務固仍不消滅。惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀民法第三百二十條之規定自明。如附表所示編號五、六、七、八、九等五張支票，似係訴外人盧○○提示兌現，有該支票影本可稽（見原審卷七○頁以下）。原審既認上訴人簽發如附表所示九張支票交付吳○○以清償買賣價金，係屬新債清償，則吳○○於收受上開扣押命令前，倘已將該編號五、六、七、八、九等五張支票轉讓他人，能否謂其得請求上訴人清償價金債務，而對上訴人仍有債權存在，即滋疑問。原審就上開事項未調查審認，遽為上訴人不利之判決，已有可議。次查民法第三百十九條所定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。所稱他種給付，並未排除支票之交付。故債務人與債權人約定，由債權人受領債務人簽發之支票以代原定之給付，資為代物清償者，並非法所不許。原審未敘明其認定上訴人與吳○○間未約定票據債務不履行時，舊債務已消滅之依據，復以上訴人並未現實的為他種給付為由，認其與吳○○間並無代物清償契約存在，亦嫌速斷。」等可資參照。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義205】誰說，久病無孝子？ 【新聞】 誰說久病無孝子？屏東縣東港鎮有3個兒子，為了爭奪身價千萬的中風媽媽扶養、監護權對簿公堂，法官參酌68歲病母表情與肢體語言，「出題」要3兄弟說出照顧媽媽最好的方法，3兄弟各自表述，法官最後把監護權改判給老二。3兄弟中，老大堅持家人可隨時探視病母，享受天倫之樂；老三以照顧老母的「經驗」認為，媽媽最需要有人教導正確走路，讓病情慢慢復原；老二卻哀求能在媽媽復健時間探視，或在樹下聊天時探視，對媽媽病體最有幫助。次子指出，2年多前母親中風，從么弟家搬回來住，由他和妻子、看護共同照顧，媳婦說：「婆婆住他們家已快3年，每週都到醫院復健，請外勞就花了70萬元。」強調媽媽100萬元存款都花在媽媽身上，絕沒有被亂用。加上外籍看護說，照顧阿嬤已2年7個月，阿嬤曾住老三家，因比較喜歡住二兒子家，曾要她打電話給老二把阿嬤接回去住。么妹也告訴法官，母親搬到二哥家後，每次電話聊天，可以感受母親的快樂，3個哥哥都想照顧媽媽，只是大哥離婚無配偶幫忙，子女年幼需人照顧，由二哥照顧較適當，她更證稱，母親都是自己住，未在大哥家長住20年。法官參酌姊妹及外籍看護說詞，做了上述判決。王媽媽育有3子、2女，16年前生下幼女後，丈夫病逝，留下可觀遺產，她也存了不少，3個兒子成家時，她買房給兒子，自己也留下近千萬積蓄養老，子女相當孝順，有空便回家陪伴。2年多前，王媽媽突然中風右身癱瘓，意識還算清楚，但無法言語，只會點頭、眨眼；今年3月，老大和老三瞞著兄弟姊妹，帶著病母，逕向屏東地院聲請監護宣告（即禁治產宣告），並由老三（么弟）負責財產清冊，長子主張，母親97年間生病前，與他同住約20年，直到母親搬到老三家住，不料，老二竟強行將母親帶走，讓他們無法探望。他同時抱怨大姊擅自取走土地權狀，懷疑老二與大姊任意挪用母親存款，才向法院聲請監護宣告。法官認定王母已完全失去行為能力，無法獨立處理個人事務與財務，已達監護宣告標準，裁定監護權給長子，遺產主導權也在長子、么弟手上。其他兄弟姊妹收到法院裁定通知書，才知監護權判給大哥，老二與其他姊妹不服，向屏東地院抗告成功，法院廢棄原裁定，把王母監護權改判給老二，大姊取代么弟接管開具財產清冊（自由時報99年12月29日報導：爭養中風母 法官出題考孝子）。 【疑義】 按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告（民法第14條第1項參照），惟法院對於監護之聲請，認為未達前開程度者，僅得依民法第15-1條第1項：「對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔助之宣告。」規定，為輔助之宣告（民法第14條第3項參照），且法院選定或改定監護人時，應依受監護人之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意「受監護人之年齡、性別、意願、健康情形及人格發展需要」、「監護人之年齡、職業、品行、意願、態度、健康情形、經濟能力、生活狀況及有無犯罪前科紀錄」、「監護人與受監護人間或受監護人與其他共同生活之人間之情感及利害關係」、「法人為監護人時，其事業之種類與內容，法人及其代表人與受監護人之利害關係」之事項（民法第1094-1條參照）。 從而，本案報導若屬實，法官認定王母已完全失去行為能力，無法獨立處理個人事務與財務，已達監護宣告標準，為監護之宣告，似乎並無不妥，惟本文要提醒的是，本案媽媽是否僅屬「辨識其意思表示效果之能力，顯有不足而已」？ 另本案監護之宣告，於法苟無不合；則法官參酌68歲病母表情與肢體語言（即受監護人之年齡、性別、健康情形及人格發展需要；另要指出的是，即屬「對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者」，而被監護宣告，此時，又如何表示其意願呢？或所表示之意願，即不能辨識其意思表示之效果，又如何認定其是否為其真意呢？），「出題」要3兄弟說出照顧媽媽最好的方法（即受監護人之最佳利益），並參酌3兄弟及媳婦所陳述（老大：堅持家人可隨時探視病母，享受天倫之樂；老三：以照顧老母的經驗認為，媽媽最需要有人教導正確走路，讓病情慢慢復原；老二：卻哀求能在媽媽復健時間探視，或在樹下聊天時探視，對媽媽病體最有幫助，並指出，2年多前母親中風，從么弟家搬回來住，由他和妻子、看護共同照顧；另媳婦也說：「婆婆住他們家已快3年，每週都到醫院復健，請外勞就花了70萬元。」，強調媽媽100萬元存款都花在媽媽身上，絕沒有被亂用）及姊妹、外籍看護之說詞（外籍看護說，照顧阿嬤已2年7個月，阿嬤曾住老三家，因比較喜歡住二兒子家，曾要她打電話給老二把阿嬤接回去住。么妹也告訴法官，母親搬到二哥家後，每次電話聊天，可以感受母親的快樂，3個哥哥都想照顧媽媽，只是大哥離婚無配偶幫忙，子女年幼需人照顧，由二哥照顧較適當，她更證稱，母親都是自己住，未在大哥家長住20年）（即「監護人之意願、態度、健康情形、經濟能力、生活狀況」及「監護人與受監護人間或受監護人與其他共同生活之人間之情感及利害關係」），把王母監護權改判給老二，也非無據。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義202】霸凌，千萬不可！小心，刑責伺候！ 【新聞】 台北市一名輟學少女因說話麻辣，喜歡講人閒話，造成朋友間感情不睦，她的8名朋友決定教訓她，聯手對她霸凌，針戮她的嘴角，在她傷口上灑鹽、以異物刺她的下體，還將她關進冰箱，用盡一切凌虐用段懲罰她的多（聯合新聞網99年12月28日報導：少女愛講人閒話被朋友關冰箱刺下體）。 【疑義】 一、將她關進冰箱，妨害自由！ 按刑法第302條第1項規定，私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。又刑法第302條第1項所謂其他非法方法剝奪人之行動自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，上訴人將人私行拘禁，同條項既有明文，按之主要規定優於補充規定原則，自不應宣告補充規定之罪名（最高法院30年上字第1693號判例參照），且刑法第302條第1項之罪，原包括「私行拘禁」及「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，所謂「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，係對於「私行拘禁」之補充規定，如犯罪行為已符合「私行拘禁」之規定，即無論處「以其他非法方法剝奪人之行動自由」罪名之餘地（最高法院30年上字第1693號判例、臺灣高等法院99年度重上更(二)字第224號刑事判決參照）。所以，刑法第302條第1項妨害自由罪，係以「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由」為其要件。而私行拘禁，係為非法方法之例示，只要以非法方法，不論是否為私行拘禁，剝奪人之行動自由，即得依刑法第302條第1項妨害自由罪論處之。從而，將人關進冰箱，會被依刑法第302條第1項之規定，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 二、以異物刺她的下體，強制性交！ 按刑法第221條規定，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑（未遂犯亦罰之），且刑法稱性交者，謂非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之性侵入行為（刑法第10條第5項參照），所以，依刑法現行規定，「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為，均列入性交行為之範疇（最高法院92年台上字第385號刑事判決參照）。從而，以異物刺他人的下體，會被依刑法第221條之規定，處三年以上十年以下有期徒刑。 三、以針戮她的嘴角，在她傷口上灑鹽，傷害！ 按刑法第277條規定，傷害人之身體或健康者（兼具傷害身體或健康兩者而言，應予注意），處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金（第1項）；犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑（稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害；刑法第10條第4項參照）。從而，以針戮人的嘴角，在其傷口上灑鹽，至少，會被依刑法第277條之規定，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 四、施暴者，雖係少年，但少年法院，仍等著妳（你）！ 按刑法第18條第1項雖規定「未滿十四歲人之行為，不罰」，但少年事件處理法第2條規定所稱少年，謂十二歲以上十八歲未滿之人，所以，施暴者雖僅係少年，仍會被依少年事件處理法移送少年法院審理。從而，所有霸凌者，都要小心啊！以免觸法，那就後悔莫及了。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義203】國家賠償之舉證責任？ 【新聞】 台大研究所俞姓學生偽造成績單向學校申請教育學程過關，經媒體報導，俞指控台大的成績單影印機未加密，致媒體記者輕易印出成績單，侵犯他的隱私，要求台大國賠。台北地院判俞敗訴，認為俞無法證明記者從台大的成績單影印機取得他的成績單（聯合新聞網99年12月28日報導：成績單外洩求償國賠研究生敗訴）。 【疑義】 按國家賠償法第2條第2項前段固規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，惟國家賠償法第5條、民法第1條也規定，國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規定；民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。換言之，因有關國家賠償法第2條第2項前段所定之舉證責任，國家賠償法及民法並未規定，所以，應適用民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定。 次按「民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，然於是項事件具體個案，衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖。」亦為最高法院99年度台上字第836號民事判決所揭示，是決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度。 從而，本案有無民事訴訟法第277條但書之適用，自應「視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度」了。惟因報導中所言，事實本就少得可憐，復因筆者未能找到該判決，也只能由讀者自行挖掘，研究後判斷了。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。