每月彙整：一月 2011

將於秋季班開課    非常精彩   值得期待及參與 與其他政府採購課程   大大不同     法律人亦值得一探 師資    楊春吉（A）：榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 胡綺萱（B）：榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長、公職。 課程大綱： 週  次 課  程  單  元  名  稱 內   容   摘   要 第1週 政府採購法之適用（一） 機關認定及其實務 第2週 政府採購法之適用（二） 廠商認定及其實務 第3週 政府採購之法律原則（一） 公平合理原則及其實務 第4週 政府採購之法律原則（二） 公益原則、平等原則及其實務 第5週 政府採購之法律原則（三） 適正裁量原則及其實務 第6週 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義256】「到此鮪止」阻出港，不尊重台灣法律？ 【新聞】 國際綠色和平組織「○○○○號」近日停靠在高雄港，該組織成員昨無預警阻擋欲出港的「○○號」輪船，指控其為非法冷凍搬運船，並抗議漁業署漠視漁船濫捕問題，三艘綠色和平的小艇在海面上環繞輪船兩小時，警方最後動用公權力，出動五艘警艇驅離，並逮捕攀附在隆運號鐵鍊上的泰籍女子，訊後依違反《商港法》及公共危險罪送辦（蘋果日報100年1月25日報導：「綠色和平」擋貨輪遭驅 嗆「到此鮪止」阻出港 船主罵：不尊重台灣法律）。 【疑義】 按商港法第40條、第47條第1項規定，船舶在商港區域內應緩輪慢行，並不得於狹窄之航道追越他船或妨礙他船航行，違反者，處船舶所有人、船長或負責人新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰；因而造成損害者，並依法賠償。又依商港法第43-1條規定所訂定之商港港務管理規則第24條及商港法第47條第1項之規定，在港區作業者，不得有「私自登船、登艦」、「超出許可營業工作範圍」、「妨害港區秩序」、「其他有妨害港區安全之行為」等妨害港區安全之行為，違反者，處船舶所有人、船長或負責人新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰；因而造成損害者，並依法賠償。 另刑法第185條第1項也規定，損壞或壅塞陸路、水路（所謂水路，當然指可供公眾往來之水道而言，最高法院28年上字第3547號判例參照）、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金，且最高法院79年台上字第2250號判例亦云，刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。 惟最高法院97年度台上字第731號刑事判決也謂「刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念，即以對法益之實際侵害作為處罰根據之犯罪，謂之「實害犯」，而以對法益發生侵害的危險作為處罰根據的犯罪，謂之「危險犯」。「危險犯」之規定中，又有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之區分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險。刑法第一百八十五條第一項公共危險罪，係以「生往來之危險」為其客觀構成要件，屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當本罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩。…法規採取附有例示情形之概括規定者，係以概括文義作為例示文義之補充規範，在法解釋論上一方面須以概括規範賦予例示規範之適用外延，在另一方面，概括規範之適用亦須受限於與例示規範相當之程度。刑法第一百八十五條第一項所謂「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險」，係就其行為態樣及客體內容，而為之規定。稱「損壞」即損毀破壞。包括物質的及效用的損壞皆在內。稱「壅塞」即以有形之障礙物，遮斷或杜絕公眾往來之設備者而言。此二者皆屬於例示性規定。稱「他法」係指除損壞壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通行之方法皆是。例如除去移動或偽製通行標識，將人或舟、車導入險路或不能迴轉之絕路皆是，屬於概括性規定。準此，同條所謂「以他法致生往來之危險」，當然亦須達於相當壅塞或損壞道路之程度始足當之。」。 從而，本案報導若屬實，非不得以商港法第40條、第47條第1項、商港港務管理規則第24條之規定處罰之，並以刑法第185條第1項之公共危險罪嫌偵辦，惟「是否起訴之判斷」及「審判時」，仍應注意最高法院97年度台上字第731號刑事判決之意旨。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義254】排富與不排富之間 【新聞】 國教向下延伸、五歲幼兒免學費是馬○○總統的政見之一，全國教育局長會議上，教育部宣佈，今年8月1日起，全國五歲幼兒全面免交學費，不設排富門檻，預估到時候全國20萬6千多位五歲幼兒都可受惠。五歲幼兒免學費政策，99年在離島三縣三鄉、原住民偏遠地區已經實施，教育部國教司長楊○○指出，今年八月起本島免排富、全面啟動，政府將補助公立幼托一年1萬4千元，私立幼托一年3萬元的學費，如果家戶年所得在70萬以下，還有社福分級補助。公立幼托部份：家戶所得50萬以下，一年再加碼補助2萬元，50萬到70萬，再補助1萬2千元；家戶所得30萬以下的孩童入私立幼托，一年多補助3萬元，30到50萬再補助2萬元，50到70萬一年再加碼1萬元。楊○○表示，原本今年政策仍有110萬的排富門檻，但因鼓勵生育，提早啟動，也代表國教向下延伸。楊○○表示，一般私立幼托一年約10萬元學、雜費、月費；公立約3.4萬元，補助之後，家長將可省下大筆經費（中廣新聞網100年1月24日報導：五歲幼兒免學費 八月上路不排富）。 教育部長吳○○昨天宣布，研擬從今年八月一日起，年所得一一四萬元以下家庭的子女讀公私立高職（含五專前三年）一律免學費，但讀公私立高中要民國一○三年推動十二年國教後才免學費。另今年八月一日起，教育部也將公私立高中學費齊一方案的排富門檻，從原先九十萬元提高到一一四萬元。也就是，家庭年收入一一四萬元以下的學生，不管讀公立或私立高中，都只要繳公立高中學費，每學期約五千多元（中時電子報100年1月25日報導：8月起家戶年收114萬以下 讀高職免學費）。 【疑義】 一、免學費政策是否須受平等原則之拘束？ 按釋字第443號解釋理由書謂「給付行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令」；釋字第542號解釋也云：「主管機關依法律授權所訂定之法規命令，其屬給付性質者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束」，是縱使係給付行政措施，並非干涉行政，仍須受平等原則之拘束。本案免學費政策，即屬給付行政措施，當須受平等原則之拘束。 二、排富與不排富之間，是否違反平等原則？ 至於有無違反平等原則？則端視「差別特遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照）。惟從以上報導中，尚無法得知排富之理由，為何？本文自無法去判斷其理由是否合理？或其理由，與目的之達成有無合理關聯？就此，有興趣者，不妨為論文題目，在排富與不排富之間，探究一番，以解大家的疑惑。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

【新聞疑義255】「毒品危害防制條例施行細則」是行政規則？還是法規命令？ 【新聞】 檢察官指控周○○違反「毒品危害防制條例施行細則」及「法院刑事案件檢舉人身分保密作業要點」，周的律師強調，這兩項規定均為行政規則，並非法律位階，不能也不應拘束法院（自由時報100年1月25日報導：周○○被控洩密 法官當庭說遺憾）。 【疑義】 按行政程序法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定；其包括「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定（第1款）」、「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準（第2款）」各款之規定（行政程序法第159條參照）。而所稱法規命令，則係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而且法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神（行政程序法第150條參照）。 所以，法規命令尚符法律保留原則要求者，法官自應依法審判，而受其拘束；惟行政規則，自不得拘束法官（註一），但法官核其內容與法律、法規命令規定之意旨無違者，則得予以援用（註二，另此為行政法院之見解，但在刑事部分，援用之，是否違反罪刑法定原則呢【註三】？）。 問題是「毒品危害防制條例施行細則」，真的是行政規則？按毒品危害防制條例施行細則，係依毒品危害防制條例第34條：「本條例施行細則，由法務部會同內政部、行政院衛生署擬訂，報請行政院核定之。」規定所訂定（毒品危害防制條例施行細則第1條參照），其具有法律授權，而且係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，應係法規命令，而非行政規則。至於「法院刑事案件檢舉人身分保密作業要點」（註四），雖係行政規則，惟法官得否予以援用？也非無思考之餘地（註五）。　 【註解】 註一：最高行政法院99年度判字第516號判決：「附予說明者，上訴意旨另主張其係依主管機關內政部90年10月22日台內社字第9062035號函釋，原判決不予適用，違反權力分立及行政程序法第161條「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」規定云云，惟查依上開規定之明文即可知，行政規則拘束之對象不包括人民，亦不包括行政法院，況依憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」，而茲所謂法律係指憲法及立法院通過、總統公布之法律，自不包括行政規則，行政法院於具體案件審理時，就行政機關所適用法位階低於法律之法規命令或行政規則，本應先行規範審查，如有牴觸法律之情事者，本不受拘束，上訴意旨就此之指摘亦非可採。」、92年度判字第932號判決：「證券交易主管機關發布之「證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點」第三點之規定，乃主管機關適用證券交易法第四十三條之一時，對違章事實予以類型化，俾使法規得以正確適用，增加法律適用之安定性，其性質屬於解釋性行政規則，其規範效力非直接對外發生，只在行政權內部有效，並未在既有規定外另行創造新的規範，亦不改變或增減被上訴人事實認定之權限，同時行政法院適用法律審理案件時亦不受拘束。對法院而言，認定事實必須證據為之，而調查事實之方法，則是先取得證據方法，再檢證此項證據方法是否具備證據能力。具有證據能力之證據方法則須依據訴訟法所定之調查證據程序進行合法之調查，而從合法調查中所獲致之證據資料，再透過適用證據法則之心證形成活動，或者直接認定待證事實或者是得出間接事實，再透過適用經驗法則之推理活動而認定待證事實。」、臺灣高等法院94年度交抗字第504號交通事件裁定：「按各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時固可引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，並不受其拘束；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院大法官會議釋字第216 號解釋意旨參照）。受處分人引用交通部69年4 月22日交路字第07520 號函、83年10月17日交路字第038683號函及93年10月14日交路字第0930057089號書函之函釋意旨，主張其行為應免論以無照駕駛云云，惟姑不論上開函釋均屬交通部就其職掌法規所為釋示之行政命令，且依上開大法官會議解釋意旨，本院本得不受其拘束。」參照。 註二：最高行政法院99年度判字第1316號判決：「財政部92年函釋：「一、自93年1月1日起，個人以購入之土地捐贈，已提出土地取得成本確實證據者，其綜合所得稅捐贈列舉扣除金額之計算，依所得稅法第17條第1項第2款第2目第1小目之規定核實減除；……。三、個人以購入之土地捐贈未能提具土地取得成本確實證據或土地係受贈取得者，其捐贈列舉扣除金額之計算，稽徵機關得依本部核定之標準認定之。該標準由本部各地區國稅局參照捐贈年度土地市場交易情形擬訂，報請本部核定。」係以土地取得成本計算捐贈總額；如未能提具土地取得成本確實證據或土地係受贈取得者，依各地區國稅局參照捐贈年度土地市場交易情形，即市價擬訂，報經財政部核定之標準認定，即本於列舉扣除額應以成本支出概念作為核實認列原則，合於上開所得稅法規定意旨，並未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，亦符合租稅法定主義內涵及實質課稅之公平原則。原判決予以援用，於法並無不合。」、95年度判字第01472號判決：「財政部88年函釋：「保險業務員取自其所屬公司給付之報酬，雖係按招攬業績給付，惟因保險業務員依保險業務員管理規則之規定，應專為其所屬公司從事保險之招攬，並依公司訂定之業務員管理辦法及報酬支給標準，接受公司管理及受領報酬，故是項受領之報酬，仍屬所得稅法第14條第1項第3類規定，為工作上提供勞務之薪資所得。」符合保險公司與其業務人員間之僱傭關係性質及所得稅法14條第3類薪資所得規定之意旨，自得予以援用。」等參照。 註三：最高法院94年度台上字第6817號刑事判決：「貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱之「違背法令」，係指違反法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等而言。原判決對於騎樓設攤係屬違規之根據，未見說明係違背何種法令，有判決不備理由之違法」所言，則係貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪中，構成要件之辨明，與刑事部分，援用行政規則為審判依據，尚屬有間；加上，臺灣高等法院98年度交抗字第1510號交通事件裁定更云：「本件受處分人如未吊扣其持職業大客車駕駛執照，於事後仍得以職業大客車駕駛執照駕駛大型車，或有提高他用路人之風險，以及無助於預防將來再犯之虞，惟按違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限，行政罰法第4條定有明文。是以行政機關應依法律而為行政行為，就對人民自由權利所為之限制須有法律或經法律授權行政機 關訂定之法規命令明文規定始得為之，為民主法治國家基本原則之一，故對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會、個人法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同，為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律或經法律授權行政機關訂定之法規命令有明文規定者為限。」，因此延伸出「在刑事部分，援用之，是否違反罪刑法定原則」之疑問。就此，答案初步看似「援用行政規則，除『係法律所定罪之構成要件，業將行政規則含入其中』外，應是違反罪刑法定原則」；但在法理上，是否能支持此見解呢？另實務上，臺灣高等法院98年度上訴字第166號刑事判決：「內政部固於87年6月2日曾就「原住民自製獵槍」之認定乙事以台（87）內警字第8770116號函解釋稱：「自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」云云（參見96年度偵字第3172號卷第45-46頁），但依前述，槍砲彈藥刀械管制條例第20 條制定之目的，係尊重原住民文化傳統，對其文化傳統所形成之自製獵槍狩獵特殊習慣予以保護，而非其傳統製作獵槍工藝之保存延續。原住民於傳統自製獵槍文化習慣之基礎上，改良技藝及增進安全性前提下自行獨力製作之獵槍，尚難謂與其文化傳統有違。故槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱之「自製獵槍」，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，是鑑定後認屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」而為原住民族本於其文化傳統，供其於生活中從事狩獵、祭典、文化、技藝傳承等活動使用，而簡易自製者即屬自製獵槍，前揭內政部警政署台（87）內警字第8770116號函釋係屬主管行政機關依職權所為之解釋性行政規則，其等就自製獵槍之定義增加法律所無之限制，有違憲法多元文化之精神及槍砲彈藥刀械管制條例歷次修法所揭示之意旨，無拘束本院之效力，本院不予援用。」，並非逕以該函為解釋性行政規則而不予援用，而係該解釋性行政規則乃「增加法律所無之限制，有違憲法多元文化之精神及槍砲彈藥刀械管制條例歷次修法所揭示之意旨」，加上「非法律及法規命令無拘束法院之效力」，而不予援用，更顯得前揭初步答案「援用行政規則，除『係法律所定罪之構成要件，業將行政規則含入其中』外，應是違反罪刑法定原則」，並非無庸置疑。 註四：刑事訴訟法第320條第2項第1款規定自訴狀應記載被告之姓名、性別、年齡及住（居）所等資料，係為確定其所訴追之人，狀內雖未詳列被告之姓名，如依其記載，在客觀上已能確定其訴追之人，尚難遽謂其起訴之程序違背規定。又憲法第十六條規定之訴訟基本權，乃人民在司法上之受益權，旨在確保人民得依法定程序提起及實施訴訟之權。故被害人依法定程序提起自訴，非依法律，不得限制。另基於保護檢舉人而訂頒之行政規章或命令，相關機關在特定狀況下應對檢舉人提供相對保護之規定，目的在避免因訴訟程序之進行致不當揭露應保密檢舉人之身分，非謂得憑此逕予排除或限制人民提起訴訟謀求救濟之權利。是司法院訂頒「法院刑事案件檢舉人身分保密作業要點」，於第5條第1項固規定：「法院應注意避免有人藉偽證、誣告或其他案件之告訴、告發探知檢舉人之身分資料」，其目的僅在促請法院應注意是否有人藉行訴訟之名以行探知檢舉人身分之實，防止衍生不當揭露依法令應保密之檢舉人身分之效果，非謂法院得執該要點之規定，逕以限制人民訴訟權之行使（最高法院98年度台上字第6571號刑事判決參照），也應注意。 註五：同註三。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) … 繼續閱讀 →

【台灣法律網電子書】政府採購法案例實務(十)—–(劉孟錦.楊春吉 著) 出版日期：2011-02-01 定價：1000元 (本電子書係PDF格式檔案，全部內容開放列印功能，訂戶可自行列印) 【目錄】 四五一、改採限制性招標，惟長官批示時間已經超過開標時間，可以開標決標嗎？ 四五二、鑽心取樣結果未達設計標準但是在容許範圍內，是否認定通過檢驗？實作實算又如何結算？ 四五三、底價於開標前，因疏忽而宣布，怎麼辦？ 四五四、購買郵政禮劵如達10萬元以上，要如何辦理? 四五五、標單未填寫金額，但明細總表有書寫，以何為準?又明細總表為200萬，卻在標單上誤寫為20萬或200萬，又該以何為準?另全部重驗，檢驗費用是由廠商負擔，合理嗎？ 四五六、驗收結果（設備產地為中國大陸）與規定（載明產地為德國）不符，得否依採購契約要項第21條變更契約？ 四五七、第一次招標流標，可以用相同之銀行書面連帶保證投第二次標嗎? 「營業人承包各級學校營養午餐態樣及處理原則」第4點所稱公辦民營，是否為促參法之BOT或OT? 四五八、公共藝術之案件，金額超過10萬，得否以政府採購法第22條第1項第14款辦理? 四五九、調查局針對機關違法之調查，是否屬於無待解決事項？ 四六○、開標前廠商發現所寫標價偏低，要求取回重新更改，可以同意嗎？ 四六一、廠商向機關提出協議，機關應如何處理？2名外包人力採購合約預算來源不同，分別採購，還是一併辦理招標? 四六二、廠商未繳納領標費前，機關有提供招標文件之義務嗎？招標公告或招標文件業載明「僅提供電子領標」或「不提供書面領標」，可以再提供廠商書面領標？ 四六三、機關辦理非異質採購，以最低標決標者，是否應將結果應簽報機關首長或其授權人員核定？機關得否以直轄市之市有財產委外經營自治條例之相關規定，辦理原有採購之後續擴充？ 四六四、底價是參考甲廠商報價訂定的；與乙廠商議價時，是否須參考乙廠商報價另訂底價？ 四六五、取最有利標精神、準用最有利標採購案件事前須做異質性分析嗎？ 四六六、離職組長兼任經理，仍向原單位任職機關接洽處理離職前，職務有關之事務，怎麼辦？限制性招標，可不訂定底價嗎？ 四六七、發還押標金，機關須配合於票據背面蓋章嗎？逾期罰款，該如何計算? 四六八、契約履約期限僅10個月，投標須知可否訂定：「本採購保留未來向得標廠商增購之權利，期間為期限一年」?有無以小綁大之虞? 四六九、試驗報告為合格的前提之下，驗收合格日應依發文通知驗收日期當日為準，還是依據試驗報告完成日為準？工程之個別項目實作數量是否較契約所定數量增減達百分之十以上者，如何辦理契約變更？ 四七○、適用GPA的公開招標案件，若未達3家投標廠商之招標案，得否開標? 又工程契約，總價決標，因變更契約後契約金額增加，相關的費用如勞工安全衞生管理費(0.4%)、工程品管費(1%)、工程品管費(1%)等費用是否要調整？ 四七一、廠商所提規格與招標規定規格不符，惟已決標，機關怎麼辦？ 四七二、契約變更或撤銷決標間，機關應如何適正裁量？廠商因履約爭議調解(偷工減料)經工程會調解判賠機關80萬元，惟廠商不同意調解不成立，可否直接扣廠商所繳之保固金？ 四七三、工程會做出調解建議廠商只同意其中部分，此調解視為同意或不同意，例如只同意罰款金額不同意刊登不良廠商？ 四七四、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條1項2款所稱適當理由為何？因被告不服支付命令，將提法院1審，機關又依據何條款聘原律師？ 四七五、機關屢次刁難，廠商怎麼辦？ 四七六、本機關有一土地，想與建商合建，適用採購法嗎? 四七七、非供公眾使用，屬公共建設嗎？適合促參法嗎？ 四七八、經公開甄選出A廠商為決標廠商，A廠商於代購食材時，是否適用採購法？未告知廠商本機關的預算多少，廠商標單標價總額高於本案預算，怎麼辦？ 四七九、廠商要以訂房証明文件，為預付款還款保証，可以嗎？廠商逾期未到場議價或放棄議價之權或拒絕議價或到場議價議價不成時，怎麼辦？ 四八○、如何辦理歷史建物整修工程？ 四八一、押標金返還與不予返還之依據為何？得否依政府採購法第83條第1項之規定，謂準用最有利標有政府採購法第60條之適用？ 四八二、某案工程設計評選於99.2.12下午公告並規定於99.2.22日以前提送服務建議書，違法嗎？設計圖上使用8.5m的H型鋼，但是需進9M長的型鋼，此時計算數量應以8.5M或是9M來計算？ … 繼續閱讀 →

【新聞疑義253】偷消防零件，竊盜刑責，加公共危險罪？ 【新聞】 年關將近，新北市三重、蘆洲不少社區，最近出現1名專偷社區大樓消防設備的竊賊，這名消防大盜缺錢買毒，他看準金屬打造的消防水袋接頭與射水瞄子，方便運載還能賣得好價錢，行竊變現。21號晚間，他故技重施當場被逮。晚間6點多，陌生面孔出現在蘆洲這處社區裡，男子拎著1只空提袋搭電梯直奔頂樓，再返回1樓時，提袋裡已經裝滿從各樓層搜括來的消防金屬瞄子與水袋接頭，吃重搬運的舉動可疑，引來警衛注意，圍捕逮人。麻布袋裡裝著剛從警局領回的消防零件，當地社區警衛怒斥竊賊沒良心，因為拔走這些零件，等於癱瘓社區消防設備。缺錢買毒，枉顧公共安全，郭姓嫌犯被捕後除了得背負竊盜刑責，還多加一條公共危險罪（民視新聞100年1月24日報導：專偷消防零件 竊賊當場被逮）。 【疑義】 按竊盜罪，明定於刑法第320條：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」的第1項（但須注意第3項規定，未遂犯亦罰之）。其係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人動產，為其成立要件。所以，（一） 因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪（最高法院23年上字第1892號判例參照）。(二） 動產竊盜罪之成立，必以他人所有之財物移轉於自己所持為其要件之一，若僅因圖得不法利益，使他人喪失財物而未嘗取為自己所持，即與該罪之成立要件不符（最高法院18年上字第177號判例參照）。（三） 竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判例參照）。 又刑法第189條第1項、第4項固規定，損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內關於保護生命之設備，致生危險於他人生命者，處一年以上七年以下有期徒刑，其未遂犯亦罰之。惟刑法第189條之損壞保護生命設備罪，其第1項：「損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內關於保護生命之設備，致生危險於他人生命者，處一年以上七年以下有期徒刑」，係指行為人故意犯該罪而言，同條第3項「因過失犯第一項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，為該罪之過失犯規定。則行為人對所為損害保護生命設備犯行，主觀上是否具有犯罪之直接故意或不確定故意，抑或係出於一時之疏虞，自應於科刑判決事實欄內明確認定、記載，並於理由內說明其憑據，始足為正確適用法律之依據（最高法院98年度台上字第2785號刑事判決參照）；且刑法第一百八十九條第一項所規定之「其他相類之場所內關於保護生命之設備」，乃指與礦坑、工廠相類似而供多數人集合從事一定勞動之場所而言，而非指可供公眾利用之其他任何場所均可包括在內（最高法院90年度台上字第1574號刑事判決）。 從而，本案報導「年關將近，新北市三重、蘆洲不少社區，最近出現1名專偷社區大樓消防設備的竊賊，這名消防大盜缺錢買毒，他看準金屬打造的消防水袋接頭與射水瞄子，方便運載還能賣得好價錢，行竊變現。21號晚間，他故技重施當場被逮。晚間6點多，陌生面孔出現在蘆洲這處社區裡，男子拎著1只空提袋搭電梯直奔頂樓，再返回1樓時，提袋裡已經裝滿從各樓層搜括來的消防金屬瞄子與水袋接頭，吃重搬運的舉動可疑，引來警衛注意，圍捕逮人（即意圖為自己不法之所有，而竊取他人之動產【消防金屬瞄子與水袋接頭】者，並非誤信該物為自己所有）」若屬實，該男子雖犯刑法第320條第1項竊盜罪，惟因該男子係破壞社區大樓消防設備，而社區大樓，並非與礦坑、工廠相類似而供多數人集合從事一定「勞動」之場所，尚難以刑法第189條之損壞保護生命設備罪論處。實務上，臺灣高等法院98年度上更(一)字第341號刑事判決：「惟彭山隧道是北宜高速公路上供車輛通行所用，雖為公眾利用之場所，但與礦坑、工廠是供多數人集合從事一定勞動之場所並不相類似，故被告破壞彭山隧道地下DC硬絞銅線予以竊取，難認與刑法第189條第5項、第1 項之損壞保護生命設備未遂罪構成要件相符」可資參照。 但因男子係屬故意損壞「消防金屬瞄子與水袋接頭」，苟本案「消防金屬瞄子與水袋接頭」，係備置於社區大樓中公共場所內，非不得以刑法第189-1條第2項：「損壞前項以外之公共場所內關於保護生命之設備或致令不堪用，致生危險於他人之身體健康者，亦同。」之罪論處之。實務上，臺灣臺北地方法院88年度自字第117號刑事判決：「按刑法第一百八十九條之一第二項：「損害前項以外之公共場所內關於保護生命之設備或致令不堪用，致生危險於他人身體健康者亦同」，所謂之「關於保護生命之設備」，指備置於公共場所內，用以危害該場所內人員生命安全之器具，如滅火之灑水器、噴劑器、防火衣帽、消防栓、安全門、救生梯等，且行為人實施行為之際，就其行為足以致「關於保護生命之設備」損害或致令不堪用一事，於其主觀上有所認知並有意使其發生，或預見其發生可能性而其發生 並不違背其本意，方成立本罪」可資參照。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

將於秋季班開課    非常精彩   值得期待及參與 與其他政府採購課程   大大不同     法律人亦值得一探 師資    楊春吉（A）：榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 課程大綱： 週  次 課  程  單  元  名  稱 內   容   摘   要 第1週 民法概要及其應用（一） 民法總則新聞時事之法律分析 第2週 民法概要及其應用（二） 民法債編新聞時事之法律分析 第3週 民法概要及其應用（三） 民法債編新聞時事之法律分析 第4週 民法概要及其應用（四） 民法債編新聞時事之法律分析 第5週 民法概要及其應用（五） 民法親屬新聞時事之法律分析 第6週 民法概要及其應用（六） 民法親屬新聞時事之法律分析 第7週 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義252】停職檢察官，想當律師，為何被退件？ 【新聞】 涉貪瀆遭起訴停職的雲林地檢署前檢察官徐○○，想取得律師資格執業，向考選部申請免試律師考試科目轉任律師卻被退件；徐提起行政訴訟，台北高等行政法院認為考選部退件有理，判決徐敗訴。判決指出，徐○○雖曾任檢察官，但要通過免試律師考試所有科目，仍須經過「律師考試審議委員會」討論，再由考選部核定，並非一申請就當然可以免試。法官認為，徐既然要申請轉任律師，就要受律師應考資格的限制，而相關規定要求律師，不但要具備專業知識，也須有職業倫理道德、個人操守；若任公務員被停職，停職期間就不能應考。徐停職期間既未屆滿，不具律師應考資格，律師考試審議委員會、考選部決定將徐的申請退件，並無不當。徐○○被訴利用偵辦中的案件被告索賄，檢察官起訴求處無期徒刑重刑，案件仍在審理中；監察院也已彈劾徐，但因徐的刑事責任未確定，公懲會停止審議中（聯合新聞網100年1月21日報導：涉貪遭停職 前檢座徐維嶽想當律師被退件）。 【疑義】 一、現任公務人員而受停職處分，其停職期間尚未屆滿，不得充律師。 按律師法第3條、專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第7條第1項固分別規定「中華民國人民經律師考試及格並經訓練合格者，得充律師。有左列資格之一者，前項考試以檢覈行之：一、曾任法官、檢察官。二、曾任公設辯護人六年以上者。三、曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系畢業，而在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系或法律研究所專任教授二年、副教授三年，講授主要法律科目三年以上者。四、曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系畢業或經軍法官考試及格，而任相當於薦任職軍法官六年以上者。前項第一款、第二款及第四款者免予訓練。第二項檢覈辦法，由考試院會同司法院、行政院定之。」、「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請全部科目免試：一、曾任法官、檢察官者。」。 惟律師法第4條也規定「有下列情事之一者，不得充律師：一、曾受一年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員會懲戒除名。但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷或因過失犯罪者，不在此限。二、其他曾受本法所定除名處分。三、曾任公務人員而受撤職處分，其停止任用期間尚未屆滿，或現任公務人員而受休職、停職處分，其休職、停職期間尚未屆滿。四、經教學醫院證明有精神障礙或其他心智缺陷，致不能勝任律師職務。五、受破產之宣告，尚未復權。六、受監護或輔助宣告，尚未撤銷。有前項第一、二款情事，其已充律師者，撤銷其律師資格。有第一項第三、四、五、六款情事，其已充任律師者，停止其執行職務。」（註一）。專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第4條更規定「應考人有下列情事之一者，不得應本考試：一、專門職業及技術人員考試法第八條第一項各款情事之一者。二、律師法第四條第一項各款情事之一者。」，是現任公務人員而受休職、停職處分，其休職、停職期間尚未屆滿，不得充律師，也不得應本考試。從而，本案報導若屬實，停職期間尚未屆滿之徐○○，自不得充律師，也不得應本考試。 二、申請第一試考試免試時，其案件之審議，仍由考選部設律師考試審議委員會辦理。 按律師法第3條雖規定，曾任法官、檢察官得免考試而充律師，但仍須檢覈以代考試，而且專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第15條第1項也規定「應考人具有第六條第一項、第七條各款資格之一，申請部分科目免試或全部科目免試者，或自中華民國一百年一月一日起應考人具有第六條第一項各款資格之一，申請第一試考試免試者，其案件之審議，由考選部設律師考試審議委員會辦理。審議結果，由考選部核定，並報請考試院備查。前項審議結果，經核定准予部分科目免試或第一試考試免試者，由考選部通知申請人，並依規定參加本考試；經核定准予全部科目免試者，由考選部報請考試院發給及格證書，並函法務部查照。」，所以，曾任法官、檢察官雖得免考試而充律師，惟申請第一試考試免試時，其案件之審議，仍由考選部設律師考試審議委員會辦理（審議結果，由考選部核定，並報請考試院備查）。 三、律師考試審議委員如何審議？ 至於律師考試審議委員如何審議？其相關規定如下。 （一）考選部得設律師考試審議委員會 考選部（以下簡稱本部）為辦理專門職業及技術人員考試政策、法規、制度之諮詢、應考資格疑義案件、應考人減免應試科目案件之審議，得設律師考試審議委員會（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第2條第1項第1款參照）。 （二）律師考試審議委員會組成、遴聘及任期 置主任委員一人，由本部次長兼任。副主任委員一至二人，委員若干人，由本部就部內及有關職業主管機關簡任以上高級人員暨有關學者專家遴聘之。其資格準用典試法有關典試委員資格之規定，並報考試院備查。前項人員之任期為一年，得連任。有關職業主管機關簡任以上高級人員之任期，隨其本職異動而更易。審議委員會主任委員、副主任委員及委員均為無給職，但外聘委員得支領出席費及交通費（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第3條參照）。 （三）主管司初審並簽擬意見，提審議委員會審議 申請減免應試科目案件，經主管司初審並簽擬意見，陳由主任委員分配各委員複審，加具意見後，提審議委員會審議。應考資格初審不合格或疑義案件，經主管司加具意見後，提審議委員會審議（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第4條參照）。 （四）審議委員會開會審議 1.審議委員會開會時，由主任委員為主席。主任委員不能出席時，由副主任委員為主席。主任委員及副主任委員均不能出席時，由委員公推一人為主席。委員應親自出席，不得委託代理（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第5條參照）。 2.審議委員會開會時，須由委員過半數之出席，方得開議。經出席委員過半數之同意，方得決議，可否同數時取決於主席（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第6條參照）。 3. 審議委員會主任委員、副主任委員及委員，對於其本人、配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親，申請減免應試科目時，應行迴避。審議委員會主任委員、副主任委員及委員為申請人現任機關直屬長官，或為其學位論文之指導教授者亦同（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第7條參照）。 （五）審議委員會審議結果之處理 審議委員會審議結果依下列規定辦理：一、經核定准予全部科目免試者，由考選部報請考試院發給及格證書，並函相關職業主管機關查照。二、經核定准予部分科目免試者，由考選部通知申請人，並依規定參加考試。三、經核定准予報考者，由本部通知應考人參加考試。四、經核定不合格者，應予退件。前項審議結果，經部長核定後，送主管單位執行，並報請考試院備查。部長認為有修正必要時，得交付復議（專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程第8條參照）。 四、綜上 從而，本案報導若屬實，停職期間尚未屆滿之徐○○，依律師法第4條、專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第4條之規定，自不得應本考試，其初審結果、審議委員會審議結果以及考選部核定結果，自應認不合格，而予以退件。 【註解】 註一：另臺北高等行政法院90年度訴字第2651號裁定：「惟按現行律師法第四條第一項第一款前段規定：「曾受一年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員懲戒除名者，不得充律師」、同條第二項前段規定：「有前項第一款情事，其已充律師者，撤銷其律師資格」，則撤銷律師資格應具備之三個消極原因，在前律師法第二條第二款所規定者，除第一個要件相同外，第二、三兩個要件均付闕如，此外，在現行律師法全部五十    個條文中，並無「曾受撤銷律師資格者」不得充律師之條文，其他律師法施行細    則、律師檢覈辦法、律師登錄規則、律師懲戒規則等有關規定亦無有關規定。準  用刑罰法定主義法則，對於曾因失效之舊法規定遭撤銷律師資格者，依據憲法第十五條及第二十二條之規定，予以恢復資格。」，值得注意。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義251】在部落格刊登推薦文，也可能是廣告！ 【新聞】 很多人喜歡跟著部落客腳步，對方說什麼好用就跟著買，但知名的部落客「林○○」，卻被網友質疑，她部落格試用美白品的文章是造假的，因為林○○試用前後的三張照片，被網友查出，竟然是同一天連續時間拍的，根本就不是真正試用的結果，懷疑她假寫心得文之名，實際上是在替廠商宣傳。知名網路部落客林○○，最近成了網友撻伐的對象，因為她疑似造假，替美白產品背書，問題就出在，她po到部落格上這三張照片，聲稱用了美白乳液，痘痘不見了，照片演進，使用前、第二天到第四天。不過，網友踢爆，透過下載看到圖檔原始資料、拍攝相機品牌、修圖軟體和拍攝時間，一目了然。三張照片拍攝時間都是2009.12.20，使用前時間是四點15分，號稱兩天後的時間，竟然只差一分鐘，明顯造假。網友連翻痛批，造假手法太粗造，連衣服首飾都沒換，還能相信嗎，皮膚科醫師說，四天讓痘疤不見，醫學上，根本是天方夜譚不可能的任務。林○○很想解釋，回應網友一篇：「我想我們必須談談。」否認造假，還澄清自己分很多天拍攝，請大家放過她，產品業者坦言，的確付錢請她代言，但是不知道造假，真相只能等林○○出面，自己說清楚（東森新聞100年1月20日報導：美女部落客 遭踢爆試用文造假）。 【疑義】 按化粧品衛生管理條例第24條第1項、第30條第1項、化粧品衛生管理條例施行細則第20條規定，化粧品（註一）不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告，而且化粧品廣告之內容，應依化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，不得有「所用文字、圖畫與核准或備查文件不符」、「有傷風化或違背公共秩序善良風俗」、「名稱、製法、效用或性能虛偽誇大」、「保證其效用或性能」、「涉及疾病治療或預防」、「其他經中央衛生主管機關公告不得登載宣播」之情事；違反者，處新臺幣五萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。 又所謂廣告行為，係指利用傳播媒介或其他方法，登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務目的、促進消費之行為。而網路係一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體雷同，在網路上刊登廣告，亦可招徠消費者，達循線購買之效果，自屬上開廣告定義下之傳播媒介（註二）；更甚者，「法律為社會生活之規範，法律事實則為生活事實中為法律所規範，且足以產生法律效果者而言。至於何種生活事實應被評價為具有規範上之意義，在性質上屬立法之政策決定，從而，化粧品衛生管理條例第24條中所規範之「廣告」究何所指，即應由立法政策及立法目的之層面予以憑斷。又國家為增進國民健康，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會福利工作，是立法者於化粧品衛生管理條例第24條第2 項明定化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准，旨在考量施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之化粧品，直接影響國民身體健康，為確保化粧品廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設。是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。（註三）」。 換言之，業主透過他人的部落格，登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，縱使未支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，仍屬化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱「廣告」，其內容自不得「效用或性能虛偽誇大」之情事，違反者，將會先被處以新臺幣五萬元以下之罰鍰。 另化粧品衛生管理條例第24條第1項、第30條第1項、化粧品衛生管理條例施行細則第20條規範者，係刊登化粧品廣告之行為；處罰者之對象則為刊登化粧品廣告之行為人，其除業主外，亦含業主以外之其他刊登化粧品廣告之行為人，所以，部落格在自已的部落格，登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，縱使未向業者收取對價，仍屬化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱「廣告」（註四），其內容自不得「效用或性能虛偽誇大」之情事，違反者，將會先被處以新臺幣五萬元以下之罰鍰。 所以，在部落格刊登化粧品推薦文，苟推薦文之內容係「藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的」，將可能會認為係化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱「廣告」；更甚者，該推薦文之內容苟有違反化粧品衛生管理條例第24條第1項、化粧品衛生管理條例施行細則第20條規定者，更可能被依化粧品衛生管理條例第30條第1項之規定處罰。 【註解】 註一：所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之（化粧品衛生管理條例第3條參照）。 註二：臺北高等行政法院95年度訴更一字第00028號判決參照；另臺北高等行政法院96年度簡字第00561號判決：「網路廣告係屬化粧品衛生管理條例第24條第1 項所稱傳播工具之廣告」、94年度訴字第01610號判決：「次按所謂廣告行為，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳特定產品或業務，以達招徠消費者為目的之行為。而網路為一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體一般，故在網路上刊登廣告，亦可達招徠消費者循線購買之效果，應屬上開廣告定義下之傳播媒體。」、94年度訴字第03272號判決：「按所謂廣告行為，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳特定產品或業務，以達招徠消費者為目的之行為。而網路為一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體一般，故在網路上刊登廣告，亦可達招徠消費者循線購買之效果，應屬上開廣告定義下之傳播媒體，要無疑義。」等亦可參照。 註三：臺北高等行政法院96年度簡字第00561號判決參照。 註四：臺北高等行政法院99年度簡字第446號判決（醫療廣告）：「系爭廣告係在系爭網站網頁（http://www.○○○○ .com. tw/○○○ /○○○○/○/○/○/）刊登「新式自體脂肪幹細胞純化注射法……本所特引進韓國○○公司的技術，使用 multi-station整合式幹細胞自體脂肪操作平台，這個工作平台是含有ＨＥＰＡ無菌過濾系統，適合幹細胞的純化過程……甲醫師親自赴韓國接受Dr.K○和Dr.P○ 完整的幹細胞自體脂肪隆乳訓練，包括脂肪幹細胞處理步驟及幹細胞自體脂肪注射技巧的訓練，在國內是少見對幹細胞自體脂肪手術有經驗的醫師」等，其內容為自體脂肪幹細胞治療，且暗示或影射醫療業務者，應視為醫療廣告」、臺北高等行政法院99年度簡字第112號判決（醫療廣告）：「經觀之原告於雅虎奇摩知識+ 以及雅虎部落格刊登之內容，其內容含有「標榜療效」以及「疾病、酸痛治療」之字眼，其廣告已足以讓閱覽者在主觀上缺乏判斷原告是否為醫療機構及認知之情況下，接納該網路訊息內容所影射以推拿、整骨治療疾病及影響人體生理機能等意涵，足以使不特定人誤以為整骨具有醫療成效，藉此吸引民眾上門求診。且其文內載有原告電話、地址等，依一般經驗法則，係為使不特定人取得該相關資訊或治療生理疾病之管道途徑，難謂原告無招徠不特定人諮詢或治療之意圖；原告雖以依照行政院衛生署前開之函釋認定按摩、指壓等民俗療法並不列入醫療行為管理，推拿、整骨等行為亦非屬醫療管理行為，惟此等非醫療行為除標示其項目外，依醫療法規定，仍不得為醫療廣告，易言之，不論是否為營業單位，即便是合法的營業單位（例如藥商），只要不是經主管機關認可之「醫療機構」，就不可以刊登醫療廣告；又即便為醫療機構，其所為之廣告亦有有限制，仍不可為標榜療效之醫療廣告；又不列入醫療行為之民俗療法或其他療法，雖不列入醫療管理之行為，惟仍不得為醫療廣告。本件原告以標榜療效之廣告，並且收費，其招攬生意之事實明確；觀諸本件前揭網路留言，均屬於身體上有病痛之民眾求診之留言，與原告所稱「醫學交流」多所出入，原告主張委不足取。」、臺北高等行政法院98年度簡字第499號判決（酒廣告）：「審諸上開廣告內容，除有紅葡萄洋蔥養生酒及雙喜養生酒之商品名稱與圖片外，並有售價標示，顯有宣傳上開酒類商品之訴求，因網路使用者均可進入該網頁流覽，自足使不特定多數人知悉其宣傳內容，已發生廣告效果，核屬酒之廣告，依法即應明顯標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語提醒民眾，原告末為標示，顯已違反菸酒管理法第37條之規定。」等，可互與化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱「廣告」相互比照。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） … 繼續閱讀 →

【新聞疑義249】人體展，冒瀆亡魂? 【新聞】 「人體不思議展」近年經常在日本各地展出，總計有六百五十萬人參觀，一具具解剖屍體，一塊塊內臟器官的立體切片，讓人看得毛骨悚然，也引起「遺體標本到底算遺體？還是展示品？」爭議，更有大學教授認為展覽已淪於商業化、冒瀆死者尊嚴，因此將告上法庭。京都市左京區的勸業館去年十二月舉辦「人體不思議展」，住在會場附近、專攻生命科學的○○○○○○大學名譽教授宗○○○，以「會場陳列許多屍體，侵犯其過平靜生活的權利，遭受莫大的精神痛苦」為由，將在廿日向○○地方法院提出告訴並要求賠償。當時的展示品大約一百七十件，包括十幾具可看見肌肉和骨骼的男性全身標本、將身體一部分或內臟器官橫切面的標本、露出血管的呼吸器官標本、胎兒的標本。會場上有些中國人的標本，但沒有標明提供者。主辦單位在日媒追問下透露，那是經由向中國大連的研究設施借來的標本，也得到遺族同意。○○教授強調：「展示的標本，有些人體奇特動作，是後屍體未僵硬前，就須塗藥才會有的動作，冒瀆了死者的尊嚴。這項展覽剛開始以學術目的為主，後來商業色彩逐漸增強，從生命倫理的觀點來看非常有問題。」（中時電子報 100年1月20日報導：人體展冒瀆亡魂? 日教授提告）。 【疑義】 按「人體展、冒瀆亡魂」，在台灣，或得認為係屬民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所定「其他人格法益」遭侵害，被害人之父、母、子、女或配偶得以民法第195條第3項：「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」之規定，請求賠償相當之金額（但不得依民法第195條第1項之規定請求之，最高法院56年台上字第1016號判例：「凡不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項固有明定，但此指被害人本人而言，至被害人之父母就此自在不得請求賠償之列。」參照）。惟業經被害人之父、母、子、女、配偶全體同意者，自不得認係「不法」，而依民法第195條第3項之規定，請求賠償相當之金額。從而，本案報導「主辦單位在日媒追問下透露，那是經由向中國大連的研究設施借來的標本，也得到遺族同意」若屬實，且「得到遺族同意」中的遺族，業包含被害人之父、母、子、女、配偶，則本案被害人之父、母、子、女、配偶，自不得再以民法第195條第3項之規定，請求賠償相當之金額。 又參觀者參觀人體展因而受到驚嚇，得否以民法民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求賠償？苟人體展，業將人體展之展出，包括十幾具可看見肌肉和骨骼的男性全身標本、將身體一部分或內臟器官橫切面的標本、露出血管的呼吸器官標本、胎兒的標本等資訊，刊於相關印刷品、網站並展示於展覽場明顯處，自難謂其有何「不法」、「故意」或「過失」，參觀者以民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求賠償，則較屬無理。至於前揭資訊之揭露，要到何種程度，始謂「無過失」，除「相關法定義務可資判斷依據（判斷是否應注義）」外，則依「誠信原則」判斷之。另本案參觀者亦得思考，以消費者保護法第7條：「…商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」之規定，請求賠償之可行性。 至於人體展得否展出？則屬道德上是否容許？是否應立法禁止？有禁止規定，違反時是否處以行政罰並限期改善（即違反行政法上的義務）？以及是否犯刑法第192條第2項：「暴露有傳染病菌之屍體，或以他法散布病菌，致生公共危險者，亦同。」、第247條：「損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處六月以上五年以下有期徒刑。損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處五年以下有期徒刑。前二項之未遂犯罰之。」、第249條：「發掘墳墓而損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處三年以上十年以下有期徒刑。發掘墳墓而損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處一年以上七年以下有期徒刑。」所定之罪等問題，與民法侵權之損害賠償，尚無涉。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.【台灣法律問題解析】、【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。