每月彙整：二月 2011

【買預售屋看這裡80】打房僅是「治標」，創造「就業機會」，才是「治本」！ 文/ 胡綺萱、楊春吉 根據報導，財政部業擬訂「特種貨物與勞務銷售稅」（奢侈稅）草案在案，其中針對房地產部分，對購買非自用住宅在一年內轉售者，除了課徵土增稅、契稅外，對出售市價加徵課稅一五％稅率；若在二年內轉售，則加徵課稅十％稅率，此屬於「交易稅」，無論投資賺賠都要課稅。而且預定三月正式公布此草案，若獲得立法三讀通過，最快今年下半年實施。 所以101年7月「特種貨物與勞務銷售稅條例」公布實施後，購買非自用住宅在二年內轉售者，將增加此項投資成本(換言之，購買自用住宅或購買非自用住宅在二年後轉售者，就不會增加此項投資成本）；加上，之前「信用管制，降低核貨成數至5.5成」、「四大刀」（行庫又有最新動作，號稱「四大刀」，主要是針對增資資金(即拿房屋剩餘價值去做二胎之類的抵押貸款)，一旦被查獲被拿來當炒房資金後的「處罰」。包含：一、借款利息將加碼最高0.5％(兩碼)計算且需立即補足所增利息；二、貸款成數超過六成之部分需無條件全數清償；三、取消寬限期，改為剩餘貸款本息平均攤還；四、動用循環額度者全按月本息攤還。）等措施，確實使投資成本大幅上升，資金取得也更顯困難，對於避免「房地產泡沫急速破滅，房市崩盤，整體經濟長期蕭條」，確有其效果，但會不會反而造成「全面急售，房地產泡沫急速破滅，房市崩盤，整體經濟長期蕭條」，成為造成或加劇市場失靈的「罪魁禍首」，也須思考（又奢侈稅，有一牛剝數層皮之疑慮？是否真的就符合租稅公平原則？仍須在說理上，更完備才行）。 是打房策略，要緩但不要急；目前政府打房手段、輕重、時間上，本文認為尚屬適中，對於房市，確有抑制房地產泡沫的效果，惟房市為何還是如此熱絡？筆者觀察，主要在於「投資致富」的天性使然，房地產投資進入門檻，雖然較股票、期貨等投資管道較高，但好的房地產物件，獲利亦較股票、期貨等來得可觀，投資風險亦較股票、期貨等來得低，民眾有足夠資金時，自是以投資房地產為首要選項，如果將存款年利率提高至7％或健全股市或提高公債獲利，將使得部分投資者，在衡量「存款利息」、「公債獲利」、「股市利益」、「貸款壓力」以及「資金不足」等因素下，而不再投資房地產，改以定期或投資股市、公債而累積財富，對於抑制房地產泡沫，自是助益不少，房價也會因市場機制而向下修正，資金較不充足但有自住需求的人，就能趁機買房了；而且資金較不充足但有自住需求的人，藉由「存款利息」、「公債獲利」、「股市利益」，更能累積足夠的自備款，買房將不是夢想，而是進行式。 另外，大台北地區的房價，為何比其他地區，高出很多？地小人稠是主因，而大台北地區之所以「人稠」，主要在於「就業機會」遠較臺灣其他各地區多很多；如果，能在大台北地區以外之臺灣其他各地區，創造「就業機會」，人自不會不斷地向大台北地區湧進，則大台北地區人口將不再增加；反而，因家鄉有更好的工作，故鄉的人口將因返鄉人口的增加而更稠，大台北地區人口則因而減少，其房價自會隨市場機制而向下修正，資金較不充足但有自住需求的人，買到較便宜的房子，就不是夢想。 所以，真正的問題，在於政府，是否能在大台北地區以外之臺灣其他各地區，創造「就業機會」？打房畢竟僅是「治標」，能在大台北地區以外之臺灣其他各地區，創造「就業機會」，才是「治本」。期待政府，能真正面對此問題，而非只是為了選舉利益。 作者簡介 胡綺萱 簡介 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長 作品： 1.老公的情書:與老公故鄉合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 2.台灣法律網【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄；植根法律網故鄉法律專欄【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄。 3.台灣法律網電子書：買預售屋very易(一) (與楊春吉合編著，100年2月) 。楊春吉(故鄉) 簡介 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(一)(二)(三)(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五)(六)(七)(八) (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義293】隱匿校園性侵事件，永不錄用？ 【新聞】 為避免學校隱匿校園性侵事件，教育部長吳○○今天表示，教育部將推動修正「性別平等教育法」、「教師法」及「教育人員任用條例」，規範包含校長在內的教育人員，如果有隱匿校園性侵事件，將永不錄用。不過對於有立委要求，隱匿者也必須負起刑事責任，吳○○則是持保留的態度。校園屢傳性侵事件，但部分學校卻基於種種因素，企圖隱匿不報。對於這樣的情況，吳○○表示，教育部將推動修法，不容許隱匿不報的事情再發生，違犯者將永不錄用。吳○○並希望，相關修法，能在立院這個會期中就獲得通過。不過對於有立委要求，隱匿校園性侵案件不報的教職人員，也必須負起刑事責任，吳○○則表示，畢竟隱匿者不是性侵當事人，應該還不至於要受到刑責（自由時報100年2月25日報導：教部推修法 隱匿校園性侵師永不錄用）。 【疑義】 按比例原則（註一），為憲法上的法律原則，凡限制人民基本權，均應符合之（註二）；而在行政罰、其他不利益處分、刑責等限制人民基本權之立法選擇上，亦有其適用（註三）。平等原則，亦同（註四）。 又隱匿校園性侵師之行為，修法後，應係違反行政法上的義務，自屬行政罰之範疇，而且也有使受害人增加或隨時處於性侵之危險，校長等教育人員雖非加害人，但非不得立法處以罰鍰，或警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之警告性處分，或剝奪或消滅一定資格或權利之剝奪或消滅資格處分。更甚者，剝奪或消滅其校長等行政資格、教師資格，苟尚無法嚇止其「隱匿校園性侵師」，併處以適當之罰鍰，亦非不得立法為之，蓋尚不違比例原則之「損害最小原則」及「狹義之比例原則」之故也（註五）。惟刑責及於非加害人的校長等教育人員，則有違反比例原則之虞，自是不宜。 另前開三種行政罰或同種行政罰間，仍有輕重之差異，對於當事人亦有不同程度的影響（註六），自應與違反該行政義務之程度（輕重）相關聯，是在構成要件或法律效果上，仍應有所區分，以符平等原則「不等者，不等之」之精神（註七）。 【註解】 註一：其內容顯見於行政程序法第7條：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」之規定。 註二：憲法第23條參照。 註三：釋字第678號解釋，大法官林子儀、李震山部分協同、部分不同意見書︰「立法者是否基於足夠堅強的事實基礎，而得出一旦出現未經許可而使用無線電頻率之行為，依常理或社會生活經驗推斷，即可等同確認上述法益破壞結果必然發生之結論？「未經許可使用無線電頻率之行為」與「從事破壞或妨害合法使用者之傳播品質與權益」之間是否具有高度關聯，立法者並未清楚說明，亦未見多數意見加以論述。但對執法機關而言，由於系爭規定在構成要件認定上的明確、簡易，無須證明行為人之使用電波行為是否引起破壞或妨害之實害發生，即可進行大量取締，收方便管制之效。如此，系爭規定之制定，功能毋寧在於模糊預備（未經許可使用無線電頻率之行為）與既遂（從事破壞或妨害合法使用者之傳播品質與權益）之間之界線，以減少執法機關之管理成本及舉證負擔。無庸置疑地，如此簡化犯罪處罰條件之作法，本質上將導致刑罰處罰範圍的擴張，並將造成刑法工具化，與刑罰節約與最後手段性之原則殊有不符。（註七）…除刑罰手段之外，立法者尚有其他行政罰手段可資選擇，尤其是對於發射電波所必須之電信器材依行政罰法之規定加以沒入，始為管制奏效之關鍵。如此，就未經許可使用無線電頻率之行為若以行政罰即可發揮管制效果，何須施以刑罰處罰？是本席等認為，系爭規定以刑罰作為強制手段，實與最小侵害手段之必要性原則未恰，不符憲法第二十三條比例原則要求，有關機關應予檢討改進。」參照。 註四：憲法第7條參照；有無違反平等原則？則端視「差別特遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定，釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照。 註五：可能要修正教師法第14條第1項等相關條文，蓋教師法第14條第1項第8款雖規定，教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者，教師聘任後得解聘、停聘或不續聘，惟隱匿校園性侵師之行為，得否謂之，誠有爭議，自有必要修正，使其具體明確，杜絕爭議；又教師法第14條第3項僅明定教師有第1項第1款至第7款及第9款情形者，不得聘任為教師，至於第8款則非屬之，苟要永不錄用，也有必要修正，以符處罰法定原則。 註六：例如解聘與停聘間，教師法第14-2條第1項規定，教師停聘期間，服務學校應予保留底缺，但解聘則不用。 註七：例如教師法第14條第3項僅明定教師有第1項第1款至第7款及第9款情形者，不得聘任為教師，至於第8款則非屬之，就屬法律效果上之差別待遇。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義292】應召女跑錯房，遇警察？ 【新聞】 應召女郎聽錯房號、跑錯門，碰巧落入警方查緝法網，直呼倒楣。台南市四分局警方釣魚查緝性交易案，扮嫖客的警察在某汽車旅館311號房等待，1名陳姓應召女敲門欲交易，警方表明身分逮人。陳女哀怨地告訴警方，「原來是要到377號房，不小心聽成311號房，跑錯門、誤落警方手中」。四分局員警於前天深夜執行「正俗專案」，從應召網站○○娛樂網約出1名應召女到汽車旅館性交易，假扮嫖客的警察到汽車旅館的311號房間等待，原本約定20分鐘會到的應召女，卻提前10分鐘來敲門。警方說，這名進門的23歲陳姓女子脫衣後，警方表明身分、將她帶回警局偵訊，並連絡另一組員警把在汽車旅館外等待的王姓車伕一併帶回。警方調查後發現，原來應召的陳女是要到377號房交易，結果她聽成311號房、跑錯房間，意外落網。王姓車伕得知是陳女跑錯房間，害他也被抓、直呼「倒楣」，還私下說以後應召站通報小姐交易房號時應改用軍事數字用語「三拐拐（即377）」、「三么么（即311）」等，免得小姐搞錯。訊後，警方仍依法送辦應召女與車伕（自由時報100年2月25日報導：應召女跑錯房 啊…遇警察）。 【疑義】 按刑法第231條第1項前段規定，意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金；且刑法第231條第1項之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利意圖以及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，即為已足，至於該男女與他人是否有實際從事性交或猥褻之行為，或行為人於媒介    後獲得利益，則非所問，準此，被告既已媒介乙○○與喬裝警員從事猥褻性交易，依上說明，即已成罪，不因警員實際上並無猥褻性交易之意，或該次猥褻性交易並未完成而有不同（臺灣高等法院99年度上訴字第2538號刑事判決參照）。 又釋字第666號解釋理由書也謂「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（下稱系爭規定），意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰，其立法目的，旨在維護國民健康與善良風俗（立法院公報第八十卷第二十二期第一○七頁參照）。依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相對人。按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成          性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以性交易為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。」，是在社會秩序維護法第80條第1款，失其效力之前，非不得仍以社會秩序維護法第80條第1款之規定處理（最高法院99年度台上字第5763號、99年度台上字第3519號刑事判決等參照）。 另此種「機會提供型」誘捕偵查，亦被評價為合法之誘捕偵查（最高法院99年度台上字第5202號刑事判決：「查司法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，自不能容認為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因司法警察之加工介入，故此類誘捕偵查所取得之證據，仍應就司法警察之蒐證作為，檢驗其取證要件是否符合法定程序，包括司法警察介入之程度如何，資為判斷其之證據適格，應否透過刑事訴訟法第一百五十八條之四為衡酌，並非一概即可無條件承認其證據能力。」、97年度台上字第1857號刑事判決：「以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（即原判決所稱之犯意誘發型之誘捕偵查），係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，於此情形，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。惟若行為人原本即具犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，於此情形，則縱經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕（即原判決所稱之機會提供型之誘捕偵查），因犯罪行為人並非受陷害教唆始起意犯罪，自不得以受陷害教唆為由，而主張無罪。」等參照，惟實施「機會提供型」誘捕偵查，須符合（一）具體犯罪嫌疑（二）重大犯罪類型（三）偵查之補充性（四）手段之相當性等前提要件，不然，使用「機會提供型」誘捕偵查情形，將遭「大砲打小鳥」之質疑，請參林裕順著，願者上鉤≠合法釣魚，台灣法學雜誌164期，第226頁以下）。 從而，本案報導若屬實，王姓車伕部分，自係「意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利」者，而得以刑法第231條第1項妨礙風化罪論處之；另陳女雖跑錯房，但仍屬「意圖得利與人姦、宿者」，而得以社會秩序維護法第80條第1款之規定處理。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義291】記憶無價！結婚錄影搞丟，不用賠？ 【新聞】 國家交響樂團第一小提琴手陳○○與台安醫院醫師張○○舉行婚禮，攝影師拍完婚禮過程之後，卻遺失錄影帶；陳○○夫婦要求攝影公司給付六十九萬元精神慰撫金，但法院只判准退還價金一萬五千元，全案定讞。法界人士指出，這種情況就像對個人有特別紀念意義的瓷器被人打破，只能要求以市價賠償，無法要求如特別紀念意義等無形的賠償。 一般人結婚常會找攝影公司拍攝當天婚禮紀念，除非有其他親友作備份拍攝，否則就得在契約中明訂，攝影公司如果未完成任務，或拍攝後無法交付影帶，要負什麼樣的責任。要不然，新婚夫婦大概只能拿回委託拍攝的價款。 新娘張○○是○○腸胃中心主任，她和陳○○在二○○八年十二月十五日結婚，聘請專業婚禮攝影全程拍攝。兩人認為，婚禮現場有電視製作人王○○、○○醫院院長等人的祝福，還有專業音樂演出，有極高紀念價值。沒想到，攝影公司竟遺失當天的錄影帶，對他們的精神造成相當大痛苦。陳○○夫婦要求，攝影公司在他們結婚周年紀念時必須補拍，還要賠償六十九萬餘元的精神慰撫金。法院判決指出，婚禮與婚宴都是已發生的事，縱使動員相同人員、場地、設備，都無法再複製；婚宴錄影帶的遺失，屬於無法回復原狀的債務，且結婚宴跟結婚周年兩者並無關係，無權要求業者在退還價金後，還要補拍結婚周年的紀念帶。法官認為，婚禮與婚宴的目的並非在拍攝錄影帶，即使遺失婚禮錄影帶，仍無損兩人的婚姻關係；但攝影公司遺失婚禮錄影帶，等於未履行雙方契約，須返還陳○○夫婦交付的一萬五千元價金（聯合新聞網100年2月24日報導：記憶無價？結婚錄影搞丟 判不用賠）。 【疑義】 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（民法第227條第1項參照）；惟債務不履行之損害賠償，仍以回復原狀為原則，以金錢賠償為例外（民法第213條第1項參照）；換言之，在不能回復原狀或回復顯有重大困難時，自不得請求回復原狀，而應以金錢賠償為之，始符誠信。而所謂回復原狀顯有重大困難之情形，「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第二百十五條所明定，再審原告砍伐毀棄再審被告種植之桃樹及樹薯，縱能以移植同年生、同品種、同數量之桃樹及樹薯方法賠償損害，亦難期與原桃樹、樹薯完全相同，則其回復原狀即顯有重大困難之情形，再審被告依前開法條規定，自得請求以金錢賠償其損害（最高法院67年台再字第176號判例參照）。」、「因損壞他人房屋負損害賠償責任時，如該房屋已被全部拆除，其回復原狀即顯有重大困難，被害人自得請求金錢賠償其損害（最高法院26年上字第515號判例）。」均屬之。從而，本案報導「婚禮與婚宴都是已發生的事，縱使動員相同人員、場地、設備，都無法再複製；婚宴錄影帶的遺失，屬於無法回復原狀的債務，且結婚宴跟結婚周年兩者並無關係，無權要求…，還要補拍結婚周年的紀念帶。」若屬實，法院就得否回復原狀之敘述，自屬中肯。 又損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以實際損害及所失利益為限；至於依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，始視為所失利益（民法第216條參照）。本案係因有實際現埸拍攝但無法給付錄影帶之不完全給付，而以民法第226條：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」之規定請求賠償損害，本案實際現埸拍攝業因無法給付錄影帶而於本案債權人（陳○○夫婦）無利益，本案債權人（陳○○夫婦）自得請求全部不履行之損害賠償，惟本案債權人（陳○○夫婦）實無法舉證有何所失利益，而且其實際損害，也僅於價金一萬五千元，是就此部分，本案債權人（陳○○夫婦）僅獲判貼價金一萬五千元，並不意外。 至於以民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」請求賠償相當之金額部分，則因本案陳○○夫婦：「婚禮現場有電視製作人王○○、○○醫院院長等人的祝福，還有專業音樂演出，有極高紀念價值。沒想到，攝影公司竟遺失當天的錄影帶，對他們的精神造成相當大痛苦。」之陳述，尚難足謂「其身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益，因實際現埸拍攝錄影帶遺失，受到侵害」，爰此部分，本案債權人（陳○○夫婦）未獲判貼，也並不意外。 惟為使大家能詳參及延伸閱讀，特摘錄下列裁判及文章供參： （一）       本案臺灣臺北地方法院99年度訴字第2481號民事判決 七、原告主張被告應就原告支付舉辦婚禮婚宴費用六十九萬七千一百八十元，負賠償責任：原告雖主張其因被告未能依約交付錄影帶，而受有支出婚禮婚宴費用之損害，並提出被告不爭執其真正之信用卡帳單一紙及簽帳單四張為證，惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，此有最高法院四十八年度台上字第四八一號判例要旨可資參照。被告雖然並未依據契約本旨而為履行，然契約之債之本旨為被告應完成並給付婚禮及婚宴之錄影帶，並非被告為原告舉行婚禮婚宴，被告未依債之本旨而為履行，原告因此所受之損害，應僅止於無法受領錄影帶，並非婚禮婚宴費用之支出。換言之，原告舉行婚禮婚宴之目的，應為踐行婚姻之法定程序，並邀集親友到場歡聚與慶祝，並非拍攝婚禮婚宴之錄影帶，故被告未依約履行交付錄影帶之義務，與原告支出婚禮婚宴之費用，應無關連性而不具因果關係。是依據上述裁判要旨之說明，原告因被告未能依約交付錄影帶，而請求被告賠償其支付婚禮婚宴之費用，應屬無據。八、原告主張其人格法益遭受侵害、被告應就原告所受之非財產上損害，負賠償責任：（一）按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，民法第二百二十七條之一有明文規定，復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，同法第一百九十五條第一項亦有明文規定，是依據上開法文所示，債權人因債務人未能履行債務，得請求債務人賠償債權人因此所受之非財產上之損害，係以債權人之人格權因此受有侵害為要件。是債權人之精神縱因債務人未能依約履行債務而精神上受有痛苦，然其與債權人之人格權遭受侵害，兩者之性質迴異，故債權人縱因債務人未能依約履行債務，而精神上倍感痛苦，仍非上開法文所欲規範之對象。而上開第一百九十五條第一項所指之「其他人格法益」，依據學者見解，係指一般人格權中未經明定為特別人格權（人格利益）的部分，其中較為重要者，為基於著作人就其著作有公開發表、署名及保持著作完整權利之著作人格權、以自己肖像的利益為內容之權利即肖像權、對於自己聲音、語言的人格利益、意思決定自由等均屬之（見王澤鑑所著之「侵權行為法」，1998年版，第一百五十五頁至第一百五十八頁）。（二）承上所述，原告因被告未能履行為其婚禮婚宴拍攝錄影帶，無從經由紀錄婚禮婚宴之影音與影像之方式，而完整保存人生中極為重要之回憶，原告主張其情感與精神上承受極大之痛苦，衡情應非虛妄，然精神、感情上之痛苦，尚不足以作為認定人格法益遭受侵害之依據。而原告主張其「表現、形成及實現自我」之人格法益受有損害，惟原告舉行婚禮婚宴之目的，應在於踐行婚姻之儀式，同時宴請參與婚禮之賓客，共同慶祝婚禮之舉行，前已述及，縱原告舉行婚禮婚宴，具有原告所主張之「表現、形成及實現自我」之性質，然婚禮婚宴之目的與性質究非為拍攝錄影帶，換言之，縱使被告未能依約交付錄影帶，並無礙於原告已經舉行之婚禮婚宴，原告以此主張其「表現、形成及實現自我」之人格法益，因被告未能交付婚禮婚宴錄影帶而受到侵害，而依據民法第二百二十七條之一準用同法第一百九十五條第一項前段之規定，請求被告應賠償原告所受之非財產上損害五萬元，難謂有據。 （二）、拙著：神像，有肖像權嗎? 【侵權行為法律問題】神像，有肖像權嗎? 【問題】 我參考了一些資料，裡面寫肖像權屬「自然人」所有，但如果是神像，有肖像權嗎?被侵害時，得依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額（註一）？ 【解析】 按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」分別為民法第195條、第197條定有明文，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得於知有損害及賠償義務人時起二年間內（自有侵權行為時起十年內），請求賠償相當（註二）之金額。其中所謂「其他人格法益」，實務上除肯認「他人居住安寧之人格利益」（註三）外，尚肯認「肖像權」屬之（註四），是倘被害人之肖像權被不法侵害而情節重大者，被害人非不得依民法第195條及第197條之規定，向加害人請求賠償相當之金額。然本案中所提之「神像」，應係物，或為著作權財產權（註五）或為動產所有權，並無「肖像權」之存在，是尚難基於肖像權被不法侵害而情節重大之由，依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額。 【註解】 註一：問題來源：96年6月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞肖像權的問題。加寫而成。 註二：所謂相當，自應以實際加害情形與其人格法益影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年08月26日台上字第1221號判例可資參照）。 註三：最高法院92年01月23日台上字第164號判例：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」參照。 註四：最高法院93年04月08日93年度台上字第706號民事判決：「修正民法第一百九十五條第一項即規定，不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所謂『不法侵害其他人格法益』，包括肖像權在內。」參照。 註五：著作權法第3條第1項第1款至第3款：「本法用詞定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人：指創作著作之人。三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」、第5條：「本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」參照。三、釋字第656號解釋理由書 名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條所保障（本院釋字第三九九號、第四八六號、第五八七號及第六○三號解釋參照）。民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」其後段之規定（下稱系爭規定），即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形，藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方法，民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分，且著有判決先例。憲法第十一條保障人民之言論自由，依本院釋字第五七七號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之不表意自由。系爭規定既包含以判決命加害人登報道歉，即涉及憲法第十一條言論自由所保障之不表意自由。國家對不表意自由，雖非不得依法限制之，惟因不表意之理由多端，其涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切（本院釋字第六○三號解釋參照）。故於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，有限制加害人不表意自由之必要，自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第二十三條所定之比例原則。查系爭規定旨在維護被害人名譽，以保障被害人之人格權。鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。而法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由。依據上開解釋意旨，系爭規定即與憲法維護人性尊嚴與尊重人格自由發展之意旨無違。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 … 繼續閱讀 →

【買預售屋看這裡77】房市，群魔亂舞？ 文/ 胡綺萱、楊春吉 100年2月23日兩篇報導提到「房市現今群魔亂舞」以及「2014年利多出盡，房市恐反轉」。 「2014年利多出盡，房市恐反轉」係台灣不動產交易中心總經理李同榮所提出，其認為「資金行情和投資信心在支撐房價，而房市最有可能因政策打壓而反轉，時間將落在2014年。…市場沒有永遠都在上漲的道理，房市最有可能出現反轉的時間，將落在2014年。最主要的原因是2012年立委及總統大選前房市不會反轉；2012年總統大選若國民黨繼續執政，陸資行情才會正式啟動，房地產會再有兩年末升段行情。…房市最終也會因市場脫序，執政黨受輿論壓力而由政策打壓來終結房地產末升段行情，房地產開始正式反轉；若總統大選國民黨失利，支撐行情的預期利多因素消失，房地產將會陷入盤整後正式反轉。…房地產市場反轉通常會有幾種重要訊息出現，包括重大利多未實現或利多因素不如預期，例如兩岸ECFA架構生變、陸資來台投資受限；政策出現大轉折，政府決心打房且打壓政策全面出籠，例如全面抽空地重稅、追查資金來源；預售市場銷售率急速下降，售價不升反降；或是中古屋市場連續兩季價跌量縮，狀況持續到第 3季開始價跌量增（市場拋售），確定市場已經反轉…」，其確有其依據，問題是，其前提須為「重大利多未實現或利多因素不如預期（例如兩岸ECFA架構生變、陸資來台投資受限）」或「政策出現大轉折，政府決心打房且打壓政策全面出籠（例如全面抽空地重稅、追查資金來源）」或「預售市場銷售率急速下降，售價不升反降」或「中古屋市場連續兩季價跌量縮，狀況持續到第 3季開始價跌量增（市場拋售）」等多項齊發，而且此反轉僅為「短暫房市熊市」，有避免「房地產泡沫漲到極大，以至於房地產泡沫急速破滅，造成房市崩盤」之效果，對房市長期發展來看，也不是壞事。 至於「房市現今，群魔亂舞」？乃戴德梁行總經理顏炳立所提出，其認為大台北部份地區房價衝太快，並以「群魔亂舞」形容近期市場投機風氣；筆者觀察目前諸多建案，確有建商一窩蜂開價過高的情形；更甚者，也有本應為捷運第三段漲幅的房價，卻已經被建商拉高到「捷運第四段」漲幅後的房價，所以，此魔，除了投資客外，部分建商是否也是其中之一呢？ 另其亦認為「房市泡沫固然愈吹愈大，但政府將進一步『開放陸資』來台買房，用『阿陸仔』的錢，包住這個泡泡，避免房市泡沫破裂，損傷金融體系」，或有據，問題是，此乃因「大陸打房，台灣開放陸資投資房地產，陸資進場，投入房市」而言，如果因「台灣開放陸資投資房地產」有限等原因，以至於陸資無法大量進場，其所謂用『阿陸仔』的錢，包住這個泡泡，將成空言；要阻止「房地產泡沫急速破滅，房市崩盤，整體經濟長期蕭條」，以更多的資金包住這個房地產泡泡，或有效果，但外來資金終究會枯竭，從而，政府打房或有必要，但請政府注意，「苟決心打房，且打壓政策全面出籠（例如全面抽空地重稅、追查資金來源）」，也要再三思考？因為打房政策全面出籠，而造成「全面急售，房地產泡沫急速破滅，房市崩盤，整體經濟長期蕭條」，也不是不可能，畢竟政府雖有解決市場失靈的義務，但也非不會反而成為造成或加劇市場失靈的「罪魁禍首」。 作者簡介 胡綺萱 簡介 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長 作品： 1.老公的情書:與老公故鄉合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 2.台灣法律網【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄；植根法律網故鄉法律專欄【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄。 3.台灣法律網電子書：買預售屋very易(一) (與楊春吉合編著，100年2月) 。楊春吉(故鄉) 簡介 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(一)(二)(三)(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五)(六)(七)(八) (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義290】跟豬爭寵被甩，餵豬示愛，違反保護令罪？ 【新聞】 蘇姓男子不滿莊姓女友要分手，常朝她亂砸東西，收到保護令後反悔，每天寫情書、送巧克力、人蔘茶給女友，還偷偷餵飽莊女圈養在住處外的麝香豬「圓圓」，只求挽回這段感情。蘇某被基隆地院裁定不得接觸和騷擾莊女，要遠離莊女住處與上班地點至少100公尺，基隆地檢署檢察官調查後，認定莊女豢養的圓圓離她住處不到100公尺，蘇某餵食麝香豬的行為已違反家暴令，但審酌蘇某接受調查時，已沒有再找莊女並獲她原諒，依職權處分不起訴。29歲莊女昨天說，她養了「圓圓」7年多，每天都固定餵「圓圓」2餐，順便整理豬舍，當初引起蘇某不滿，抱怨她陪「圓圓」的時間比他多，還曾放話「有一天我會殺掉圓圓」，22歲的蘇某昨天說：「我去餵圓圓，只是想讓莊女知道，我很照顧圓圓，想不到造成誤解」，蘇某說，他真的很喜歡莊女，只要對她好的，他一定會設法滿足她，莊女生病常流鼻血，他除了帶她就診，也會買補品給她補身子，如今他知道，無論再怎麼做，可能都無法挽回這段感情了。去年7月，蘇某透過友人結識大他7歲的莊女，2人同居時，蘇被控常因細故與莊女爭吵，生氣時除瘋狂朝莊女亂砸東西，還會限制她行動，去年12月，蘇某被基隆地院依違反家庭暴力防治法裁定不得接觸和騷擾莊女，要遠離對方住處與上班地點至少100公尺。莊女說，蘇某收到保護令後，每天固定寫一封情書給她，有時還把巧克力、人蔘茶放在她的上班處或機車上，她原以為蘇某放幾天就不會再放，所以未報警，一直到她去餵「圓圓」時，發現原本食量很大的愛豬沒胃口，在豬舍外又發現刻有「一年後你的生日再約會」字句，才察覺蘇某跑來餵飽「圓圓」（自由時報100年2月24日報導：跟豬爭寵被甩 餵豬示愛挨告）。 【疑義】 按家庭暴力法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為（家庭暴力法第2條第1款參照）；而所定家庭成員，包括「配偶或前配偶」、「現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者」、「現為或曾為直系血親或直系姻親」、「現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親」之各員及其未成年子女。從而，本案報導「去年7月，蘇某透過友人結識大他7歲的莊女，2人同居時，蘇被控常因細故與莊女爭吵，生氣時除瘋狂朝莊女亂砸東西，還會限制她行動」若屬實，蘇某與莊女間現有或曾有同居關係，而蘇某「生氣時除瘋狂朝莊女亂砸東西，還會限制她行動」自屬對莊女實施身體或精神上不法侵害之行為，當有家庭暴力法之適用，先予敘明。 又家庭暴力法第14條第1項、第61條第4款也規定，法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括「命相對人遠離下列場所特定距離：被害人之住居所、學校、工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經常出入之特定場所」等一款或數款之通常保護令；違反法院依家庭暴力法第14條第1項所為「遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所」之裁定者，為家庭暴力法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。從而，本案報導「蘇某被基隆地院裁定不得接觸和騷擾莊女，要遠離莊女住處與上班地點至少100公尺，基隆地檢署檢察官調查後，認定莊女豢養的圓圓離她住處不到100公尺」若屬實，蘇某餵食麝香豬的行為，確已違反家暴令，非不得家庭暴力法第61條第4款違反保護令罪論處之。 惟刑事訴訟法第252條第9款規定，案件有法律應免除其刑者，應為不起訴之處分；而且刑法第61條第1款也規定，最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，除「刑法第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1項之罪，不在此限」外，情節輕微，顯可憫恕（請參【新聞疑義176】「情堪憫恕」，減刑？），認為依刑法第59條：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑。本案蘇某，所犯家庭暴力法第61條第4款違反保護令罪，最重本刑為三年以下有期徒刑，且非刑法第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1項之罪，加上，情節輕微（蘇某收到保護令後，每天固定寫一封情書給她，有時還把巧克力、人蔘茶放在她的上班處或機車上，她原以為蘇某放幾天就不會再放，所以未報警，一直到她去餵「圓圓」時，發現原本食量很大的愛豬沒胃口，在豬舍外又發現刻有「一年後你的生日再約會」字句，才察覺蘇某跑來餵飽「圓圓」），苟亦屬顯可憫恕，自得以刑法第61條第1款、刑事訴訟法第252條第9款之規定，為不起訴之處分。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 … 繼續閱讀 →

  【新聞疑義289】女大生拼酒亡？ 【新聞】 法院審理期間，五名男學生的父母從金門飛到台灣，與賴○○的母親達成一百八十萬元和解，希望經由民事和解，減輕過失致死罪的刑度，而過失致死罪可判無期徒刑或七年以上徒刑。但昨台中地院開庭時，在大陸經商的賴父具狀指他未授權妻子談和解，也不同意和解金額，另提附帶民事求償六百萬元訴訟。法官告知賴母：「法院調解的效力等同判決，賴父必須具狀向法院撤銷。」若賴父向法院聲請撤銷，和解將破局，會影響五名男學生的刑責輕重（蘋果日報100年2月24日報導：女大生拼酒亡 5男盼緩刑）。 【疑義】 一、過失致死罪起訴，是否有據？ 本案有關過失致死罪起訴，是否有據部分，業於【新聞疑義81】起鬨勸酒過量致死又未善盡照料，小心，過失致死罪起訴？分敘如下：「一、以刑法第276條第1項過失致人死罪論處，有據否？按因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金（刑法第276條第1項參照）。又行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論（刑法第14條參照）。另刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判例參照）。本案報導若屬實，本案賴姓女大學生，與田徑隊的五名男同學聚餐喝酒，並以打賭方式飲用酒精濃度高達58度的金門高梁酒，在男同學們起鬨勸酒下，大約飲用三分之二瓶，就因為臉色慘白、身體不適返回宿舍休息，不料隔天被室友發現已不幸死亡，本案田徑隊五名男同學已涉嫌以打賭方式，一再慫恿女學生喝酒過量，事後又沒有善盡照料之責（應注意、能注意而不注意）；而且女學生不幸死亡亦與男同學們起鬨勸酒下，飲用約三分之二瓶酒精濃度高達58度的金門高梁酒有相當因果關係（過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係）；本案田徑隊五名男同學雖辯稱「女生宿舍無法進入照料」，惟尚非真的全無法進入（實務上，男同學違反學校禁令進入女生宿舍者，比比皆是；而且本案五名男同學，亦與賴姓女大學生一同飲酒，亦係故意違反學校禁令，甚難以其等不敢違反學校禁令進入女生宿舍）或不得以外宿等其他方式照料之，自難採信，以刑法第276條第1項過失致人死論處，尚屬有據。二、本案是公訴罪？按刑法第271條至第276條第二二章殺人罪，並無告訴乃論之相關規定，自是公訴罪。三、不起訴，有理嗎？按不起訴，刑事訴訟法之依據，有三，一為刑事訴訟法第252條：「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：一、曾經判決確定者。二、時效已完成者。三、曾經大赦者。四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者。六、被告死亡者。七、法院對於被告無審判權者。八、行為不罰者。九、法律應免除其刑者。一○、犯罪嫌疑不足者。」，二為刑事訴訟法第253條：「第三百七十六條所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」、三為刑事訴訟法第254條：「被告犯數罪時，其一罪已受重刑之確定判決，檢察官認為他罪雖行起訴，於應執行之刑無重大關係者，得為不起訴之處分。」。本案五名男同學所犯，非犯罪嫌疑不足，亦非告訴或請求乃論之罪，也非刑事訴訟法第252條其他各款情形及第254條所定情形，自不得以刑事訴訟法第252條、第254條之規定，為不起訴之處分；加上，本案五名男同學所犯係刑法第276條第1項過失致人死罪，雖屬最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，且相當自責後悔，惟其等犯罪後之態度（似乎尚未有和解、道歉等情事）仍尚不足認為良好，犯罪行為人智識程度仍屬高，本案檢察官爰參酌刑法第57條所列事項，認為「不起訴反而不適當」，尚屬有據。四、不緩起訴，有理嗎？按刑事訴訟法第253-1條第1項規定，被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。本案五名男同學所犯係刑法第276條第1項過失致人死罪，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金，為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，且相當自責後悔，惟其等犯罪後之態度（似乎尚未有和解、道歉等情事）仍尚不足認為良好，犯罪行為人智識程度仍屬高，本案檢察官爰參酌刑法第57條所列事項，認為「緩起訴反而不適當」，尚屬有據。五、綜上 本案檢察官以刑法第276條第1項過失致人死罪，起訴本案五名男同學，尚屬有據。」，不另敘明。 二、無合法代理權之人所為，屬和解有無效之原因？ 現在要談的是，民事和解部分？按依民事訴訟法所為和解成立，確實與確定判決有同一之效力（民事訴訟法第380條第1項參照；另此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第71條前段之規定仍屬無效），惟二人以上為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者有請求權人，雖得為共同訴訟人，一同起訴（民事訴訟法第53條第2款參照），惟共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人（民事訴訟法第55條參照）。而前開所謂別有規定，民事訴訟法第56條：「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。前項共同訴訟人中一人提起上訴，其他共同訴訟人為受輔助宣告之人時，準用第四十五條之一第二項之規定。」屬之，是訴訟物之性質非必須同時合一確定者，共同訴訟人間一部分人之訴訟行為，其效力與其他共同訴訟人無涉，故其中有二三人已與相對人就其訟爭事項成立和解，而其他共同訴訟人和解未諧時，法院自得就未成立和解各人之爭執，另予審理裁判（最高法院19年上字第977號判例參照）。 換言之，共同訴訟人之其中二三人，與相對人就其訟爭事項成立和解，尚非民事訴訟法第56條所稱「訴訟物之性質須同時合一確定」者，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，其利害不及於他共同訴訟人。惟從本案報導：「在大陸經商的賴父具狀指他未授權妻子談和解」觀之，此和解並非妻子僅以自己的名義為之，而係以賴父及其妻子之名義為之，所以應是無合法代理權之人所為，屬和解有無效之原因（因和解係無合法代理權之人所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因，為繼續審判之請求，最高法院44年台上字第1214號判例參照），與前揭「利害不及於他共同訴訟人」尚屬有間，尚不得逕以民事訴訟法第55條之規定推論之。 三、未經法院宣告此和解無效前，非不得認係犯罪後之態度尚屬良好？ 然依民事訴訟法所為和解成立，與確定判決有同一之效力，所以，該和解在未經法院宣告其無效前，該和解尚屬有效（臺灣臺北地方法院95年度聲字第218號民事裁定：「聲請人在該裁定中爭執另一和解人○○商業股份有限公司之法定代理人林○○有無合法代理權一節，已告確定，本院不再審酌。次按，「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380條定有明文。在法院繼續審判，將該和解變更以前，不得逕指和解無效，亦有最高法院78年度台上字第1120號判決可資參照。聲請人雖指稱臺灣高等法院90年重上字第239號和解有瑕疵，業經聲請繼續審判云云，惟至目前，上開和解尚未經判決變更，揆諸前揭判決意旨，其和解仍屬有效，聲請人指謫和解尚未生效，即屬無據」參照），非不得認係犯罪後之態度尚屬良好，而在量刑有所參考（刑法第57條參照）。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【買預售屋看這裡78】北投捷運宅 文/ 胡綺萱、楊春吉 按淡水捷運線，經北投，設有「明德」、「石牌」、「唭哩岸」、「奇岩」、「北投」、「新北投」、「復興崗」、「忠義」以及「關渡」等9站；其中，目前有推案者，為「唭哩岸」、「復興崗」以及「關渡」等3站。 「唭哩岸」站，有「陽明上隱」1個建案，其位於「立農國小」對面，距離「唭哩岸」站也僅200-350公尺，區位尚屬不錯，惟其房價須每坪56萬，較「關渡」站的「北方之星」每坪40萬、「復興崗」站的「悠美」每坪37萬、「捷運學園」每坪35萬，高出很多，惟其乃因時間房價及生活機能不同等因素所致，房價如此差異，在台北市尚屬合理（但過了1-3站，到了新北市的竹圍、紅樹林、淡水捷運站，一般預售屋房價尚在2字頭【淡水新市鎮，淡水捷運延伸線G4、G5捷運站附近建案之房價，則尚在1字頭，且在捷運站尚未通車之前，仍有紅37公車，可搭乘至新市一路，交通可及性，尚屬良好】，比3字頭的「悠美」、「捷運學園」，又少了不少，是否擴大通勤時間，以時間換取房價，值得思考）。 惟在資金不足下，想在北投買捷運宅，選擇鄰近「復興崗」站及桃園國小並在公園傍的「悠美」，或位於「關渡」站傍且鄰近關渡國小的「北方之星」，似乎為較理想的選擇。 但仍須提醒的是，淡水捷運線早已成事實，並無新設捷運線（例如淡水捷運延伸線）的四段漲幅利益，如果，無其他得提升房價的公共建設，房價要上漲，似乎只能在緩慢中進行。 【附錄一】相關建案行情表 建案 捷運站及綠地等 98年10月行情價 99年8月行情價 99年12月行情價 100年2月行情價 坪數 戶數 陽明上隱 1.鄰近唭哩岸站約200-350公尺 2.立農國小對面 3.鄰近公園 × × 每坪56萬 每坪56萬 21-60 48 悠美 鄰近「復興崗」站 鄰近桃園國小 公園傍 × × 每坪37萬 每坪37萬 32-50 15 捷運學園 1..鄰近「復興崗」站 2.桃園國小傍 × … 繼續閱讀 →

【新聞疑義288】愛滋男空窗期，捐血釀禍，被起訴？ 【新聞】 某大型醫院林姓男員工，本身是同性戀，卻在去年參加醫院舉辦的捐血活動，事後血袋給兩名男子手術開刀輸血用，釀成一死、一人感染愛滋病。板橋地檢署昨天偵結，依過失傷害罪起訴。現行明知染愛滋卻捐血導致他人感染，可依「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」，處五年以上十二年以下有期徒刑，但需證明故意為之，難度很高，疾管局共移送三件，有二件不起訴，僅此案遭起訴，且是以過失傷害罪論處。疾管局副局長周○○表示，這是國內首宗捐血導致他人感染愛滋遭起訴的案例。二十多歲的林男辯稱，平時固定每隔三個月在西門町的紅樓做愛滋病毒篩檢，都是呈現陰性，最後一次篩檢是九十八年十二月，也是呈現陰性。服務的醫院是在隔年、也就是九十九年一月二十六日辦捐血活動，他自認沒有感染，加上醫院第一次辦捐血活動時，他未參加，引起同事議論，所以捲袖捐血，並非故意。但檢察官認為，捐血登記表上，為保障受血者安全，載明「懷疑自己感染愛滋病毒，或二年內曾經與可能感染愛滋病毒者發生性行為者；有男性間性行為或一年內曾經有危險性行為者（與陌生人發生性行為、性交易、一夜情等），均請切勿捐血」，○○血液基金會人員在舉辦捐血活動時，也向林男解說上述內容，但林男明知自己是同性戀，也有男性間性行為，卻仍捐血，造成五十多歲李先生感染愛滋病毒，涉有過失傷害罪嫌。另一位受血的七十多歲林翁，去年二月十日在三軍總醫院進行手術，術後十天出院，四月九日再度入院，十天後死亡，林翁在院期間未接受愛滋病毒檢驗，無法證實是否因輸血導致感染病毒而死亡，因此檢方無法認定林翁的死亡與林男捐的血有關，過失致死部分偵結不起訴。這起愛滋病患空窗期捐血造成病患感染愛滋病，是受血者李先生去年一月在○○醫院接受手術出院後，發覺體力愈來愈差，抽血檢查發現感染愛滋病。李先生不是同志，手術前未感染愛滋病，衛生署接獲通報，追查發現是手術輸血感染，且捐血者竟然是醫院的職員。不過，該院以該事屬當事人隱私，不願回應（自由時報100年2月23日報導：首宗起訴 愛滋男空窗期捐血釀禍）。 【疑義】 按刑法第12條第1項雖規定，非出於故意（或過失），不罰，但刑法第12條第2項也規定），出於過失（行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。刑法第14條參照），有特別規定者，罰之。 又刑法第276條、第284條也規定，因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金（從事業務之人，因業務上之過失犯前開之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金）；因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金）。 從而，本案報導若屬實，捐血登記表上，為保障受血者安全，即載明「懷疑自己感染愛滋病毒，或二年內曾經與可能感染愛滋病毒者發生性行為者；有男性間性行為或一年內曾經有危險性行為者（與陌生人發生性行為、性交易、一夜情等），均請切勿捐血」，且○○血液基金會人員在舉辦捐血活動時，也向林男解說上述內容，加上，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第2項：「明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。」即規定「明知自己為感染，有不得供血致傳染於人之不作為及防止義務」（即按其情節，林男應注意、能注意），林男卻「仍捐血，造成五十多歲李先生感染愛滋病毒」（即不注意），自有過失，惟尚非致人（李先生）於死，也非從事業務，所以，只能以刑法第284條第1項過失傷害罪起訴了。 至於是否為過失傷害人致重傷？按刑法第10條第4項規定，稱重傷者，謂「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」、「毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能」、「毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能」、「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」、「毀敗或嚴重減損生殖之機能」及「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」情形之一者；而感染愛滋病毒，或非不治之症（http://mypaper.pchome.com.tw/boss5203344/post/1313143849等），但「愛 滋 病 毒 會 攻 擊 某 一 類 型 的 白 血 球 ( CD4 ， T- 淋 巴 幫 助 細 胞 ) ， 使 身 體 的 免 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義287】保證是處女，無效？ 【新聞】 高雄市一名40幾歲的林姓男子，幾年前透過外籍婚介輔導協會，到大陸相親並順利跟一名趙姓女子結婚，沒想到事後，他發現太太不但不是處女還曾墮過胎，認定跟當初協會「保證娶處女」的口頭承諾不符，一狀告上法院，面對這樣的指控，協會否認曾做過這樣的承諾，法院也認為如果有，已經違反公序良俗，因此判全案不起訴。音樂襯托下，男女雙方面對面，要尋覓一段良緣，2年前，還是光棍的林先生，到大陸參加這樣的相親活動，跟一名趙小姐認識，最後還順利結婚，卻沒想到回國後，發現太太不是處女，竟然狀告當初承辦活動的協會詐欺背信。提告林先生：「口頭上說過會介紹處女。」林先生說，當初協會曾口頭保證，會介紹有高中學歷的處女，才讓他一口氣，繳了26萬元費用，並簽下婚姻媒合契約，卻沒想到事後發現，太太不但不是處女，還曾墮過胎，因此決定要提出告訴。提告林先生：「(太太)有妊娠紋，而且不是處女。」記者：「所以你才提告。」提告林先生：「對、對、對。」外籍婚介輔導協會理事長朱○○：「沒有這個口頭約定，一切都是以合約書為準，這些東西我都要保留，作為法律追溯的權利，根本就是要向我們協會訛詐金錢。」有了心理隔閡，讓林先生夫妻感情一直不睦，現在他的大陸配偶已經回國，法官也認為，這樣的口頭契約違反公序良俗，因此判全案不起訴，一樁跨海婚姻因為處女2個字，變成悲劇（TVBS 100年2月22日報導：陸配非處女夫提告　違良俗婚仲不起訴）。 【疑義】 按法律行為違反公序良俗者，無效。又所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年08月21日台上字第2603號判例參照）。而「保證娶處女」的口頭承諾，確是違反社會之道德觀念，應屬無效。 實務上，法律行為有無違反公序良俗？公序良俗與詐欺、背信的交錯？下列裁判供參。 一、最高法院100年度台上字第130號民事判決（結婚之法律行為本身，並不違反國家社會一般利益及道德觀念，而附負擔之贈與行為，亦無悖於公共秩序或善良風俗）。 按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（本院六十九年台上字第二六○三號判例意旨參照）。又贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。民法第四百十二條第一項定有明文。結婚之法律行為本身，並不違反國家社會一般利益及道德觀念，而附負擔之贈與行為，亦無悖於公共秩序或善良風俗，參以民法第九百七十九條之一規定：「因訂定婚約而為贈與者，婚約無效、解除或撤銷時，當事人之一方，得請求他方返還贈與物」之同一立法意旨，凡以預想他日結婚而為之附負擔贈與，倘受贈人不履行其負擔時，基於身分行為之特性，贈與人固不得請求受贈人履行其負擔，但非不得撤銷贈與，請求返還贈與物。 二、最高法院95年度台上字第2928號民事判決（對涉訟之人，提供證據資料或允諾負擔費用，而與之約定應於勝訴後給予訟爭標的物之一部分或其價額之若干比例，即與公序良俗有違）。 按訴訟權係人民在司法上之受益權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益，不容他人從中牟取利益。故對涉訟之人，提供證據資料或允諾負擔費用，而與之約定應於勝訴後給予訟爭標的物之一部分或其價額之若干比例，即與公序良俗有違，依民法第七十二條規定，應屬無效。查兩造約定上訴人為被上訴人在上開確認繼承權存在之訴找律師並作證，且提供其他證人資料，分擔二分之一律師費用，被上訴人於勝訴判決取得遺產時，應將其取得遺產二分之一移轉登記與上訴人，為原審認定之事實。依上開說明，兩造是項約定與公序良俗有違，原審認其應屬無效，爰為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由。 三、臺灣高等法院99年度上易字第1659號刑事判決（因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力）。 查告訴人丙○○於六十九年間將所購入之八七七號農地信託予被告甲○○名下，雖當時我國尚未訂立信託法，惟按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力（信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，最高法院六十六年台再字第四十二號判例參照），故告訴人丙○○與被告甲○○約定將八七七號農地信託登記於被告甲○○名下，並不違反法律公序良俗或強行規定，自應按其合意內容成立信託關係，而被告甲○○自始就前揭八七七號農地坦承有信託關係，故上開信託於被告甲○○名下之八七七號農地仍係告訴人丙○○所有，嗣被告甲○○雖於九十一年二月七日以信託為原因，於九十一年二月二十六日再將八七七號農地信託登記予其子吳○○，惟依信託法第九條第一項規定「受託人因信託行為取得之財產權為信託財產。」、第十條規定「受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產。」、第十一條規定「受託人破產時，信託財產不屬於其破產財團。」、第十二條規定「對信託財產不得強制執行。」，亦即八七七號農地雖信託登記予被告甲○○之子吳○○名下，惟前揭信託之八七七號農地並未因此成為吳○○所有，自難認上開將八七七號農地再信託登記予吳○○名下之行為，係屬於將信託物出賣、處分、為其他減損受託物價值之行為，而得成立背信罪，況告訴人丙○○自得於終止信託關係後，請求將八七七號農地返還，告訴人丙○○之財產尚未發生實際上之損害，更難認有何已致生告訴人丙○○本人財產上損害之實質結果，揆之前開最高法院判決意旨，被告甲○○之行為尚與刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。 四、臺灣高等法院99年度上易字第850號刑事判決（縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意）。 按刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因該詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院46年臺上字第260號判例亦可資參照。又按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。另按事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →