每月彙整：二月 2011

【買預售屋看這裡76】新莊捷運宅之看屋順序 文/ 胡綺萱、楊春吉 按於2009年興建，預定於2015年完工通車，目前屬興建中之捷運環狀線西環段（屬捷運線四段漲幅中的第三段漲幅，並邁向第四段漲幅），經新北市新莊區時，設有「頭前庄」、「幸福路」以及「五股工業區」等3站，目前位於「幸福路」站與「五股工業區」站間，就計有12個建案，達1000件物件以上，推量之大，似乎是新北市數一數二，如從供給量來看，此時議價空間較大，宜進場者，惟須注意建商一窩蜂開價過高之情形。 又在12個建案中，初分為「以幸福路站為中心的A群（有幸福皇居－皇居特區B、朕權B.S、達永長煜頭前案B.S等3個建案）」、「在幸福路站與五股工業區站間、鄰近頭前國中的B群（有冠德鼎峰B.S、興天地、亞晰平方B、新富邑－時代首席B.S等4個建案）」以及「在幸福路站與五股工業區站間、鄰近五股工業區站的C群（有金坤峰華－國際館、兆之丘B.S、上和苑B.S、沃朵夫B.S、國泰新莊園B.S等5個建案）」。其相關建案行情表，如附錄一。 換言之，A群中，「朕權B.S」、「達永長煜頭前案B.S」，雖比「幸福皇居－皇居特區B」更鄰近幸福路站，惟「房價幸福皇居－皇居特區B」比「朕權B.S」、「達永長煜頭前案B.S」少了很多，而且戶數相當，坪數則有重疊情形，首先選擇「房價幸福皇居－皇居特區B」看屋，似乎是不錯的選擇。 又幸福路站比五股工業區站，更接近板橋站，如以板橋站為節點，在時間房價的考量下，其看屋順序，A群自是較C群順先，惟B群係介於在幸福路站與五股工業區站間，其距離捷運站之距離，均較A群、C群遠不少（以步行來看），所以，看屋順序建議為A群、C群、B群，不妨參考之。 【附錄一】相關建案行情表 群別 建案 捷運站及綠地等 99年8月行情價 100年2月行情價 坪數 戶數 A群 以幸福路站為中心 幸福皇居－皇居特區B 1.鄰近幸福路站約300公尺 2.鄰近思賢國小 3.鄰近公園 每坪33萬 每坪33萬 32-58 59 朕權B.S 鄰近幸福路站約100公尺 鄰近頭前國小約700-900公尺 鄰近頭前運動公園約300公尺 每坪42萬 每坪46萬 43-65 52 達永長煜頭前案B.S 與上相當 × 每坪50萬 未定 未定 B群 … 繼續閱讀 →

【買預售屋看這裡75】公屋？記點制度？ 文/ 胡綺萱、楊春吉 根據報導「香港政府為解決高房價的租屋問題，近年來大量興建「公屋」，不但租金只有市價行情的1/5，還有記點制度，舉凡抽菸、丟垃圾都有規範，來維持居住品質；在香港有200萬人，相當於總人口1/3都住在公屋裡，台北市長郝○○考察之後，認為公屋的管理相當值得，台北要推出的公營住宅效法」。 問題是，記點制度是否違法？按記點制度，苟將其納入公寓大廈規約（註一），其法律效果苟未侵害人民基本權（註二），規約內容苟未顯失公平（註三），則住戶自應遵守（註四）；惟其法律效果苟涉及租賃契約的終止，則應以「構成重大事由」為限，始符誠信。所以，記點制度雖可行，但須注意。 （一）仍應將記點制度及其內容，納入規約內容及租賃契約內容，以使有據杜絕糾紛，並達到管理之目的。 （二）納入規約之記點制度及其內容，不得顯失公平，亦不得侵害人民基本權。 （三）記點須「構成重大事由」，始得終止租賃契約，未「構成重大事由」前，除得依公寓大廈管理條例第16條等相關規定（註五）處理外，以勤導、限其改善為宜。 （四）記點制度及其內容納入租賃契約者，也不得違反強行規定、公序良俗、誠信原則等，以免因而失效。 【註解】 註一：規約，公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項（公寓大廈管理條例第3條第12款參照）。 註二：例如限制已約定專用或分管契約之停車位，不得停放機車、腳踏車，違者，將扣罰並鎖車，則有限制人民財產權之虞。 註三：規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之（民法第799-1條第3項參照）。 註四：住戶應遵守其他法令或規約規定事項（公寓大廈管理條例第6條第1項第5款參照）。 註五：例如公寓大廈管理條例第16條：「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣 (市) 政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。住戶為維護、修繕、裝修或其他類似之工作時，未經申請主管建築機關核准，不得破壞或變更建築物之主要構造。住戶飼養動物，不得妨礙公共衛生、公共安寧及公共安全。但法令或規約另有禁止飼養之規定時，從其規定。住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」、第8條：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣 (市) 主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」等相關規定。又如依地方制度法第18條第6款：「下列各款為直轄市自治事項：…六、關於都市計畫及營建事項如下：…(二) 直轄市建築管理。(三) 直轄市住宅業務。…」、第2條第2款：「本法用詞之定義如下：二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」、第25條：「直轄市、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」、第26條：「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在縣 (市) 稱縣 (市) 規章，在鄉 (鎮、市) 稱鄉 (鎮、市) 規約。直轄市法規、縣 (市) 規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。…」等相關規定，所訂定之自治條例（惟自治條例，仍不得與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸，牴觸者，無效，地方制度法第30條第1項參照）。 作者簡介 胡綺萱 簡介 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義286】小情侶嘿咻，判18歲才能做？ 【新聞】 新竹市19歲鄒姓男子與年僅13歲的林姓小女友發生關係，被依法送辦，法官發現被告成長過程殊為坎坷，且女友與奶奶都代為說情，法官最後不僅給予緩刑，還罕見地於判決主文中加註：「2人不得私會，且少女未滿18歲前，雙方不得發生性交行為。」判決書指出，19歲的鄒姓男子去年透過朋友介紹，認識年僅13歲的林姓少女，2人才交往3個月，就連續發生4次性行為，直到林女老師發現她多天沒去上課，告知林女祖母，才報警究辦。法官調查發現，少女平日都由祖母照顧，而鄒男年幼時父母離異，法院判給低收入戶的父親監護，後來父親雙腿肢障加上精神病，送精神機構療養，才改與外公居住，自幼成長環境甚為孤獨坎坷，自然容易向外尋求同儕感情慰藉。法官認為這對小情侶正值青春期，對於男女性愛之事難免好奇且難以把持，且發生關係均在林女同意下進行，林女到庭屢次要求法官「不要對男友提告訴，已經知道要聽奶奶的話，專心課業，希望法院給男友自新機會！」法官根據被告當庭向奶奶道歉，取得奶奶諒解，也約定將減少和林女電話聯絡頻率，不在深夜打擾，以免影響女友課業等，加上參酌奶奶的意見，雖判處被告徒刑1年10月，但緩刑4年，同時緩刑期間交付保護管束，並需遵守2件事：首先，若要與林女見面，應經奶奶同意後，在林女家中見面，不得私自在外見面。其次，被告在林女年滿18歲前，不得與其發生性關係（自由時報100年2月22日報導：小情侶嘿咻 判18歲才能做）。 【疑義】 按刑法第227條第1項規定，對於未滿十四歲之男女為性交（刑法第10條第5項規定，稱性交者，謂非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合」之性侵入行為）者，處三年以上十年以下有期徒刑。又刑法第227條第1項與未滿十四歲男女性交罪，不以「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之」為限，只要出於故意與未滿十四歲男女為性交即足當（臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂：刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；且刑法第229-1條也僅規定，未滿十八歲之人犯刑法第227條之罪者，須告訴乃論，至於滿十八歲之人犯刑法第227條之罪者，則屬公訴罪。從而，本案報導若屬實，19歲鄒姓男子係出於故意與年僅13歲的林姓小女友發生性關係，縱經林姓小女友同意，並非以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之，也須以刑法第227條第1項與未滿十四歲男女性交罪，提起公訴。 惟「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。…」、「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第九十一條之一所列之罪者。二、執行第七十四條第二項第五款至第八款所定之事項者。」、「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」亦為刑法第74條、第93條第1項、第59條定有明文。 從而，法官根據「鄒男年幼時父母離異，法院判給低收入戶的父親監護，後來父親雙腿肢障加上精神病，送精神機構療養，才改與外公居住，自幼成長環境甚為孤獨坎坷，自然容易向外尋求同儕感情慰藉…這對小情侶正值青春期，對於男女性愛之事難免好奇且難以把持…」（即犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者；但本案是否依此或其他規定，酌量減輕其刑或減輕其刑，則有釐清）以及「被告當庭向奶奶道歉，取得奶奶諒解，也約定將減少和林女電話聯絡頻率，不在深夜打擾，以免影響女友課業等，加上參酌奶奶的意見」，判處被告徒刑1年10月、緩刑4年、緩刑期間交付保護管束，並需遵守2件事：「首先，若要與林女見面，應經奶奶同意後，在林女家中見面，不得私自在外見面。其次，被告在林女年滿18歲前，不得與其發生性關係。」，苟鄒男亦有「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」情形之一者，於法並無不合。  作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 … 繼續閱讀 →

【買預售屋看這裡74】中和捷運宅 文/ 胡綺萱、楊春吉 新北市中和區，除了「有捷運環狀線西環段之利多」及「中和區西南角及正南角之景觀宅，值得觀察」外，尚有原淡水捷運線經過，並設有「南勢角」、「景安站」及「永安市場站」等3站。 其中，目前，鄰近「南勢角」捷運站者，有「捷運一品」、「南方之星」及「攬翠」等3個建案；鄰近捷運環狀線西環段「景平站」則只有「萬事達」1個建案（「攬翠」也距離捷運景安站約450公尺，但較接近南勢角捷運站）。其相關建案行情表如下： 建案 捷運站及綠地等 98年10月行情價 99年12月行情價 100年2月行情價 坪數 捷運一品 鄰近南勢角捷運站（400-500公尺）。 南勢角捷運站附近商業區傍（即位於興南夜市忠孝街，與南勢角捷運站背離之另一端；其間巷弄狹窄約6米-8米，而且騎樓為機車、商家所占據，僅1人或2人閃身可通行）。 南有景新國小、西北有興南國小、中和國小；位於景新國小與興南國小中間，兩者間距離相當。 每坪27萬 每坪30萬 每坪30萬 23-56 南方之星 與南勢角捷運站共構宅（上下通勤以捷運代步很方便，惟送小孩附近國小及小孩自行上孩的過程，須受巷弄狹窄、安全性較差、空氣品質較差以及沒有兒童安全通學路之影響）。 鄰近南勢角捷運站附近商業區（隔一條街，就是興南夜市）。 3.南有景新國小、西北有興南國小、中和國小。位於景新國小與興南國小中間，但較接近興南國小。 每坪36萬 每坪39萬 每坪46萬 12-57 （惟100年2月20日尋問結果，僅餘40坪以上之物件，此也是銷售一年多後，符合少子化、單身化之正常現象） 萬事達 鄰近景平捷運站（約300-400公尺）。 大真街商業區內。 南有秀山國小。 × 每坪43萬 每坪43萬 28-50 攬翠 鄰近南勢角捷運站。 2.雖在捷運環狀線西環段傍，但位於景平捷運站與景安站間，反而較鄰近景安站間及南勢角捷運站。 3.距離秀山國小、興南國小、中和國小、景新國小，均較其他建案遠。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義285】性侵遭隱匿，擬改公訴？ 【新聞】 未成年人受性侵後遭家長隱匿事件頻傳，行政院日前審核刑法「妨害性自主罪章」修正草案，考慮將現行對性侵未成年人告訴乃論罪，改為公訴或由社福機關代行獨立告訴權。法務部上個月完成刑法「妨害性自主罪章」修正草案，陳送行政院，將強制性交罪刑度由現行的「3年以上、10年以下」加重為「5年以上」。行政院政務委員羅○○表示，行政院召開多次內部會議，與刑法學者、婦女團體討論後，目前修法爭議點在於未滿18歲者受性侵，遭家長隱匿的問題；以及加重刑責是否會對未滿18歲加害人的刑度過重？依照現行法規，未滿18歲少女遭性侵害後，需由犯罪被害人或具有告訴權之人合法提出告訴；但社會許多案例顯示，有些被害人父母收了加害人金錢後，私下了事；或少女遭受家人性侵害後，父母隱匿案情等，未替子女提出告訴。羅○○說明，若維持告訴乃論罪，恐怕對孩子不公平，應該讓主管機關如社會福利機構，對個案進行深入了解；例如由社福人員瞭解提告後會不會造成孩子二度傷害、證據充足與否、孩子的家庭關係、心理狀態等，再行使「獨立告訴權」（中央社100年2月20日報導：性侵遭隱匿 擬修法改公訴）。 【疑義】 按刑法第229-1條規定，對配偶犯第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」、第224條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」之罪者，或未滿十八歲之人犯第227條：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」之罪者，須告訴乃論。 惟告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第236條第1項規定，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，以無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者為限，苟得為告訴之人能行使告訴權，只因收了加害人金錢或隱匿案情等，而未替子女提出告訴，自不得由該管檢察官依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，對被害人保護自有不全，爰擬改公訴或由社福人員瞭解提告後會不會造成孩子二度傷害、證據充足與否、孩子的家庭關係、心理狀態等，再行使「獨立告訴權」，自有助於解決「性侵遭隱匿」情事及增進被害人之保護（即符合比例原則之適當性原則），惟擬改公訴，與由社福人員瞭解提告後會不會造成孩子二度傷害、證據充足與否、孩子的家庭關係、心理狀態等，再行使「獨立告訴權」，兩者間，那一樣，較符比例原則中的「侵害最小原則」（如果有多種措施均可達成目的，國家應採取對人民侵害最小者，又稱必要性原則）以及「平衡原則（國家所採取的手段所造成人民基本權利的侵害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡，亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱狹義比例原則）」，則須再思考。 另將強制性交罪刑度由現行的「3年以上、10年以下」加重為「5年以上」，亦應考量「體系正義」之問題；體系正義之闡述，請參大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書：「本號解釋涉及訴願文書之寄存送達依訴願法第 47 條第 3  項準用行政訴訟法第73  條規定（下稱系爭規定），於送達完畢即生送達效力之合憲性疑慮。本號解釋由人民訴願權及訴訟權保障出發，進而認系爭規定合乎憲法正當程序之要求。對此系爭規定合憲之結論，本席等亦可認同。另本件聲請人就系爭規定未如民事訴訟法第 138條第 2  項，設有「自寄存之日起，經十日發生效力」之規定所為指摘，解釋理由書多數意見認尚難遽指為違反平等原則部分，本席等亦可支持。按前揭聲請人之主張，實涉及行政訴訟法及民事訴訟法此二不同訴訟法律制度，就寄存送達有不一致規定，其情形與單一法律之規定，對具可比較性（Vergleichbarkeit）之事物而為不同處理有別。解釋理由書中對上開行政訴訟法與民事訴訟法規定之不一致，表示立法機關宜考量整體法律制度之體系正義，檢討修正相關規定。其中似隱含體系正義與憲法平等原則間有所關聯之語意。惟對於所謂「整體法律制度之體系正義」究係何所指，可否及如何據之以為二不同法律違反平等原則之審查標準，有無限制或疑慮等問題皆未經闡明。對此容有釐清之必要，爰補充說明如下：一、體系與體系正義之概述  凡由各部分構成之事物整體，即為人文社會科學所稱之「體系」（System）（註一）。法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」（註二）。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」（註三）。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性（註四）。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查（註五）。        惟不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異，性質上屬於同位體系之跨體系比較，以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難   固然，學說上有主張跨體系比較者，認為不同法律體系之規範，若彼此間有一定關聯，亦有必要進行「跨體系」之比較，以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求（註六）。按不同事物亦仍大約其相同之特徵，不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠，再以該特徵為準據進行比較，就平等原則之審查而言，並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」（註七），體系違反僅為違反平等原則之「表徵」（Indiz） （註八），尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查，又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時，如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮  釋憲者如進行跨體系比較，可能滋生之最大疑慮，當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內，釋憲者得根據內部體系之體系正義要求，審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫，惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查，藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的，常難以查得，釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言，已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為，課立法者受體系嚴格拘束之義務，即形同由昔日之人民獨占立法權，而剝奪今日人民之立法權，致破壞民主原則（註九）。按在權力分立原則下，司法機關之違憲審查權應有其界限，故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用，向採謹慎態度，並認為平等原則並未包含任何可為司法審查之最佳立法要求（jusitiables Optimierungsgebot） ；蓋德國基本法第3條第1項，法律之前人人平等之規定，僅為立法形成自由劃定界限，而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定（註十）。即便同一法律體系之體系正義，亦不得用於比較新舊法之優劣，更非於新法較舊法有利於人民時，即可據以論斷舊法為違憲（註十一）。法規範是否違反平等原則之問題，實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念，有甚多不明確之處，無論體系之界定或價值決定之探求等，皆極困難。正因如此，應嚴守方法論之要求，不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲，否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象（註十二），其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重，尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言，87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3  項，其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布，並於 89 年 7  月 1  日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定，即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定，亦無不同。足見公法體系，自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法，關於寄存送達之基本決定，均採相同之規範意旨。此外，立法者針對送達事項未制定送達專法，或統一規定準用民事訴訟法，可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求，而為不同之規定。再者，民事訴訟法以及行政爭訟法（含訴願法及行政訴訟法）彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106  條規定，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義284】關櫥櫃37分！女嬰活活悶死？ 【新聞】 台南市傳出在地方上知名的「○○世界」，托嬰中心的保母張○○，為了避免一名女嬰哭鬧，吵到其他孩子，把8個月大的嬰孩放進擺放雜物的櫥櫃中，但37分鐘後，保母發現女嬰沒了生命跡象，經過1個多小時搶救，女嬰宣告不治；事發後，托嬰中心為了規避責任，誘導女嬰父母，讓他們以為孩子是因為流感病重導致不幸，直到監視器畫面曝光，才戳破謊言。托嬰中心的監視器畫面清楚拍下，多名襁褓中的BABY正在熟睡，負責照顧的保母張○○，手上抱著哇哇大哭的8個月大鄭姓女嬰，把孩子送進了櫥櫃中，時間是下午2點03分，期間在2點24分以及2點半左右，保母2次查看孩子狀況，都不覺得有異狀，結果在2點38分，再度打開櫥櫃，女嬰已經沒了呼吸心跳，這時保母才抱出女嬰施做CPR。關女嬰的櫃子，是托嬰中心用來放尿布、奶粉、棉被等雜物，長250公分、寬200公分、高120公分，保母卻把她關了將近37分鐘，警方懷疑女嬰感冒，加上哭鬧因而脫水，空間內又給氧量不足，不排除是被活活悶死。更惡劣的是，由於家屬18日托嬰當天，曾經跟保母提到女嬰感冒，因此事發後，托嬰中心先是跟女嬰父母說，孩子喝奶前就因為感冒全身癱軟，讓家屬一直誤以為女嬰是流感而猝死，等到警方介入調查，保母才說出，曾將女嬰關在置物櫃1分鐘，顯然保母和托嬰中心一再說謊。警方：「1分鐘之後回來的時候，發現鄭姓小女嬰沒有心跳。」警方調出的這段監視器畫面，戳破保母所謂怕女嬰哭聲吵醒其他孩子，又因為要上廁所，才把鄭姓女嬰放在櫃子裡1分鐘，但畫面顯示，小女嬰被關超過半小時。鄭姓女嬰父親：「這樣就被人關在櫃子裡，這是父母無法原諒。」孩子睡醒難免哭鬧，聽到擁有執照的保母，竟然只會把孩子關進置物櫃，而導致一條小生命死亡，鄭爸爸實在難以原諒，自己的寶貝送到托嬰中心，是被這樣對待（TVBS 100年2月20日報導：關37分！8月女嬰關櫥櫃　疑活活悶死）。 【疑義】 按刑法第276條第2項規定，從事業務之人，因業務上之過失，而致人於死者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。又刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件不免違法，但仍無礙於業務之性質（最高法院29年上字第3364號判例參照；另最高法院89年台上字第8075號判例亦云，刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍）。至於過失，刑法第14條規定，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失；行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。從而，本案報導「保母張○○，為了避免一名女嬰哭鬧，吵到其他孩子，把8個月大的嬰孩放進擺放雜物的櫥櫃中，但37分鐘後，保母發現女嬰沒了生命跡象」若屬實，顯有「應注意，並能注意，而不注意」之過失，而且從事保母工作，係屬「以反覆同種類之行為為目的」之社會活動（即業務），自得對保母張○○以刑法第276條第2項業務過失致死罪論處之。 又依現行規定，雖無法廢棄保母證照，惟兒童及少年福利法第30條第1款、第2款、第15款、第58條第1項規定，任何人對於兒童及少年不得有遺棄、身心虐待及其他對兒童及少年不正當之行為，違反者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並公告其姓名；而行政罰法第26條第1項但書也規定，其行為應處以其他種類行政罰（公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之影響名譽處分，行政罰法第2條第3款規定，係屬其他種類行政罰）或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之；是本案非不得公告其姓名，以使家長有所知悉，避免再重蹈覆轍。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 18.台灣法律網電子書：刑事法案例實務(一) … 繼續閱讀 →

【買預售屋看這裡73】住在第一巷？ 文/ 胡綺萱、楊春吉 居住在主幹道與第一巷的差別，在於安寧及乾淨。主幹道，車輛繁雜，空氣混濁，噪音充斥，自是難免；住在第一巷與主幹道尚離一段距離，而且巷道來往車輛與主幹道相較，少了很多，自是比貼近主幹道的住宅，安寧及乾淨很多；所以在居住方面，選擇住在第一巷，爰為多數人所要求（得遠眺出海口或近觀河景的景觀宅，通常在主幹道上，以至於似須犧牲安寧及乾淨，但若增設相關隔音設備、空氣清淨，當可解決）。 而且「第一巷」，隨著至主幹道的時間，而初分為「真正第一巷」、「步行5分鐘以內」以及「步行5分鐘以上至10分鐘」等3種，其房價，苟以「步行至主幹道的時間」為唯一論斷基準，則「真正第一巷」、「步行5分鐘以內」以及「步行5分鐘以上至10分鐘」之房價，將依序遞減。所以，以自住為考量的話，在兼具資金及環境之下，選擇「步行5分鐘以上至10分鐘」的「第一巷」，似乎是不錯的選擇。 例如以民權東路6段為主幹道，則123巷20弄為「真正第一巷」，其房價約為每坪55萬至60萬，但步行只要10分鐘以內就可到達民權東路6段主幹道的「拾富」，每坪只要50萬，在資金較不充足的情形下，選擇「拾富」居住，也是不錯的選擇。 但若考量增值性的話，在正確消息下，近來有無新設捷運站？新設公園、綠地？新設圖書館？學校籌設有無進展？嫌惡設施是否地下化或除去？等，有助於提升房價的因素，則須多加注意。 作者簡介 胡綺萱 簡介 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長 作品： 1.老公的情書:與老公故鄉合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 2.台灣法律網【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄；植根法律網故鄉法律專欄【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄。 3.台灣法律網電子書：買預售屋very易(一) (與楊春吉合編著，100年2月) 。 楊春吉(故鄉) 簡介 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(一)(二)(三)(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五)(六)(七)(八) (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義283】借廁「來不及」，屎抹店員臉？ 【新聞】 新北市中和一名翟姓司機，去年底因肚子痛跑到一家超商借廁所，但廁所門遭鎖上，不得其門而入，導致他拉在褲子裡，惱羞成怒的他，竟然伸手進褲子，將糞便抹在店員臉上洩憤，店員身心受創辭職就醫，提出公然侮辱告訴。去年11月底，超商內，一名男子衝了進來，向店員說要借廁所，但廁所門鎖上，等不及的男子當場拉在褲子上，店員鞠躬道歉，但男子一氣之下突然手伸進褲子，將糞便抹在收銀機上，甚至朝店員臉上抹了兩把，店員一臉錯愕，急忙拿衛生紙擦拭，連一旁顧客也看不下去。這名超商店員飽受屈辱，事發後立刻辭職就醫，身心嚴重受創，實際找到當時抹人糞便的貨車司機，他也對自己脫序的行為感到相當抱歉。而這名貨車司機對超商店員抹糞便的行為其實已經觸犯《刑法》第309條加重侮辱罪嫌，最重可處以一年以下有期徒刑或處以一萬五千元以下罰金，而被害人也可提出民事上的精神賠償（民視新聞100年2月18日報導：借廁「來不及」 遷怒屎抹店員臉）。 【疑義】 一、「將糞便抹在店員臉上洩憤」之行為，係加重侮辱？ 按公然侮辱罪，係明定於刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，其確係以「須為公然」及「須為侮辱人」為其要件。而所謂公然，雖不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋理由書參照）。所謂「侮辱」，則係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之；是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀（臺灣臺北地方法院99年度易字第1213號刑事判決參照）。至於網際網路中使用代號方式作為身份之表徵，係基於對個人真實身份隱私之尊重及保護，其他使用網際網路之人固然並非皆得立即從代號知悉該代號使用者之真實身份，惟「代號暱稱」在事實上，亦非不得與使用者之真實身份相連結，連結程度苟達到特定之多數人足以辨識「代號暱稱」之使用者真實身份，即難謂非侮辱「人」，僅是侮辱「代號暱稱」而已。 從而，本案報導若屬實，翟姓司機係在超商內商品陳列區（收銀機附近），將糞便抹在店員臉上洩憤，業屬「使不特定人得以共見或共聞之狀況」，且「將糞便抹在店員臉上洩憤」之行為，係以使人難堪為目的，以動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以使該店員在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，自屬侮辱，且翟姓司機係以強暴方式為之，自得以刑法第309條第2項：「以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」之加重侮辱罪，予以論處。所以，千要不以屎抹他人臉上，以免挨告！ 二、「將糞便抹在店員臉上洩憤」之行為，係不法侵害他人之人格法益？ 按從（一）民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」之規定、（二）最高法院90年台上字第646號判例：「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。」、（三）51年台上字第223號判例：「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，原審對於被上訴人所受之名譽損害有如何痛苦情事，並未究明，若僅以上訴人之誣告為賠償依據，則案經判處上訴人罪刑，是非明白，被上訴人似亦無甚痛苦之可言，且原判決何以增加賠償慰藉金之數額，亦未說明其理由，遽命上訴人再賠償五千元，自有未合。」、（四）釋字第656號解釋：「民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」之意旨可知，不法侵害被害人之名譽及其他人格權者，縱使公然侮辱罪、誹謗罪等罪名未成立（換言之，將侵權所生損害賠償，與誹謗罪是否成立，混為一談，自是不可採），被害人也非不得依前揭規定請求賠償相當之金額及請求回復名譽之適當處分；而所謂相當之數額，非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定之；至於回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第23條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。 而翟姓司機在公然場合「將糞便抹在該店員臉上洩憤」之行為，係不法侵害該店員之名譽及其他人格法益，而且情節重大，該店員自得以民法第195條第1項之規定、最高法院51年台上字第223號判例、釋字第656號解釋之意旨，請求賠償相當之金額及請求回復名譽之適當處分。 三、社會秩序法第91條第1款之罰鍰與加重侮辱。 按社會秩序法第91條第1款規定，污濕他人之身體、衣著或物品而情節重大者，處新臺幣一千五百元以下罰鍰或申誡；而翟姓司機在公然場合「將糞便抹在該店員臉上洩憤」之行為，應屬「污濕他人之身體或衣著而情節重大」者，非不得處新臺幣一千五百元以下罰鍰或申誡。惟行政罰法第26條也規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，除「其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之」或「如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之」外，依刑事法律處罰之。 所以，本案翟姓司機在超商內商品陳列區（收銀機附近），將糞便抹在該店員臉上洩憤，是否得以社會秩序法第91條第1款規定，處新臺幣一千五百元以下罰鍰或申誡？則須從行政罰法第26條之規定。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【買預售屋看這裡72】中和景觀宅 文/ 胡綺萱、楊春吉 新北市中和區，除了「有捷運環狀線西環段之利多」外，尚有中和區西南角及正南角之『景觀宅』，其房價雖未直接受到捷運線及捷運站之影響，但仍屬聽一洞以上的物件，值得觀察。 目前，中和區西南角及正南角之『景觀宅』，有「樺謙」、「西班牙美術」以及「潤泰曉山菁」等3個建案；房價則依距離市區的長短，分別從每坪40萬、35萬、29.4萬遞減，其間每段間距相當，但總坪數則呈現兩種類型，一為「樺謙」、「西班牙美術」均在100坪以上，「潤泰曉山菁」則為18-75坪。 換言之，「樺謙」總價在4000萬以上，「西班牙美術」總價在3500萬以上，「潤泰曉山菁」總價則只要529萬以上；如果，資金較不充足，又想在中和購買景觀宅的話，「潤泰曉山菁」似乎是目前唯一的選擇；但資金充足，以至於足以購買4000萬以上的景觀宅時，中和景觀宅則以「樺謙」為宜（但若覺得八里景觀宅不錯【相關文章，請參拙等著，【台灣法律網電子書】買預售屋very易(一)】，不妨思考之）。 蓋（一）「樺謙」鄰近錦和國中、國小及中和運動公園，而且又是景觀宅，即有學校及公園可供休閒、運動的空間，又可享受良好的居住環境，真是美哉！自是比「西班牙美術」、「潤泰曉山菁」來得好；（二）而且從「西班牙美術」、「潤泰曉山菁」，步行至錦和國中、國小及中和運動公園，尚有不少距離，不想開車不想騎車，散步至錦和國中、國小及中和運動公園休閒、運動，體力上是否得以負擔，值得懷疑；但樺謙」鄰近錦和國中、國小及中和運動公園，體力上應得以應付。 至於此3個建案與北二中和交流道的距離，相差不大，如果以汽車為交通工具的話，時間上的花費，差異僅在數分鐘以內，尚屬得自行調整作息且得忍受之容許範圍內，爰認北二中和交流道對於此3個建案之影響，應屬相當。另此3建案，可能只能自住兼保值，亦應注意。 【附錄一】相關建案行情表 建案 捷運站及綠地等 99年8月行情價 99年12月行情價 100年2月行情價 坪數 樺謙 1.鄰近錦和國中、國小及中和運動公園。 2.景觀宅。 3.受北二中和交流道之影響，與其他建案相當。 每坪40萬 每坪40萬 每坪40萬 100-150 西班牙美術 1.景觀宅。 2.受北二中和交流道之影響，與其他建案相當。 每坪35萬 每坪35萬 每坪35萬 100-250 潤泰曉山菁 1.景觀宅。 2.受北二中和交流道之影響，與其他建案相當。 每坪30.1萬 每坪29.4萬 每坪29.4萬 18-75 作者簡介 胡綺萱 簡介 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義280】無被告「陰莖大小」，最高法院發回更審？ 【新聞】 花蓮縣一名派出所吳姓警員被控性侵13歲少女，最高法院日前要求花蓮高分院查明被告「陰莖大小」與「興奮程度」，讓基層法官傻眼，有法官在司法院內部網站「法官論壇」留言，痛批這是他「開年看到的第一大笑話」。花蓮縣吳姓警員被控於94年7月間執勤時，在某國小前發現13歲少女與小男友逗留，上前盤查少女身分，並利用員警身分脅迫少女，指稱若不跟他走，將把少女結交男友的事告訴父母，接著開警用吉普車將少女載往性侵，少女因害怕不敢反抗，直到喊痛對方才停止，事後少女告訴男友，男友向老師報告，全案曝光。一、二審時，吳員否認性侵，法院認定吳員性侵，重判被告11年；更一審被告仍被判刑9年。最高法院一月間再度發回更審，認為沒有性經驗的女性，處女膜有無破裂應考量男性「陰莖大小」與「興奮程度」，要更審法官查明。不少法官看不下去，在司法院內部網站「法官論壇」留言批評，民間司改會執行委員高○○律師指出，「非常荒謬」；另有法官感歎，太過爭論細節，難怪外界批評法官食古不化、恐龍法官（自由時報100年2月18日報導：無被告「陰莖大小」 最高法院發回更審性侵案）。 【疑義】 按按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」、第227-1條：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪（臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂：刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之（最高法院99年度台上字第77號刑事判決可資參照）。 換言之，刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」，其共通要件為「須有性交之行為」，而刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言；所以，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，應與有無性交之認定，尚無多大的關係（蓋「使之接合之性侵入行為」即屬性交，縱處女膜未破裂，也不得謂非性交），也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉，惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」以及「性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之？（若非，雖有與未成年性交行為，得分以刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」論處，但自不得刑法第221條強制性交罪論處之，其間涉適法有無錯誤之問題，自有辨明之必要）」有關。 從而，本案最高法院100年度台上字第342號刑事判決：「本件原判決認定：上訴人吳○○原係○○縣警察局○○分局○○派出所警員，於民國九十四年七月四日十一時許，身著警察制服，駕駛00─0000號警用吉普車至同縣○○鄉○○國小附近執行排解民眾糾紛勤務後，即將上開吉普車停放在○○國小後方，進入○○國小校園內，適有未滿十四歲之Ａ女（姓名、年籍均詳卷，警卷代號0000─0000）與其男友朱○○（其名詳卷）於當日國中返校日結束後至該處，上訴人見Ａ女年少可欺，並無可疑有犯罪行為之跡證，即假借其身為警員之職務上機會，上前盤問渠等姓名、年籍、住址、就讀學校及是否為男女朋友等問題後，藉故先令朱○○至○○國小大門口等候，隨後上訴人於詢問Ａ女後，知悉朱○○為其男友及Ａ女家人強烈反對其於國中階段結交男友之事，即要求Ａ女與其同行，並威脅Ａ女若不應允，要將結交男友之事告知其父母，致Ａ女害怕交男友之事若為父母親得悉將遭責罵及嚴懲，而勉強答應。上訴人乃令Ａ女先至○○國小大門，向朱○○佯稱上訴人要以警用吉普車載其返家，朱○○遂先行離去。嗣上訴人即駕駛該警用吉普車搭載Ａ女至○○鄉某處海邊，行進間囑Ａ女跨換至右前座後，復要求Ａ女須答應與之發生性關係，經Ａ女拒絕，上訴人即以要立刻載其返家，並將交男友之事告知其父母等語再度相脅，致Ａ女心生畏懼而沈默不語，上訴人乘機要求撫摸Ａ女，Ａ女因受前開脅迫而害怕下，不得已點頭應允，上訴人隨即脫下Ａ女及己身褲子後，自駕駛座移至Ａ女所坐之右前座，違反Ａ女之意願，將其性器官插入Ａ女之陰道內而為強制性交得逞，嗣因Ａ女喊痛，始行停止，並將Ａ女載回○○國小旁之○○公園等候公車，再逕自駕車離去等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人公務員假借職務上之機會，對於十四歲以下之女子，以脅迫之方法而為性交罪刑，固非無見。惟查：(一)、被害人所述被害之經過及告訴人之告訴事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎，亦即被害人或告訴人之指述，應有補強性法則之適用（本院三十二年上字第六五七號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例意旨參照）。原判決認上訴人在警用吉普車右前座上，以其性器官插入Ａ女陰道內強制性交得逞，理由中並採Ａ女指述：插入時間約有十秒左右，並有抽動的動作等語（見原判決第五頁第十至十一行、第十頁第六至十行），為其所憑之依據。但Ａ女經○○醫院檢驗結果，其處女膜並無破裂，陰部亦無任何新生傷口（見原判決第九頁第八至九行、第十一頁第二十行）。是原判決認上訴人有強制性交犯行，自係以Ａ女之陳述為唯一論據。然Ａ女在第一次警詢就其遭上訴人強制性交之過程，係稱：「後來那個警察就叫我坐到右前座然後躺下，他（上訴人，下同）繞過車子走到我的位置，然後動手脫下我的褲子，他也自己脫下褲子，後來他就將其生殖器插入我生殖器內」（見警卷第七頁），嗣在第二次警詢時則稱：「車子停在產業道路上，我可以看見海面，也聽得到海浪聲，他要求我到右前座，我就直接往前跨到右前座，……後來他由駕駛座位置直接橫跨我身上去把我坐位的椅子往後調至比較平的情形，然後他在車內直接跨到我所坐的位置上，然後他脫下我的褲子，他也脫下他的褲子到腳底位置，他面對我然後他將生殖器插入我性器內」各等語（見警卷第十二頁）。其就上訴人如何在上開警用吉普車右前座上對其強制性交之陳述，前後未盡相符，已有明顯瑕疵可指；本件除Ａ女之指述外，究有何具體事證可資補強，而達於通常一般人均不致有所懷疑，並得確信Ａ女之陳述確與事實相符之程度？原審亦未進一步究明，僅以上訴人否認犯罪所持之辯解俱屬卸責之言，即遽採Ａ女所述猶待辨明之說詞，作為判決之論據，自嫌速斷。(二)、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）醫鑑字第一二八三號法醫文書審查鑑定書記載：「若十三歲多未有性經驗之女性，初次性交，於男性陰莖插入時因有疼痛，似為必然之恐懼感及初次性行為之敏感性，故在隨即停止，似無強烈陰莖與處女膜接觸之機械摩擦或擦撞下，可推定處女膜確可能無破損。若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高。」原判決雖依Ａ女在偵查中及第一審之證述，以上訴人行為時將性器官與Ａ女性器官為接合之動作，因時間不長，動作不大，性交過程平和，故Ａ女處女膜未有強烈摩擦而未生破裂結果，認與上開鑑定意見尚屬無悖（見原判決第九頁第九行至次頁第十七行）。惟法醫研究所就十三歲多女子初次性行為是否必致其處女膜破裂之意見，除出自該女子自主意願與否之考量外，兼及「男性之陰莖之大小、興奮程度」等因素，始得綜合據為前揭之判斷。上訴人始終否認有對Ａ女性交，原判決既謂上訴人係以性器官插入Ａ女陰道抽動，時間約十秒，即令Ａ女係因受脅迫，心生畏懼下任由上訴人對之性交，而未為任何之抗拒，然上訴人「陰莖之大小」及行為時之「興奮程度」各係為何？是否於插入Ａ女陰道內抽動十秒後，Ａ女處女膜猶有可能未致破裂或其陰道亦無何新生傷口可能？原判決並未進一步敘明，即援引前揭鑑定意見資為Ａ女指述為可採信之論斷，理由尚有未備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。」，發回原審法院更為審判，尚屬有據。 報導中直接引為「最高法院一月間再度發回更審，認為沒有性經驗的女性，處女膜有無破裂應考量男性「陰莖大小」與「興奮程度」，要更審法官查明。」，顯有直斷之嫌；最高法院發回更審者，在於加害人係否認「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之」（上訴人始終否認有對Ａ女性交）與被害人相反供述有所不同，而且被害人之供述，有明顯瑕疵可指，應有補強性法則之適用，因而就論及「補強證據」之問題；而本案加害人是否係「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之（即被害人是否為自主性之性行為）」之補強證據，則顯見於法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）醫鑑字第一二八三號法醫文書審查鑑定書記載：「若十三歲多未有性經驗之女性，初次性交，於男性陰莖插入時因有疼痛，似為必然之恐懼感及初次性行為之敏感性，故在隨即停止，似無強烈陰莖與處女膜接觸之機械摩擦或擦撞下，可推定處女膜確可能無破損。若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高。」中的「若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高」之記載，並非無的放失，而且此記載，尚與經驗法則（通常一般人日常生活之經驗）不衝突，自應加以審究。 換言之，本案最高法院發回更審者，重點還是在於「本案加害人是否係「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之（即Ａ女是否為自主性之性行為）」以及「應依刑法第227條第1項與未滿十四歲男女性交罪論處，還是以刑法第221條強制性交罪論處之」之辨明，而非逕將「男性「陰莖大小」與「興奮程度」」劃上等號。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) … 繼續閱讀 →