每月彙整：四月 2011

【買預售屋看這裡127】為何，不買在八里？ 文/ 胡綺萱、楊春吉 根據報導，新北市長朱立倫表示，淡水河的左右岸應該是一樣的，為何一般認右岸就是「中心」，而左岸就「落後」；若從倫敦及巴黎角度來看，泰晤士河或賽納河左右岸都很漂亮（中央社100年4月30日報導：經發優勢朱：新北就是台北）。 就此，本文有同感，更甚者，淡水河的左岸八里，反而比淡水河的右岸淡水，更漂亮、更休閒。而且八里房價，比淡水便宜，那為何，不買在八里。 如果，只是因為交便，但請想一想「從淡水捷運站至台北捷運站」之花費時間，與「八里搭公車至關渡捷運站，再從關渡捷運站至台北捷運站」之花費時間，其實是相當的，均屬可調整範圍，那為何，不買在八里。 如果，因為上班時間會塞車，那淡水塞車程度，與八里無異，那為何，不買在八里，並試以大眾捷運系統為交通工具呢? 作者簡介 胡綺萱 簡介 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長 作品： 1.老公的情書:與老公故鄉合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 2.台灣法律網【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄；植根法律網故鄉法律專欄【買預售屋看這裡】及【政府採購法法令彙編】專欄。 3.台灣法律網電子書：買預售屋very易(一) (與楊春吉合編著，100年2月) 。 楊春吉(故鄉) 簡介 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(一)(二)(三)(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五)(六)(七)(八) (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義384】婚宴女方賓客，6桌剩6人，拒嫁！  【新聞】 高市卓姓女子與徐姓男友原定去年一月結婚，但婚禮前一天，女方不滿男方把歸寧要帶去的賓客從六桌變六人，兩家吵翻天，徐男嗆：「你考慮清楚要不要嫁！」結果隔天六輛禮車迎娶時，卓女拒絕成婚。徐男憤而求償，但法官認為卓女當時已懷孕且事後願公證遭拒，男方也火速另結連理，雙方都有過失，判卓女僅需還喜餅錢九萬元。卓女與徐男二○○八年相戀，決定去年一月六日結婚，當時卓女已有身孕，小倆口廣發喜帖，打算席開三十二桌。沒想到結婚前一天，徐男向卓女表示後天歸寧宴男方只有六人會出席，卓女馬上告知父親，徐男講法與原先說好的六桌六十人不同。卓父為此在電話中與徐父爭執，吵到最後，變成徐男在電話中嗆卓女「結婚是我們兩個人的事情，你考慮清楚要不要嫁！」隨後掛斷電話。隔天大喜之日，徐男與伴郎一行人清晨開著六輛禮車從台南到高雄市楠梓區迎娶新娘，沒想到一到卓女家，竟看到卓女沒化妝，穿著家居服和牛仔褲，冷冷地坐在客廳沙發上。卓父向徐男表示，「歸寧桌數你們出爾反爾，六桌變成六人……我女兒不要嫁了，要把孩子拿掉，你去娶好一點的，我們去嫁好一點的」。媒人緩頰無效，卓家人拿出婚紗等物退給男方。後來連警察都來勸卓女上禮車，但兩個鐘頭後，徐男仍未迎娶到新娘，只好取消喜宴。徐男三周後寄存證信函給卓女解除婚約，卓女也返還聘金十萬元及金項鍊、戒指。徐男認為卓女讓他顏面盡失，求償四十一萬元的結婚開銷和一百萬元的精神慰撫金。高雄地院開庭時，卓女解釋當天拒婚的原因，強調：「我希望徐男向家人解釋他講那句『考慮清楚要不要嫁』是氣話，希望他道歉，但他沒有，我開始害怕，覺得需要考慮。」法官認為，卓女當時已有身孕，如今得獨力扶養孩子，若非男方未積極調和兩家人嫌隙，豈有惡意使婚禮變故的道理，且事後卓女願公證結婚也遭拒，徐男又立即與他人步入禮堂，因此認為結婚不成雙方都有過失，駁回徐男慰撫金請求，另因女方已將聘金等返還，因此只判須再還徐男出的喜餅錢九萬元（蘋果日報100年4月29日報導：結婚日拒嫁 判賠9萬 歸寧宴男方6桌剩6人兩家吵翻）。 【疑義】 按婚約，應由男女當事人自行訂定（民法第972條參照），且不得請求強迫履行（民法第975條參照），惟婚約當事人之一方，故違結婚期約（故違結婚期約，係指婚約當事人之一方對於約定之結婚時期，故意違背者而言，遭遇母喪循例延緩結婚時期，自不屬之，最高法院22年上字第3025號、22年上字第3674號判例參照）或有其他重大事由者，他方得解除婚約（民法第976條第1項第2款、第9款參照）。 更甚者，婚約解除時，「無過失之一方」，得向有過失之他方，請求賠償其因此所受之損害；雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額（民法第977條第1項、第2項參照；但婚約既不得強迫履行，則一方反悔取消訂定婚約時，自不構成侵權行為，也應注意，臺灣高等法院95年度上字第519號民事判決參照）。且婚約之聘金，係負有負擔之贈與，當事人之一方（甲方）既不願履行婚約，則另一方（乙方）自得依民法第422條第1項，第419第2項之規定撤銷贈與，請求返還原贈與財物（最高法院47年台上字第1469號判例參照）。 從而，臺灣高雄地方法院99年度家訴字第106號民事判決：「按婚約當事人之一方，有故違結婚期約者或有其他重大事由者，他方得解除婚約，民法第976 條第1 項第2 款、第9 款定有明文。所謂「故違結婚期約者」，係指婚約當人之一方對於約定之結婚時期，故意違背者而言（最高法院22年上字第30 25 號判例參照），而所謂「有其他重大事由者」得解除婚約，則應由法院依具體情事，依社會一般觀念判斷之，即應取決有無妨礙結婚後夫妻之共同生活為斷，如已不可期待其維持婚約而結婚者，即可認屬重大事由。次按前條之規定，婚約解除時，無過失之一方得向有過失之他方，請求賠償其因此所受之損害；前項情形雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，亦為同法第977  條第1 項、第2項所明文。(一)查原告主張兩造已訂婚，並約定於99年1 月6 日舉行結婚典    禮，原告於99年1 月6 日上午，偕同媒人及伴郎，搭乘禮車及吉普車前往被告家中迎娶，惟被告未接受原告迎娶，2 人當日未舉行婚禮，故原告於99年1 月27日發函通知被告解除婚約，被告於翌日收受存證信函等事實，業據原告提出存證信函、回證、結婚喜帖各1 件為證（見本院卷第9 頁至第14頁、第73頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。(二)原告復主張被告父親於兩造結婚典禮前一日與原告父親談及於被告歸寧之日，男方欲前往女方之人數、桌次，因兩造家長各執一詞，致女方不悅而故違婚期，原告以存證信函通知解除婚約符合民法第976 條第1 項之規定而解除婚約等語，惟被告否認其有故違結婚期約或過失之情事，並以前揭情詞置辯。經查： 1.兩造訂婚後，雖訂於99年1 月6 日舉行婚禮，惟兩造於99年1 月4 日取婚紗時，原告向被告述稱其父說被告歸寧時男方僅有六人要出席，與原說六桌人數不同，被告說此事應由原告之父親向被告之父親說明，翌日（即婚禮前一日）被告打電話請原告邀請其父是否向被告父親說明為何歸寧日男方僅要來六人一事，因兩造家長對於被告歸寧之日，男方原定前往女方喜宴之人數、桌次，各執一詞，致被告父親不悅，且兩造在電話中為此發生爭論，原告即向表示「妳考慮清楚要不要嫁」，雙方即結束通話等情，此經被告到庭陳稱：「是原告打電話給我，講一些瑣碎的事情，還口出惡言，我說到桌數問題我家人很生氣，我並沒有說不嫁，他也說叫我考慮清楚要不要嫁。我有跟他講到六桌人數那些，他只有跟我說他不知道那些，我請他跟他父親說打電話來跟我父親講，我父親才會那麼生氣。」等語（見本院卷第100 頁），核與原告到庭陳稱：「前一天被告跟我通電話，一直抱怨說桌數問題，我說妳一直問我，我也不知道怎麼跟妳講，結婚是我們兩個人的事情，妳考慮清楚要不要嫁…。」等語大致相符（見本院卷第101 頁）。足見被告父親於婚禮前夕，因女方歸寧宴客事宜，認原告父親出爾反爾而生氣，被告向原告反應此一情況，惟兩造非但未加以調和家人間之嫌隙，反而彼此爭吵，原告並以「妳考慮清楚要不要嫁」等語，結束兩造通話。  2.原告主張原訂舉行婚禮當天，被告因上開歸寧喜宴乙事，不願接受原告迎娶，而故意違背結婚之期約，被告則抗辯：當天原告也沒有道歉，他說那些事情他都不知道，叫伊上車，事後再講，但這樣對伊家人是種傷害，伊只是希望他對伊家人解釋，說他那句話不是惡意的，是心急口快，但他說他不知道要怎麼講，伊一直在乎他跟伊講的那句話（妳考慮清楚要不要嫁）；警察催促伊上車，但是他不知道事情原委，他不知道原告沒有跟伊家人解釋清楚，伊的立場要怎麼上車等語（見本院卷第100 頁至第101 頁）。而證人即原告媒人吳碧雲到庭證稱：「原告父親是我小叔，被告不認識。原告叫我去當媒人，今年1 月6 日早上六點多出發，我們有六台車過去載新娘，到的時候新娘沒有化妝，我跟他說沒有化妝沒有關係先上車，到臺南我在設法，但是她都沒有回應，坐那邊都沒有爬起來，我們在那邊等了兩個小時，後來司機就說要去報案，到楠梓派出所報案後，我拜託警察跟她講說車子來了這樣子難看跟我們坐車，但是警察從她家出來還是搖頭說沒有辦法，後來他們將東西搬出來我們就載走離開。」、「( … 繼續閱讀 →

【新聞疑義381】如果言論自由可侵害隱私權，那公民與政治權利公約呢? 【新聞】 司法院大法官會議昨天表示，已決議受理蘋果日報記者王○○聲請釋憲案，王○○不滿跟拍名人孫○○及夫婿苗○○，遭台北地院及警方以違反社會秩序維護法裁罰1500元，王認為損害新聞自由、聲請釋憲；大法官認為，此事攸關媒體採訪權及隱私權，預定6月16日召開憲法法庭進行言詞辯論。本案是憲法法庭82年成立後，第12次、也是第7件開庭審理的釋憲案，最近一次在94年間，討論按捺指紋領取身分證是否違憲。孫○○及苗○○指出，主跑影劇新聞的王○○在97年7月19日及25日跟拍他們，兩人認為蘋果日報太超過，兩度由律師寄存證信函到報社勸阻，但王2個月後再度跟拍。苗某報警檢舉後，警方依社維法第89條第2款規定，「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者」為由裁罰王，王不服、向台北地院聲明異議，北院認為警方裁罰有理，駁回王的異議、全案確定，王轉向大法官聲請釋憲。司法院大法官書記處指出，本案有4大爭點，第一、社維法禁止跟追是否屬憲法保障人民基本權利；第二、新聞自由及記者工作權，有無因社維法規定而受限；第三、如何平衡新聞自由及被跟追人權益；第四、若媒體可不受社維法規範，如何界定媒體及採訪行為（自由時報100年4月29日報導：採訪權侵害隱私權? 將召開憲法法庭辯論）。 【疑義】 按言論自由與隱私權有所衝突時，我國實務一般見解，認為隱私權應有所退讓（註一）。 但從已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註二）之公民與政治權利公約第17條：「一　任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二　對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」、第19條：「一　人人有保持意見不受干預之權利。二　人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三　本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：　 (一) 尊重他人權利或名譽；　 (二) 保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」綜合觀之，隱私權反而是應法律保護之對象，不得因言論自由而使隱私權有所限制，但言論自由則得因「尊重他人權利或名譽」而有所限制，是「言論自由與隱私權有所衝突時，認為隱私權應有所退讓」之一般見解，在審視本案時，是否也應從公民與政治權利公約第17條、第19條之規定去思考，而有所調整呢？或者是藉此說明，公民與政治權利公約與其他法律間，又如何調和呢？ 【註解】 註一：惟退讓亦非無窮盡，苟符合刑法公然侮辱所定要件、具不法性以及歸責性，自得依刑法第309條第1項之公然侮辱罪論處之，苟動不動以避免箝制表意自由之由，而使個人隱私退讓到幾乎無可防守之餘地（雖有民事，但無刑事，也不足以保障個人隱私），亦非社會整體之福；況刑法第311條：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」對於以善意發表言論者，已有不罰之規定，其與刑法第309條、第310條、第312條、第313條規定，維持著「言論自由與個人隱私」兩公益之最佳調和狀態，是否再以「避免箝制表意自由，產生寒蟬效應」之由，使個人隱私退讓到幾乎無可防守之餘地，值得商榷。釋字第509號解釋，蘇大法官俊雄協同意見書亦謂「憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中會發生基本權衝突－亦即，一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有兩種看起來對立的憲法要求 (對不同基本權的實現要求) 同時存在；此時，必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，立法者應有「優先權限」 (Vorrang)  採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和。由誹謗行為所引起的社會爭議，基本上便是一種典型的基本權衝突問題；蓋此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權，會與人格名譽受侵害者所得要求國家履行的基本權保護義務，發生碰撞衝突。面對此項難題，立法者一方面必須給予受到侵擾的人格名譽權益以適當之保護，滿足國家履行保護義務的基本要求，他方面亦須維持言論自由的適度活動空間，不得對其造成過度之干預限制。而在社會生活型態多樣的情況下，如何妥慎區分不同的生活事實以進行細緻之權衡決定，更是此項基本權衝突能否獲致衡平解決的重要關鍵。」中的說明，可資參照（請參【新聞疑義312】龜=長壽，不是侮辱？）。 註二：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。惟臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定亦認「兩公約屬宣示性條款」；最高法院99年度台抗字第533號刑事裁定則謂「依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條規定，各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。顯見上開公約規定，如與國內法不符，非當然可直接適用」，也應注意。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 … 繼續閱讀 →

【100年度房地產裁判選輯】土地稅法中的工業用地、耕地之收回【裁判摘要】 1.    依土地稅法第10條第2項規定，所謂工業用地，係指：依法核定之工業區土地及政府核准工業或工廠使用之土地；依土地稅法施行細則第14條第1項規定，土地所有權人如就工業用地申請適用本法第18條特別稅率者，應檢附工業主管機關核准之使用計畫書圖或工廠設立許可證及建造執照等文件；茍未符上開要件，即不得適用本法第18條特別稅率。 2.    依耕地三七五減租條例第19條第2項規定收回自耕，須以出租人原已為家庭農場之經營者為其前提，同條第1項第1款所規定，出租人得收回自耕，須能自任耕作者，僅係條件之一，出租人有自耕能力，並非等於其已為家庭農場之經營者，否則同條第2項無須再特別為此收回自耕之規定。 【最高行政法院100年度判字第218號判決】 【裁判要旨】 (一)按「本法所稱工業用地，指依法核定之工業區土地及政府核准工業或工廠使用之土地；．．．。」「供左列事業直接使用之土地，按千分之十計徵地價稅。但未按目的事業主管機關核定規劃使用者，不適用之：一工業用地、礦業用地。」土地稅法第10條第2項及第18條第1項第1款分別定有明文（平均地權條例第3條第4款及第21條第1項第1款亦有類似之規定）。又「依本法第18條第1項特別稅率計徵地價稅之土地，指左列各款土地經按目的事業主管機關核定規劃使用者。一工業用地：為依區域計畫法或都市計畫法劃定之工業區或依其他法律規定之工業用地，及工業主管機關核准工業或工廠使用範圍內之土地。」「土地所有權人，申請適用本法第18條特別稅率計徵地價稅者，應填具申請書，並依左列規定，向主管稽徵機關申請核定之：一工業用地：應檢附工業主管機關核准之使用計畫書圖或工廠設立許可證及建造執照等文件。其已開工生產者，應檢附工廠登記證。．．．。」土地稅法施行細則第13條第1項第1款及第14條第1項亦分別定有明文（平均地權條例施行細則第33條第1項第1款、第2項亦有類似之規定）。次按土地稅法第18條第1項第1款及但書之規定，其立法目的在於鼓勵興辦工業，因此土地得按工業    用地稅率課徵地價稅，應具備其為工業用地、使用現況為供工業或工廠使用、按目的事業主管機關核定規劃使用等要件。又依土地稅法第10條第2項規定，所謂工業用地，係指：依法核定之工業區土地及政府核准工業或工廠使用之土地；依土地稅法施行細則第14條第1項規定，土地所有權人如就工業用地申請適用本法第18條特別稅率者，應檢附工業主管機關核准之使用計畫書圖或工廠設立許可證及建造執照等文件；茍未符上開要件，即不得適用本法第18條特別稅率。 (二)本件上訴人所有系爭土地，原雖為甲種工業區用地，惟於88年12月20日經高雄市政府發布都市計畫，將土地使用分區由工業區變更編定為特貿五A區，而為高雄多功能經貿園區特定區範圍，此有高雄市政府都市發展局95年1月18日高市都發開字第0950000930號函附原處分卷可稽（第88頁）並為上訴人所不爭，足徵其已非「依法核定之工業區土地」。次查系爭土地，前經上訴人以90年6月29日中石化（總）董字第900629號函，檢送「多功能經貿園區」特貿五A土地開發許可計劃書等各5份，請高雄市政府予以審議。嗣經高雄市政府以95年5月23日以高市府環二字第0950026607號公告，上訴人所有前鎮廠址（即系爭土地）為土壤污染控制場址，其公告事項欄三場址現況概述：．．．該場址大部分土地已整理成空地。亦有該函附原審卷可按（第64頁）。足證系爭土地係經高雄市政府都市計畫更訂為多功能經貿園區特定區範圍，已非工業用地，且土地上業經上訴人整理成空地，未作工廠使用。系爭土地自不得依土地稅法第18條規定按工業用地特別稅率課徵地價稅。至員工訓練中心雖仍供上訴人為員工教育訓練用途，然員工教育訓練及另存在之綠帶、工廠隔離○○○區道路，性質上均非政府原核准工業或工廠使用之用途，亦非原目的事業主管機關核定規劃用途所直接使用，故於系爭土地上仍獨立存在之員工訓練中心、綠帶、工廠隔離○○○區道路，亦難謂其符合前述適用工業用地等情，業據原判決詳予論述其理由，與實質課稅原則要無違背。上訴意旨猶指摘原判決未據土地稅法第10條、第41條及都市計畫法高雄市施行細則第27條規定暨實質課稅原則為判決，有適用法令不當之違背法令云云，要無可採。 【最高行政法院100年度裁字第275號裁定】 【裁判要旨】 經核，原判決業已就上訴人魏○○係以「擴大家庭農場經營規模」為由，依耕地三七五減租條例第19條第2項規定申請收回系爭耕地，該條例對於家庭農場之定義及要件並未明文規定，而依農業發展條例第3條第4款之規定，所謂家庭農場，係指以共同生活戶為單位，從事農業經營之農場。是依耕地三七五減租條例第19條第2項規定收回自耕，須以出租人原已為家庭農場之經營者為其前提，同條第1項第1款所規定，出租人得收回自耕，須能自任耕作者，僅係條件之一，出租人有自耕能力，並非等於其已為家庭農場之經營者，否則同條第2項無須再特別為此收回自耕之規定。 上訴人魏○○居住於臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區），與其所有之臺中縣霧峰鄉○○段255地號耕地，距離該土地約200公里左右，堪稱遙遠，非常不利農作之經營管理，該土地上之農作物又非其所種植，縱使上訴人魏○○另稱其為農田水利會及臺中縣霧峰鄉農會會員，及年少時曾隨家人在當地從事農牧工作等情均屬實，然其目前並未有從事農業經營之情形，而係以其所有臺中縣霧峰鄉○○段255地號耕地面積太小，計畫收回系爭耕地後，再經營農業，因其於本件申請時顯非有從事農作之事實，並非屬已為家庭農場之經營者，是其依耕地三七五減租條例第19條第2項規定，向上訴人臺中縣霧峰鄉公所收回系爭耕地自耕，自與該規定之要件不符等情，敘述甚詳。本件上訴人魏○○對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【法院適用兩公約裁判選輯】兩公約有優先效力？兩公約屬宣示性條款? 【裁判摘要】 1.    本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏（編按：就此，可參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日；另臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決亦可參照）。 2.    上述公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約，與憲法規定之內容相類同，均屬宣示性之條款，並非得據為聲請假處分之依據，聲請人之請求是否准許，仍應落實於是否符合國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項之要件。 【臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定】 【裁判要旨】 一、按裁定須於訴訟標的之一部或訴訟費用有脫漏者，法院始應依聲請或依職權以裁定補充之，此從民事訴訟法第233 條第1 項、第239 條規定觀之即明。至若並無脫漏之情形，自屬無從准許。 二、本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。 三、經查，上述公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約，與憲法規定之內容相類同，均屬宣示性之條款，並非得據為聲請假處分之依據，聲請人之請求是否准許，仍應落實於是否符合國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項之要件，而聲請人之聲請既與各該條文規定之要件不符，其聲請即無從准許，本院裁定亦無脫漏情事，故聲請人之聲請，並無理由，應予駁回。 【臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定】 【裁判要旨】 三、抗告意旨略以：國家賠償法第11條第2 項所為關於醫療費及喪葬費之規定，係屬例示規定而非列舉規定，故凡係維持人民基本生存之費用，均應包括在內，此從憲法第15條規定人民之生存權應予保障，及公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約亦有類似規定均可得佐證，而以伊現僅有每月8,000 元之生活補助費，顯不足以維持基本生活，自得請求命相對人先行支付。又上開國家賠償法之規定，係與民事訴訟法第538 條暫時狀態之假處分性質相同，而非同法第532 條之假處分，以伊上開無從維持基本生活之情狀，應已就條文所稱必要性及急迫性為釋明，原裁定認伊並未釋明，亦有違誤，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。 四、按本件抗告人係對相對人提起國家賠償之訴訟，請求金錢賠償，並先行聲請假處分，則假處分得否准許，自應以是否符合假處分之要件為判斷基準。經查，抗告人引為聲請依據之國家賠償法第11條第2 項，明白規定其項目為醫療費及喪葬費，此項規定係因此等費用之支出在性質上具有相當之時效性，例如有就診治療及辦理喪葬事宜之必要及急迫需求，若需待判決確定時再為給付，在時程上有緩不濟急之虞，故得先行給付，而得依國家賠償法規定為請求者，不以此項目為限，其他如喪失或減少勞動能力損失、精神慰撫金等，亦均得請求賠償，可見上開條項將醫療費及喪葬費規定列為假處分先行支付之範圍，係屬列舉而非例示規定，抗告人認係例示而非列舉規定，尚有誤解。至抗告人雖稱上開條文之規範意旨係在於就有必要及急迫性之支出應先暫行支付，故維持基本生活之費用亦得一併適用，且屬民事訴訟法第538 條定暫時狀態假處分之性質。然依民事訴訟法第538 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義380】少一顆睪丸，就無性交？  【新聞】 新北市黃姓男子約15歲女網友到汽車旅館發生一夜情，被少女父母控告性侵害；他出庭時，害羞地向檢察官說，因睪丸少一顆羞於做愛，不敢拿出來獻寶，只有和少女玩抱抱，檢方勘驗他的下體，認為外觀看不出少一顆，且少女詳述性愛過程，遂認定他和少女發生性關係，依「與未滿16歲幼女性交罪」將他起訴；因雙方達成和解，板橋地院判他5個月徒刑，緩刑2年，緩刑期間交付保護管束。去年初，26歲的黃某經由網路聊天室認識當時年僅15歲的美美（化名），黃某約美美見面後相談甚歡，2人騎機車出遊後進了一家旅館，做了愛做的事，後來美美越想越不對，怎麼失身給一個第一次見面的男子，遂向老師報告，美美的父親輾轉獲知後氣炸，報警堅持告黃某。檢方偵查時，黃某說自己天生少一顆睪丸，沒信心與異性交往，也不知少女還未成年，只有抱抱而已；檢察官不信，命法警帶黃男去空房對下體拍照回覆，結果顯示，黃男陰囊外觀並無左右不對稱，至於是否真的少一顆？因法警沒有「觸診」，無法確定。美美證稱，當天到旅館開房間時，黃男玩很瘋，除一般性交、口交，還要求嘗試肛交，至於黃男有沒有少一顆？她也不懂。檢方安排兩人測謊，顯示少女說實話、黃說謊；在法院審理時，黃某才改變態度，向法官坦承犯行，深表悔意，又與美美父親達成和解，故做出上述判決（自由時報100年4月28日報導：沒「睪」頭沒愛愛？當庭驗蛋照判刑）。 【疑義】 按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪（臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂：刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之（最高法院99年度台上字第77號刑事判決可資參照）。 又刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言，所以，依刑法現行規定，「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為，均列入性交行為之範疇（最高法院92年台上字第385號刑事判決參照）。 從而本案，黃某即向法官坦承犯行，黃男雖非以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為之，而不得以刑法第221條強制性交罪論處之；惟除一般性交外，口交、肛交仍屬刑法第10條第5項所稱性交，而且美美當時年僅15歲，自得以刑法第227條第3項與未成年性交罪論處「黃某」。 至於「雙方達成和解」以及「向法官坦承犯行，深表悔意」，應為刑法第57條：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」所稱「犯罪後之態度」，而且犯刑法第227條第3項與未成年性交罪，係處七年以下有期徒刑，並無最輕本刑之規定（犯刑法第227條第1項強制性交罪，則有最輕本刑三年之規定），是非不得依刑法第57條之規定，判黃某5個月徒刑。 又判黃某5個月徒刑，自屬刑法第74條第1項、第2項：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」所稱「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，黃某苟亦屬「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」者，自得認「暫不執行為適當，而宣告二年以上五年以下之緩刑」。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義379】上司盯胸部，女主管申訴被解雇之救濟  【新聞】 ○○集團○○○○化學傳出性騷擾，一名女主管不堪男上司常盯著她的胸部，勸阻後卻被公司以「辱罵主管」等理由發函警告，她向台北市勞工局投訴，因此被解雇。台北市政府認定性別歧視案成立，公司罰鍰25萬元。受害人許小姐表示，劉姓男上司經常蹲下來和坐在椅子上的女職員討論公事，不但臉部靠到快貼在一起，眼睛也直盯著胸部看，多位女同事都十分驚恐，她也遭受不少次該名上司「異樣的眼光」。許小姐說，某次她忍不住大聲制止男上司，對方狡辯「我只是在看衣服袖口設計」；去年六月她向公司反映，得到回應竟是「這是主管個人管理風格」，還收到警告函不得辱罵主管；去年十月公司認定無性別歧視問題，她向勞工局申訴，卻遭解雇。台北市勞工局表示，公司高層自去年中旬即知此事，卻未積極處理，直至十月才啟動調查機制，且陸續以許小姐影響上司聲譽等理由，將其記過、降調，最後逕自解雇，但這些處分都起因於她提出性騷擾申訴。今年三月底，台北市性別工作平等會認定此案成立性別歧視，違反性別工作平等法，對○○○○化學處以25萬元罰鍰，上周寄出審定書和裁罰書。○○○○化學則表示，一切已進入法律程序，不方便多做回應（聯合報100年4月28日報導：上司盯胸部 女主管申訴被解雇）。 【疑義】 按性騷擾防治法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有「以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。」或「以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行」情形之一者（性騷擾防治法第2條參照）。 又機關、部隊、學校、機構、僱用人對於在性騷擾事件申訴、調查、偵查或審理程序中，為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之人，不得為不當之差別待遇；違反前開規定者，除負損害賠償責任外，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，經通知限期改正仍不改正者，得按次連續處罰（性騷擾防治法第10條、第23條參照）。 另性別工作平等法第12條、第36條也規定，所稱性騷擾，謂「受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現」或「雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件」情形之一；而且雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而予以解僱、調職或其他不利之處分，雇主違反者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰。 另外，性別工作平等法第13條第2項、第28條、第34條第1項亦規定，雇主於知悉性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施，受僱者或求職者因雇主違反前開義務，受有損害者，雇主應負賠償責任（但受僱者或求職者應在性別工作平等法第30條所定期間內，請求之）。而且，受僱者或求職者發現雇主違反性別工作平等法第13條規定時，向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於十日內向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願；雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。 當然，遇有不當及非法解僱者，勞工自得向法院提起「確認僱傭關係存在」之訴，以茲救濟（臺灣高等法院99年度勞上字第27號民事判決等參照）。 從而，本案報導「劉姓男上司經常蹲下來和坐在椅子上的女職員討論公事，不但臉部靠到快貼在一起，眼睛也直盯著胸部看，多位女同事都十分驚恐，她也遭受不少次該名上司「異樣的眼光」。許小姐說，某次她忍不住大聲制止男上司，對方狡辯「我只是在看衣服袖口設計」；去年六月她向公司反映，得到回應竟是「這是主管個人管理風格」，還收到警告函不得辱罵主管；去年十月公司認定無性別歧視問題，她向勞工局申訴，卻遭解雇。台北市勞工局表示，公司高層自去年中旬即知此事，卻未積極處理，直至十月才啟動調查機制，且陸續以許小姐影響上司聲譽等理由，將其記過、降調，最後逕自解雇，但這些處分都起因於她提出性騷擾申訴。」若屬實，劉姓男上司之行為，自分屬性騷擾防治法所稱性騷擾（即性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且屬「以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行」者）以及性別工作平等法所稱性騷擾（即受僱者於執行職務時，任何人以性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現者），本案女主管除「得向直轄市、縣 (市) 主管機關申訴，由其裁罰」外，尚得試以性別工作平等法第13條第2項、第28條、第30條、性騷擾防治法第10條之規定，向該雇主請求賠償，並向法院提起「確認僱傭關係存在」之訴，以茲救濟。 另外，想問的是，為何機關、部隊、學校、機構、僱用人處理「性騷擾」事件，總是不能「無差別待遇」呢？難道「處理性騷擾」事件，還有「官大官小」、「誰留下來對機關、部隊、學校、機構、僱用人較有利」以及「誰關係較好、權勢較大」之區別？難怪，訴訟案件如此多，原來要救濟，最後，還是要走法院！真是，讓人覺得傷感！ 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →

【100年度房地產裁判選輯】民法第472條第1款之適用、基於行使地上權之意思而占有 【裁判摘要】 1.    貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止契約，為民法第四百七十二條第一款所明定。本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。 2.    占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。 【最高法院100年度判字第127號民事判決】 【裁判要旨】 惟按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止契約，為民法第四百七十二條第一款所明定。本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。查上訴人於第一審主張：系爭土地鄰近羅東火車站，且距嗣後通車之北宜高速公路交流道甚短，未來商機無限，此為訂約時不可預知之情事，而伊欲收回該土地重新規劃經營事業，是系爭房屋占用系爭土地即令係成立使用借貸關係，伊亦得依民法第四百七十二條第一款規定終止該使用借貸關係，爰以書狀繕本之送達為終止之意思表示等語（見第一審卷第二卷第八一頁）。而系爭房屋共有人有無分管之約定，與上訴人得否依民法第四百七十二條第一款規定，終止系爭土地之使用借貸關係無涉。乃原審未究明系爭房屋占用系爭土地之法律關係為何，遽以系爭房屋有分管之約定，認上訴人前開終止於法不合，自嫌率斷。次查坐落於系爭土地上之系爭房屋，於租賃期間屆滿時歸出租人所有（見第一審第一卷第九一至九五頁之土地租賃契約書第八條約定），而該租賃契約書既載明被上訴人林○○為出租人之一，依約系爭房屋即歸林○○與其他出租人所有，不因有無使用系爭房屋受影響。至稅捐稽徵機關用以課稅之系爭房屋稅籍資料，則不能執為該等房屋是否為林○○所有之唯一認定依據。原審對於林○○有無依約取得系爭房屋所有權或事實處分權，未予釐清，僅以上開情詞，為上訴人不利之判斷，亦屬可議。 【最高法院100年度台再字第六號民事判決】 【裁判要旨】 查占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。再審原告未舉證證明其主觀上有以行使地上權之意思而占有系爭土地及通知使其占有之人，原確定判決本於確信見解，維持前訴訟程序第二審判決，否准再審原告依時效取得地上權之登記請求，尚無適用法規顯有錯誤之情形，亦無認作主張情事。其次，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，依司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨所示，固屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，即不得遽為再審理由。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義378】大樓住戶開業算命，無「法」管？ 【新聞】 居住苓雅區的○○○○大廈金姓住戶向本報投訴，指大樓某住戶從事算命營業行為，進出的人複雜恐成治安死角，他向市府反映，府方卻說無法可管；大樓管委會也因長期收取算命住戶的「回饋金」，而漠視其營業行為。最後雖然達成協議，今年8月算命住戶就要搬走，但這段期間仍照常營業，住戶無奈擔憂安全。位於新光碼頭對面的○○○○大廈，住戶金姓男子指出，1至3樓為某銀行承租，4至21樓為純住戶，但在14樓的其中一戶，收錢算命。 他說，算命住戶的每周2至周6，下午兩點至晚上8點半，以每人收費約200元做生意，粗估每次營業的當天，至少有30人進出。 他說，白天青壯年人口大多外出工作，住戶多為獨居老人、高齡夫婦、喪偶老婦人等人，安危堪慮。高市府都發局昨回應表示，大樓的土地用地本來就屬商業範疇。經發局商業行政科更指出，根據經濟部74年函釋，「相命地理擇日館無需辦理營利事業登記」，兩單位皆認為無法可管或取締。令投訴者最不滿的是，管委會的大樓管理辦法第五條就寫明，「本大樓除1、2、3為店舖外，4樓以上為純住家，不得做為營業場所及私設神壇、宗教聚會場所等」，及第九條規定「如發生違規行為，住戶或管理員發現得立即勸止」，但算命住戶已營運3年以上。大樓的何姓副主任委員昨坦承錯誤，但他強調人員的進出都有嚴格管控，「營業」至今也沒發生任何治安事件。 他指出，原本去年8月算命戶就要搬走，但另覓他處有困難，因此給予一年時間緩衝，所以今年8月一定會遷走；這段期間仍無法強制約束對方停止算命營業行為，但會持續加強人員進出的登記及管控（聯合報100年4月27日報導：投訴／大樓住戶開業算命 竟無「法」管）。 【疑義】 按管理委員會負有制止住戶違規情事之職務（公寓大廈管理條例第36條第5款參照），而所謂住戶「違規」情事，違反「規約」亦屬之，此由公寓大廈管理條例第6條第1項第5款：「住戶應遵守下列事項：五、其他法令或規約規定事項。」自明。更甚者，依公寓大廈管理條例第6條第3項之規定，住戶違反公寓大廈管理條例第6條第1項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。 從而，本案大樓管理辦法，苟係規約，其第5條即載明：「本大樓除1、2、3為店舖外，4樓以上為純住家，不得做為營業場所及私設神壇、宗教聚會場所等」，14樓的住戶自不得在14樓的住家，開業算命；然14樓的住戶卻公然違反規約，而且情節重大（算命住戶的每周2至周6，下午兩點至晚上8點半，以每人收費約200元做生意，粗估每次營業的當天，至少有30人進出），本案管理委員會自得與該住戶協調，該住戶經協調仍不履行時，本案管理委員會自得依公寓大廈管理條例第22條第1項第3款之規定，促請該住戶改善，於三個月內仍未改善時，並依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離（該住戶如為區分所有權人時，本案管理委員會亦得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，本案管理委員會則得聲請法院拍賣之，公寓大廈管理條例第22條第2項參照）。 但本案管理委員會卻「給予一年時間緩衝」（大樓的何姓副主任委員昨坦承錯誤，但他強調人員的進出都有嚴格管控，「營業」至今也沒發生任何治安事件。 他指出，原本去年8月算命戶就要搬走，但另覓他處有困難，因此給予一年時間緩衝，所以今年8月一定會遷走），顯違反公寓大廈管理條例第22條第1項第3款所定三個月期間，其苟係主任委員或管理委員所為，而且又無正當理由，被顯然影響權益之住戶，非不得依公寓大廈管理條例第59條之規定，列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理，由直轄市、縣 (市) 主管機關依公寓大廈管理條例第48條：「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：…四、管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第三十六條第一款、第五款至第十二款所定之職務，顯然影響住戶權益者。」之規定處理之。 當然，本案他區分所有權人或利害關係人，於14樓的住戶公然違反規約時，即得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理，並不須俟本案管理委員會遲未處理，始為之。 所以，本案大樓住戶開業算命，本案大樓管理辦法苟又係規約，並非無「法」可管。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義377】假冒地主拆屋頂變賣，毀壞他人建築罪？ 【新聞】 花蓮縣吉安鄉男子葉○○今年2月夥同友人假冒地主，雇用挖土機拆毀他人住家及雞舍的屋頂變賣，今天（26日）遭花蓮地方法院依毀壞他人建築物罪，判處有期徒刑兩年，發至花蓮監獄服刑（聯合報100年4月26日報導：假冒地主拆屋頂變賣 判刑2年）。 【疑義】 按刑法第353條第1項固規定，毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。 惟（一）刑法上所稱之建築物，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人之起居者，始得認為建築物。至僅供休憩之涼亭，並無牆壁等類設備，顯非適於吾人起居之用，尚難以建築物論（最高法院22年上字第269號判例參照）；（二）刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立，若僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，祇能依刑法第354條毀損他人之物論處（最高法院30 年上字第463號判例參照）。 從而，本案報導若屬實，花蓮縣吉安鄉男子葉○○今年2月夥同友人假冒地主，雇用挖土機拆毀他人住家及雞舍的屋頂變賣，苟已毀壞建築物之重要部分，並足致該建築物之全部或一部失其效用，因係故意，而且無阻卻違法情事，自得刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪論處之；惟苟僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，只能依刑法第354條毀損他人之物論處，併予敘明。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) (與劉孟錦律師合編著，100年2月) … 繼續閱讀 →