每月彙整：七月 2011

【新聞疑義479】善意被玩弄，不好受？ 【新聞】 知名導演吳念真受邀發表使用宏達電（HTC）平板電腦的心得，但宏達電委託執行的精策公關公司，卻在吳沒試用前，就「關公面前耍大刀」，擅自代寫心得。吳念真體念對方工作流程急迫，勉強同意以代寫文刊登在周刊上。吳念真看到刊出內容後，昨日在臉書上發言說：「『善意』一旦被玩弄的感覺實在不好。」他指出，HTC是台灣之光，何況支持國貨也是應該的，因此他的po文並非針對HTC，而是想表達公關公司對於這件事情處理手法的「不專業」以及「濫用別人的善意」。作家吳念真一流說故事功力，有目共睹，操刀的廣告總是深獲好評，代言邀約也源源不絕。他在臉書上說，一、兩個月以前，有人打電話來想請他試用HTC平板電腦，並發表使用心得。他認為，HTC是世界級台灣產品，試用給予意見當然無妨。後來，精策公關人員攜帶HTC平板電腦來教他使用，但沒有留下電腦。一個多月後，卻傳來代他寫的心得，問他有無意見。吳念真認為離譜，連東西都沒拿到，「是圓是扁？都不知道」，哪有使用心得？吳念真指出，後續平板電腦送到，但他還在摸索，對方就急著要心得，說其他人都寫了，他不得已只好答應以公關公司代寫的心得刊登。但吳念真後來看到全頁廣告，發現只有他的照片與那篇心得，沒有其他人的內容，因此頗不諒解，直指公關公司：「如果這是你們的『策略』的話，未來，你們的敵人絕對會比朋友多。」吳念真的臉書粉絲超過十六萬人，相關發言昨日近中午在臉書刊出，立刻引來大批網友聲援，痛批精策公關與宏達電。到傍晚已有超過六千人對這則發言按讚，並有超過七百則回應留言（中國時報100年7月10日報導：耍心機刊出 吳念真：善意被玩弄不好受）。 【疑義】 按表意自由及不表意自由，均屬憲法第11條所保障人民之言論自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述，所以，是否表達主觀意見或陳述客觀事實，均受憲法第11條所保障。 又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之公民與政治權利公約第19條規定「一人人有保持意見不受干預之權利。二人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三　本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：(一) 尊重他人權利或名譽；(二) 保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」，而且公民與政治權利公約第2條第3款、兩公約施行法第4條也分別規定「本公約締約國承允：(一) 確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外；…」「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」。 從而，是否由他人代為表達主觀意見或陳述客觀事實，應經當事人同意，未經當事人同意而逕以他人名義表達主觀意見或陳述客觀事實，就侵害了他人的「不表意自由」或「表意自由」，我國各級政府機關應確保其「不表意自由」或「表意自由」，並免遭受侵害，若遭受侵害，則應獲有效之救濟；是就此，雖有民法第195條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」等相關規定的保障，但千萬不要疏略了「須有效救濟始足當」，尤其是司法為最終的防線，更應重視及注意之（註二）。 當然，從報導看來，本案吳念真雖係不得已只好答應，但確業同意以公關公司代寫的心得刊登，自難謂「不表意自由」或「表意自由」遭受侵害。惟善意被玩弄，確不好受，公關公司如此做法，如果是「策略」的話，未來，敵人真的會比朋友多。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。惟臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定亦認「兩公約屬宣示性條款」；最高法院99年度台抗字第533號刑事裁定則謂「依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條規定，各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。顯見上開公約規定，如與國內法不符，非當然可直接適用」，也應注意。 註二：請參【新聞疑義469】臭味飄進屋，管委會判賠健康費！（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/07/04 /%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9469%e3%80%91%e8%87%ad%e5%91%b3%e9%a3%84%e9%80%b2%e5%b1%8b%ef%bc%8c%e7%ae%a1%e5%a7%94%e 6%9c%83%e5%88%a4%e8%b3%a0%e5%81%a5%e5%ba%b7%e8%b2%bb%ef%bc%81/）、 【新聞疑義409】可以罵人，都在睡覺嗎?（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/05/19 /%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9409%e3%80%91%e5%8f%af%e4%bb%a5%e7%bd%b5%e4%ba%ba%ef%bc%8c%e9%83%bd%e5%9c%a8%e7%9d%a1%e8%a6%ba%e5%97%8e/）、【新聞疑義467】逼回教徒養豬，也不行！（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/07/01 /%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9467%e3%80%91%e9%80%bc%e5%9b%9e%e6%95%99%e5%be%92%e9%a4%8a%e8%b1%ac%ef%bc%8c%e4%b9%9f%e4%b8%8d%e8%a1%8c%ef%bc%81/）等。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。   開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義480】限制醫師執業年齡？違反比例原則，加歧視！ 【新聞】 衛生署醫事處與健保局表示，高齡不代表不健康，醫師執業權需法律專案研究及社會更多討論。醫改會也指出，限制醫師執業年齡，恐涉及年齡歧視，建議透過醫師自律，由地方衛生局介入處理較可行。衛生署前署長楊志良把高齡醫師問題搬上檯面，醫改會董事長張苙雲肯定他的作法「很勇敢」。但她說，人頭醫師及醫德事涉敏感，「任何年齡都可能出現」，醫師退場機制難用年齡規範。張苙雲建議，地方衛生局應全面檢視、查核轄區醫師，檢調配合隨時介入。另外，醫師公會以高道德標準自律，可避免高齡醫師被充當人頭，及年齡歧視爭議。醫事處處長石崇良表示，法定年齡不等於生理年齡，年紀大也不代表不能勝任，每人體能狀態不同，有人即使年事已高，仍處於極佳狀態，「單用年齡判定能否繼續執業，太過武斷。」美國、日本都未限制醫師執業年齡。「醫師證書由國家核發，終生有效。」石崇良說，通過國家考試，才能取得醫師證書，就像律師、建築師及護理師一樣，任何專技考試都是如此，只要核發後，不會因年紀喪失資格。石崇良說，憲法賦予人民工作權，若修改健保特約管理辦法或健保法，限制醫師執業年齡，可能牴觸憲法，需謹慎討論（聯合報100年7月14日報導：涉及歧視／限制醫師執業年齡 恐違憲法）。 【疑義】 一、得否基於人民「身心健康權」，限制醫師執業年齡？ 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第12條固僅規定「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」；惟經濟社會文化權利國際公約第5條第2款、兩公約施行法第4條也分別規定「任何國家內依法律、公約、條例或習俗而承認或存在之任何基本人權，不得藉口本公約未予確認或確認之範圍較狹，而加以限制或減免義務。」、「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」。是縱使經濟社會文化權利國際公約第12條第1款所確認之「身心健康權」，在經濟社會文化權利國際公約第12條第2款僅規定「本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」，似未涉「處以刑責部分」，惟我國亦不得藉口「確認之範圍」較狹，而減免「預防、療治及撲滅疾病之義務，更應保護人民不受他人侵害，並積極促進各項人權之實現。 又兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。經濟、社會、文化人權委員會第14號一般性意見（註六）亦云「1.健康是行使其他人權不可或缺的一項基本人權。每個人都有權享有能夠達到的、有益於體面生活的最高標準的健康。實現健康權可通過很多辦法，彼此互相補充，如制定衛生政策、執行世界衛生組織制定的衛生計劃，或採用具體的法律手段。而且，健康權還包括某些可以通過法律執行的內容。…11. 委員會對健康權的解釋，根據第十二條第一款的規定，是一項全部包括在內的權利，不僅包括及時和適當的衛生保健，而且也包括決定健康的基本因素，如使用安全和潔淨的飲水、享有適當的衛生條件、充足的安全食物、營養和住房供應、符合衛生的職業和環境條件，和獲得衛生方面的教育和資訊，包括性和生育衛生的教育和資訊。另一個重要方面，是人民能夠在社區、國家和國際上參與所有衛生方面的決策。.…33.健康權與各項人權一樣，要求締約國承擔三類或三個層次的義務：尊重、保護和實現的義務。依次下來，實現的義務包括便利、提供和促進的義務。尊重的義務，要求締約國不得直接或間接地干預享有健康權。保護的義務，要求締約國採取措施，防止第三方干預第十二條規定的各項保證。最後，實現的義務，要求締約國爲全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進和其他措施。」。 是健康是行使其他人權不可或缺的一項基本人權，不僅包括及時和適當的衛生保健，而且也包括決定健康的基本因素，如使用安全和潔淨的飲水、享有適當的衛生條件、充足的安全食物、營養和住房供應、符合衛生的職業和環境條件，和獲得衛生方面的教育和資訊，包括性和生育衛生的教育和資訊。而每個人也都有權享有能夠達到的、有益於體面生活的最高標準的健康，我國各級政府機關則有實現「身心健康權」之義務。是基於人民「身心健康權」，似得限制醫師執業年齡，惟高齡不代表不健康，就難以給予病患適當的醫療，所以限制醫師執業年齡，縱以法律為之，也違反了憲法第23條所明定之「比例原則」中的「目的正當性原則」（註二）。 二、老年人的工作權，也不得歧視。 按60歲或60歲以上老年人（或有謂65歲或65歲以上者，始謂老年人）的社會、經濟、文化權利（以下簡稱社經文權利），在經濟、社會、文化權利國際公約中，雖未特別明定，惟經濟、社會、文化權利國際公約第2條第2款規定「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，是老年人仍享有經濟、社會、文化權利國際公約第9條：「本公約締約國確認人人有權享受社會保障，包括社會保險。」等經濟、社會、文化權利國際公約所明定之相關權利。 又兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以，有關老年人的社經文權利，除應參照經濟、社會、文化權利委員會第6號一般性意見（註三）外，在身心健康權、工作權、適足住房權部分，也應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見：「25.在實現老年人的健康權方面，委員會根據1995年的第6號一般性意見的第34和第35段，重申綜合方針的重要性，結合預防、治療和康復性保健治療等要素。這方面的基本措施包括對男女老年人定期身體檢查；身體和精神康復措施，保持老年人的活動能力和自主；治療和照看患慢性病和不治之症的人，幫助他們免除可以避免的痛苦，和使他們能夠體面的去世。」、第18號一般性意見：「16.委員會回顧其關於“老年人的經濟、社會和文化權利”的第6號一般性意見(1995)，尤其是需要採取措施防止以年齡爲理由在就業和職業方面實行歧視。」、第7號一般性意見：「10.婦女、兒童、青年、老人、土著人民、族裔和其他少數人、以及其他易受衝擊的個人和群體都不成比例地經常成爲強迫驅逐的物件。這種群體裏的婦女特別首當其衝，因爲法律和其他方面對她們有各式各樣的歧視，而這種歧視在財産權利(包括住房擁有權)、或取得財産或住房的權利的問題上體現的更加露骨。一旦她們失去了住所，她們也就更加容易受到暴力和性污辱的侵犯。《公約》第二條第二款和第三條的反歧視規定對國家政府加上了另一重義務，要求它們在發生驅逐的時候採取適當措施，以保證不出現任何形式的歧視行爲。」。 是老年人的經濟、社會和文化權利，尤其是需要採取措施防止以年齡爲理由在就業和職業方面實行歧視，限制醫師執業年齡，自是不可。 更可況，就業服務法第5條1項已明定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」；經濟社會文化權利國際公約第2條第2款也明定「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，限制醫師執業年齡，自是更加不可。 三、綜上 基於人民「身心健康權」，似得限制醫師執業年齡，惟高齡不代表不健康，就難以給予病患適當的醫療，所以限制醫師執業年齡，縱以法律為之，也違反了憲法第23條所明定之「比例原則」中的「目的正當性原則」。 更何況，老年人的經濟、社會和文化權利，也不得以年齡爲理由，在就業和職業方面實行歧視；就業服務法第5條1項、經濟社會文化權利國際公約第2條第2款也分別明定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，所以，限制醫師執業年齡，自是更加不可。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。惟臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定亦認「兩公約屬宣示性條款」；最高法院99年度台抗字第533號刑事裁定則謂「依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條規定，各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。顯見上開公約規定，如與國內法不符，非當然可直接適用」，也應注意。 註二：近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4% BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。 註三：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15269195214.pdf。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。    開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： … 繼續閱讀 →

【新聞疑義478】「白色狐狸犬」性侵「米格魯」？ 【新聞】 台中市有個婦人，養了一隻米格魯KIKI，上個月狗狗突然懷孕了，她認為愛犬是被霸王硬上弓，也懷疑鄰居養的白色狐狸狗嫌疑最大，婦人還氣得報警，要鄰居賠償狗狗墮胎的醫藥費。看到米格魯KIKI無精打采，狗主人很心疼，因為一大早他就帶著愛犬去墮胎，就怕被霸王硬上弓的米格魯，會和闖禍的白色狐狸犬，生下這隻混種的狗狗。狗主人會這麼生氣，因為他上個月突然發現，KIKI的肚子越來越大，獸醫檢查也證實KIKI懷孕。他懷疑最大嫌疑犯，就是附近鄰居養的白色狐狸犬，於是氣衝衝上門理論要求對方狗主人支付愛犬墮胎醫藥費，但是白色狐狸犬的主人，態度也很強硬說住家附近流浪狗很多，怎麼可以隨便懷疑他家的狐狸犬不乖。況且對方也提不出任何證據，結果這一吵雙方鬧上警局，員警發現是「狗狗霸王硬上弓案」，當場傻眼。因為無法成案，所以勸兩家人和解，只是米格魯KIKI主人很不甘心，堅決要對方給個交代，找上調解委員會協調，接下這個燙手山芋，調解委員會現在可要傷腦筋了（華視100年7月9日報導：愛犬被"性侵" 飼主討公道）。 【疑義】 按刑法第221條以下妨害性自主罪，係處罰出於故意之加害人，而且被害者也應為「人」，是狗性侵狗，尚難以刑法第221條以下妨害性自主罪論處。 又民法第190條第1項前段規定「動物加損害於他人者，由其占有人負損害賠償責任。」，而且「民法第190條所稱動物加損害於他人」，不以他人之身體、健康、生命為限，財產等亦屬之，是他人的狗性侵自己的狗，被害人非不得試依民法第190條第1項前段之規定請求之。 問題是民法第190條第1項但書、第2項也規定「但依動物之種類及性質已為相當注意之管束，或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者，不在此限。動物係由第三人或他動物之挑動，致加損害於他人者，其占有人對於該第三人或該他動物之占有人，有求償權。」，是本案米格魯KIKI的主人，在試依民法第190條第1項前段之規定，向白色狐狸犬的主人請求損害賠償時，也應注意（一）白色狐狸犬的主人，是否已為相當注意之管束？（二）白色狐狸犬與米格魯KIKI間的愛愛行為，是否因米格魯KIKI的挑動所引起？ 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。   開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) 。 17.台灣法律網電子書：房地產案例實務(九) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義477】高齡化社會？老年人的社經文權利？ 【新聞】 國人平均壽命越來越長，加上生育率偏低，人口老化趨勢明顯，長者照護需求也越來越迫切，根據衛生署統計，到民國107年，65歲以上的失能長者，也就是沒有辦法自理生活的族群會超過68萬人，是目前的兩倍多，因應高齡社會，政府也在推動長照計畫，整合醫療和社區系統，雖然長照服務法草案還在立院，但目前已經有，服務高齡化族群。根據行政院規劃，明年開始衛生署和內政部社會司將整合成社會福利部，繼續催生長照服務法和長照保險法，希望照護制度納入保險，後端更加完整，不過根據老人福利聯盟的調查，以98年的數據為例，65歲以上的長者，生活自理有困難的比例，佔了約17%，也就是說，多數長者，雖然患有慢性病，但是生活起居沒有問題，老人福利聯盟認為，這一群長者的衛教訓練也很重要 。民間團體認為，隨著年紀增長，慢性病也非常普遍，因應高齡化社會來臨，如何讓長者生活得更健康，預防疾病甚至是和慢性病共生，有活力尊嚴的終老，才是更重要的課題（公共電視100年7月11日報導：高齡化明顯 民間籲加強衛教宣導）。 【疑義】 按60歲或60歲以上老年人（或有謂65歲或65歲以上者，始謂老年人）的社會、經濟、文化權利（以下簡稱社經文權利），在已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟、社會、文化權利國際公約中，雖未特別明定，惟經濟、社會、文化權利國際公約第2條第2款規定「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，是老年人仍享有經濟、社會、文化權利國際公約第9條：「本公約締約國確認人人有權享受社會保障，包括社會保險。」等經濟、社會、文化權利國際公約所明定之相關權利。 又兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以，有關老年人的社經文權利，除應參照經濟、社會、文化權利委員會第6號一般性意見（註二）外，在身心健康權、工作權、適足住房權部分，也應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見：「25.在實現老年人的健康權方面，委員會根據1995年的第6號一般性意見的第34和第35段，重申綜合方針的重要性，結合預防、治療和康復性保健治療等要素。這方面的基本措施包括對男女老年人定期身體檢查；身體和精神康復措施，保持老年人的活動能力和自主；治療和照看患慢性病和不治之症的人，幫助他們免除可以避免的痛苦，和使他們能夠體面的去世。」、第18號一般性意見：「16.委員會回顧其關於“老年人的經濟、社會和文化權利”的第6號一般性意見(1995)，尤其是需要採取措施防止以年齡爲理由在就業和職業方面實行歧視。」、第7號一般性意見：「10.婦女、兒童、青年、老人、土著人民、族裔和其他少數人、以及其他易受衝擊的個人和群體都不成比例地經常成爲強迫驅逐的物件。這種群體裏的婦女特別首當其衝，因爲法律和其他方面對她們有各式各樣的歧視，而這種歧視在財産權利(包括住房擁有權)、或取得財産或住房的權利的問題上體現的更加露骨。一旦她們失去了住所，她們也就更加容易受到暴力和性污辱的侵犯。《公約》第二條第二款和第三條的反歧視規定對國家政府加上了另一重義務，要求它們在發生驅逐的時候採取適當措施，以保證不出現任何形式的歧視行爲。」。 從而，高齡化社會，要尊重、保護及實現老年人的社經文權利，我國各級政府機關真的要好好參照經濟、社會、文化權利委員會第6.14.18.7號等一般性意見，而非僅思考老年人單方面或少部分的社經文權利。 另所謂人權，除第二代人權社經文權利外，尚有第一代人權公民與政治權利，以及第三代人權發展權等，在尊重、保護及實現老年人社經文權利的同時，我國各級政府機關亦應尊重、保護及實現老年人的公民與政治權利以及發展權（註三）。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15269195214.pdf。 註三：請參陳隆志主編；黃昭元、李明峻、廖福特編輯；國際人權說－文獻選集與解說（前衛出版社，2006年4月初版一刷），代序第11頁；另發展權，請參第358-371頁；環境權，請參第347-357頁。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。  開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

 【新聞疑義476】怪怪判決？忘續約，房屋要不回？ 【新聞】 房子出租後忘了續約，卻因此收不回來，連法院都判收回房屋並非「必要情形」而判房東敗訴。國民黨立委周○訓接獲投訴，提醒民眾將房屋出租時，切記要簽約，以保障雙方權益。台北市詹姓男子在93年將位於重慶北路三段的1樓店面，租給張姓房客開店經營商行，98年底租約屆滿，未再簽立租賃契約，因而成為「不定期契約」。詹男去年8月想將店面收回給父母住，希望張男能在半年內搬走。張男卻以雙方已成「不定期契約」為由拒絕搬遷，詹男告上法院。法院一審判定，該租處10餘年來均作為店面使用，詹男收回自用，顯然不符合經濟效益，且詹男曾向張男表示收回房屋，是想要以較高的租金出租給連鎖便利商店。法院並表示，詹男父親擁有1棟與詹男房屋僅3分鐘車程的房屋，該房舍後方的1樓住處可以使用，因此駁回詹男提出的「自用」告訴。詹男大嘆：「我只是忘記簽約，權利就沒了嗎？」律師黃○穎認為，「法官判決有點奇怪，對房東保障過低」，建議房東上訴時，應強調取回房屋的「必要性」（自由時報100年7月11日報導：〈怪怪判決〉忘續約 租屋到期要不回）。 【疑義】 按定期租賃，因符合民法第422條：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」或第451條：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」所定者，而成為「不定期租賃」。 而房屋不定期租賃之收回，依最高法院37年上字第7729號判例：「租賃契約屆滿後，如非有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判決成立於該號解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定，實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合。」之意旨，則應適用土地法第100條：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」之規定。 另土地法第100條所謂之房屋，兼指住屋與供營業用之房屋而言（最高法院51年台上字第370號判例參照）；所謂出租人收回重新建築，係以充分利用土地為目的，故祇須租賃物在客觀上有重建之必要者，出租人即得依該款規定終止租約，至出租人收回房屋係由自己重新建築，抑或與他人合建，甚至供由他人重建，均非所問（最高法院70年台上字第1401號判例參照）。至於收回自住，則係指客觀上有收回自住之正當理由及必要情形，並能為相當之證明者而言，不以主觀情事之發生，即謂租約所訂解除條件業已成就（最高法院50年台上字第1761號、41年台上字第138號、43年台上字第1199號判例參照），而且所謂自住包括經營商業在內，而經營商業又不以對商業有無經驗為限（最高法院48年台上字第853號判例參照），惟此種收回自住，既僅以供出租人自己營業之使用為限，則收回以供出租人與他人共同經營事業之使用，即與僅供出租人自己營業之使用者有間，自難謂為亦在得收回自住之列（最高法院42年台上字第981號判例參照）。 從而，本案報導若屬實，台北市詹姓男子在93年將位於重慶北路三段的1樓店面，租給張姓房客開店經營商行，98年底租約屆滿，未再簽立租賃契約，可能因符合民法第422條：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」或第451條：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」所定者，而成為「不定期租賃」，其擬終止本不定期租賃收回房屋，自應符合土地法第100條之規定。 惟台北市詹姓男子所提理由「去年8月想將店面收回給父母住」，為一審以「（一）該租處10餘年來均作為店面使用，詹男收回自用，顯然不符合經濟效益，且（二）詹男曾向張男表示收回房屋，是想要以較高的租金出租給連鎖便利商店。（三）詹男父親擁有1棟與詹男房屋僅3分鐘車程的房屋，該房舍後方的1樓住處可以使用」之由，予以判決敗訴，所以詹姓男子，苟仍想上訴，應在「客觀上有收回自住正當理由及必要情形」之相當證明上，多下功夫，始有勝訴的可能。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 14.台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 15.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（七）（八）（九）(與劉孟錦律師合編著，99年3月）。 16.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務(十)、（十一）、（十二）(與劉孟錦律師合編著，100年2月) … 繼續閱讀 →

http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm 胡綺萱/教學年資(1~3年) 現任職務 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長  授課主題 潛能開發  課程名稱 – 廠商投標很容易;機關製作招標文件很簡單  楊春吉/教學年資(5~8年) 現任職務 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師（內湖等）台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者等  授課主題 潛能開發  課程名稱 – 採購 very易（採購案例實務及其法律分析） – 新聞時事之法律分析（民事與房地產篇） – 新聞時事法律分析(我的人權) – 政府採購之法律原則 – 新聞時事法律分析(契約法) – 新聞時事法律分析(行政法) 

新聞時事法律分析（民事與房地產篇）於 內湖社大 開課了  內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html  課程內容http://www.nhcc.org.tw/index.html  「100年秋季班」    歡迎報名  課程內容  http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_   法律是活的，  您呢？  歡迎來「閒話家常」！  奢侈稅、房地產、勞資、婚姻等內容  ，值得您來【細細品嚐】。  在這裹，除了【笑臉】， 還是【笑臉】。  課程內容http://www.nhcc.org.tw/nhcc/course/111/newshow.asp?news_id=113007  輕鬆搞定公寓大廈(二) 不動產法拍 即將出版  如何與政府作生意 即將出版 【台灣法律網電子書】政府採購法案例實務(十三)(100年7月出版) 【台灣法律網電子書】政府採購法案例實務(十四)(100年7月出版)

【新聞疑義475】請政府保護並公平對待，善用「依法行政權利」的那些公務人員！ 【新聞】 走私行為危害台灣不淺！關稅總局副局長呂○益昨夜因貪汙案被收押，令外界質疑台灣海關制度是否健全。持續關注海關問題的立委羅○蕾表示，目前台灣缺少完善的海關人員監察制度，應該要修法嚴辦來減少走私的情形。她將推動修法，力求制定嚴密的海關走私稽查制度，並加重刑責。走私逃漏稅造成國家稅收虧損，還會使毒品及槍械流入台灣，影響社會安定及國民的人身安全。立法委員羅○蕾受訪時表示，目前走私品最大宗的是菸酒，若通過正常程序進入台灣，將會被課重稅。像是菸品進口後，再加上健康捐，一包菸的稅捐成本大概就要二十元。因為利字當頭，廠商自然對走私趨之若鶩。另外羅立委也在去年爆料海關所沒收的違禁品，因為沒有事後點收的制度，往往被私吞或轉賣流入市面，如松阪牛肉等，民眾根本不知道自己所購買的是違禁品。而台灣監督海關人員的機制充足嗎？羅○蕾表示不夠，大部分海關弊案會被揭露是因為分贓不均造成窩裡反，而非透過政府調查。對此關稅總局發言人回應，如果海關人員都受到公務人員法規的管理，還多加了關務人員法，怎麼會不夠嚴密？「倘若走私會判死刑，還有人敢做嗎？」羅○蕾相信，台灣只能透過修法來解決嚴重的走私問題。她會在立法院持續推動修法，制定嚴密的海關人員監察制度，並以法律對走私從重量刑（醒報新聞100年7月7日報導：海關貪污　羅○蕾：缺乏監督制度）。 【疑義】 在此部分，本文認為「用重刑或得收嚇阻之效，惟應注意比例原則」，但本文要說的是「公務人員，除負有依法行政的義務外，也有依法行政的權利」。 如果，部分公務人員善用「依法行政的權利」（註一），那貪瀆事件將因而「某些阻礙」，不致於「如此擴大」，而讓民眾如此失望；問題是，善用「依法行政權利」的那些公務人員，除「考績乙等、丙等」及「永遠升不了官」外，在調走之前，將永遠在長官刻意營造的「多數暴力」之環境下，苟且偷生；如此的下場，除有良知，不問下場的公務人員外，誰又會善用「依法行政」的權利呢？ 各級政府機關要使「貪瀆事件」減少，正清吏治，是否應該保護並公平對待「那些善用依法行政權利的公務人員呢？ 更何況，公民權利和政治權利國際公約第25條：「每個公民應有下列權利和機會，不受第二條所述的區分和不受不合理的限制：（甲）直接或通過自由選擇的代表參與公共事務；（乙）*在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；（丙）在一般的平等的條件下，參加本國公務。」、人權委員會第25號一般性意見：「23.第二十五條(丙)項涉及到公民在一般的平等的條件下擔任公職的權利和機會。爲了保證在一般的平等的條件下的機會，任命、晉升、停職和解職的標準和程式必須客觀和合理。在適當情況下不妨採取積極措施，確保所有公民可平等擔任公職。要保證擔任公職的人無政治干涉或壓力之虞就需要將機會均等和擇優錄取的一般原則做爲擔任公職的原則，並提供工作保障。尤其重要的是保證個人在行使第二十五條(丙)項規定的權利時，不受到基於第二條第1款所指任何理由的歧視。」（註二），要求我國各級政府機關保證在一般的平等的條件下的機會，任命、晉升、停職和解職的標準和程式必須客觀和合理，所以，那些因為善用依法行政權利而被視為「眼中釘」，而「考績長久乙等」或「永遠升不了官」或「考績多次丙等而失去工作」的公務人員，各級政府機關也應保護並公平對待他們。 加上，經濟社會文化權利國際公約第7條亦規定「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤須確保：…（三）人人有平等機會於所就職業升至適當之較高等級，不受年資才能以外其他考慮之限制；…」，更顯得各級政府機關更應保護並公平對待，那些因為善用依法行政權利而被視為「眼中釘」，而「考績長久乙等」或「永遠升不了官」或「考績多次丙等而失去工作」的公務人員，而非更進一步打壓他們（註三）。 【註解】 註一：公務人員保障法第16條：「公務人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派，亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法，使公務人員為非法之行為。」、第17條：「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」等參照。 註二：公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關政治參與權，應參照人權委員會第25號一般性意見http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15269155092.doc。 註三：實際上，更進一步打壓他們的事實，比比皆是，榕樹學堂很多學員，就遭遇到如此情況；但為保護其隱私及安全，不便在此揭露，以免遭到更多的報復。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【新聞疑義474】顛覆圓周率，那人權呢？ 【新聞】 數學界正醞釀「顛覆」數千年來被視為金科玉律的圓周率（pi）。他們認為，為了教學便利及合理，圓周為直徑3.1416倍的圓周率，應改為兩倍（2pi，約6.28）來使用，並把這個新數學常數取名為「tau」，還在今年6月28日在全球舉行慶祝「tau日」活動。猶他大學數學家帕萊（Bob Palais）2001年最先提出這個概念。他撰文指出，他的意思不是圓周率計算錯誤，而是因為數學上處理圓周問題時，圓周率並非最有價值的數字。他主張把圓周率改為等於6.28，但後來追隨他的數學家寧願給它另取名字。英國里茲大學（University of Leeds）數學家休斯敦（Kevin Houston）把帕萊的概念發揚光大。他製作了在社群網站「YouTube」公開的錄影，說明為何使用「tau」優於「pi」，尤其是運用在幾何學、三角和高等微積分處理圓周問題。休斯敦指出：「數學家計算角度（angle）時，通常不用度數（degree）而用弧度（radian）表達。一個圓周有2pi弧度，這表示，四分之一個圓周就是半個pi。四分之一相當於一半，聽起來很荒唐。如果用tau就不同了，四分之一個圓周就是四分之一個tau。這不是既合理又好記嗎？」（聯合報100年7月3日報導：顛覆圓周率 3.1416改兩倍）。 【疑義】 顛覆圓周率，是否合理，本文限於所學，不便也沒有能力，可以說明；但在人權上，則說明如下。 一、不符兩公約規定之法令及行政措施，應檢討、修正或廢止之；兩公約施行法施行後二年後，亦同。 按兩公約施行法第4條、第3條規定「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」。又兩公約施行法第8條也規定「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」。 是各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現（各種人權之內涵，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋）；而且應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於兩公約施行法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進；但二年後仍有不符者，各級政府機關仍應檢討、修正或廢止之，也應注意（二年內，乃對各級政府機關之要求及義務，但二年後仍有不符者，各級政府機關仍應檢討、修正或廢止之）。 二、縱係憲法亦得修正，僅門檻較一般法律之修正高而已。 按中央法規標準法第20條、第21條分別規定「法規有左列情形之一者，修正之：一、基於政策或事實之需要，有增減內容之必要者。二、因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。三、規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。四、同一事項規定於二以上之法規，無分別存在之必要者。法規修正之程序，準用本法有關法規制定之規定。」「法規有左列情形之一者，廢止之：一、機關裁併，有關法規無保留之必要者。二、法規規定之事項已執行完畢，或因情勢變遷，無繼續施行之必要者。三、法規因有關法規之廢止或修正致失其依據，而無單獨施行之必要者。四、同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。」。 又憲法增修條文、立法院職權行使法第14條亦分別明定「為因應國家統一前之需要，依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定，增修本憲法條文如左：…第 12 條憲法之修改，須經立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之，不適用憲法第一百七十四條之規定。」。「立法委員提出之憲法修正案，除依憲法第一百七十四條第二款之規定處理外，審議之程序準用法律案之規定。」。 是縱係憲法亦得修正，僅門檻較一般法律修正為高而已，又何況是法令及行政措施呢？所以，我國現今對人權尊重、保護及實現不足的地方，各級政府機關對其檢討、修正或廢止，實乃當然，說是「顛覆」，那就「太過了」。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。  開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義458】「中科」搶「農民用水」（水利署回應）？ 楊春吉 君您好： 您的電子郵件收到了，所提「中科搶農民用水？是否妥當？水利法第18條第2項有違反社經公約情事」案，謹就涉及本署部分之處理情形，答覆說明如下： 一、按新興工業區之開發依區域計畫法及開發行為環境影響評估作業準則規定，開發單位須取得用水供水同意文件，故需依經濟部訂頒「用水計畫書審查作業要點」格式及內容撰寫提送用水計畫送本署審理。本署審查時，除要求將用水評估、用水技術、用水設施、用水回收率及用水考核等納入管理，以達該工業開發之節水的目的，同時亦加強輔導工業區內廠商進行水回收循環再利用，以發揮水資源最大運用功效。並建議用水由需水單位（開發單位）自行開發或自覓水源，以避免抽用地下水供應所需水量。 二、中部科學園區二林基地開發為行政院核定愛台12建設之一。開發單位（國科會中科管理局）業依上述規定撰寫並提送「中科四期二林園區用水計畫書」至本署審理；本署於98年1月12日邀集專家學者就其未來用水需求之合理性、節水措施、缺水緊急應變措施、供水來源及方式等相關問題進行審查，要求基地內製程用水需達到85 %以上的回收率，全廠回收率應達80%以上，綠色能源產業廠商製程用水需達到75%以上的回收率；其他廠商製程用水則需達70%以上回收率。另未來將配合園區開發之廠區規劃與廠房建設，以建築屋頂或其他公共設施設置雨水貯留系統。 三、用水計畫書經前述程序審查後，區分為短、中、長期供水原則，同意該基地短期用水（98-100年）及各期程民生用水，由台灣自來水股份有限公司調配供應每日4,800噸；另中期用水（101-104年）在考量中部地區水資源利用已趨飽和，在新水源尚未開發完成前，為配合政府政策及該基地開發時程需水，且彰化農田水利會表示不致排擠農田灌溉用水，及環保署環境影響評估審查委員會第185次會議決議，本項調用農田水利會之農業用水量以每日6.65萬噸為上限，長期水源完成後即不得調用農業用水之原則下，同意該基地暫時性調用農業用水每日6.5萬噸。 四、關於農田水利會供應工業短期所需用水之適法性，行政院農業委員會業於100年6月28日以農水字第1000133180號表示：「其移用農業用水屬短期暫時性措施，對農民之影響輕微。本案臺灣省彰化農田水利會係基於國家整體工業發展需要，配合辦理調用農業用水事宜，應可符合『農田水利會組織通則』第1條及第10條第5款規定」。 五、本案如彰化水利會係以加強灌溉管理方式節約用水剩餘之水量，在新水源尚未完成開發，而現有水源不足之情況下，為增加水資源有效利用，且於不影響農業灌溉所需之前提下，該會將在101年前依水利法規定取得工業用水水權後暫時提供支援，且俟長期新水源開發完成後，即不再提供該計畫用水，當符合水資源整體有效調配使用之原則。 六、感謝您利用網站表達意見，爾後尚請不吝指教。 您對本案如仍有疑義，可逕洽本署承辦同仁瞭解相關事宜，聯絡人：湯懿真、電話：04-22501594。 敬祝 身體健康 平安如意 經濟部水利署署長   敬啟 100年7月8日 【新聞疑義458】「中科」搶「農民用水」？ 【新聞】 國科會委託彰化水利會在南彰化地區進行取水工程，計畫每日取水6萬6千噸供應中科四期使用，當地農民認為農田灌溉水將嚴重不足，抨擊這個計畫根本就是「滅農計畫」，上百位農民向水利會陳情抗議，要求停止工程，並將進行行政訴訟，阻止這項供水計畫進行。上百位溪州農民，拉著白布條到水利會溪州工作站陳情，溪州鄉長也到場關心，他說政府的公共政策，只顧財團，根本不管農民死活，還把地層下陷的結果歸咎給農民。農民不滿的是，彰化全縣一天的需水量30萬噸，但調度給中科四期的用水就要6萬6千噸，超過五分之一以上，而且高鐵因雲彰地區地層下陷嚴重，日前政府才說要封他們的井，如今又要來搶農業用水，叫他們如何繼續耕種下去?溪州公所表示，莿仔埤圳是一條有百年歷史的官設埤圳，灌溉區廣達1萬8千多公頃，如今卻因為政府要供應中科四期的用水，要埋設長達24公里的水管，調度農業用水。農民忿忿不平的表示，政府對一個還不一定成形的工業區如此重視，卻完全漠視農民對灌溉水的需求，根本是要置農民於死地，他們揚言，調撥工程如果不停止，會持續發動抗爭（民視新聞100年6月22日報導：不滿中科搶水 百位農民抗議）。 【疑義】 按水權，係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」以及第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」之「身心健康權」，是一項不可或缺之人權（註二），並保證人人能為個人和家庭生活得到充足、安全、可接受、便於汲取、價格合理的供水（註三），其在分配上，必須優先考慮個人和家庭使用，還必須優先考慮防止饑餓和疾病所需要的水資源，以及履行落實每項《公約》權利的核心義務所需要的水資源（註四），而且為實現足夠食物權必須爲農業提供可持續的水資源，應該優先確保貧困和邊緣化農民包括婦女公平得到水和利用水管理系統，包括可持續的雨水彙集和灌溉技術（註五），更甚者，我國也應採取全面和綜合性戰略和方案，確保現代和後代都有足夠、安全的水，這類戰略和方案可包括：(a)減少因不可持續的抽取、河流改道和修築堤壩而造成的水資源枯竭；(b)減少和消除放射物、有毒化學品和人排泄物等物質對流域和水生態系統的污染；(c)監測水的儲備；(d)確保擬議發展專案不影響獲取足夠水的權利；(e)評估對供水和自然生態系統流域有影響的現象如氣候變化、荒漠化、土壤鹼化、砍伐森林和生物多樣性損失的衝擊；(f)提高用戶的用水效率；(g)在分配時減少廢水；(h)建立緊急情況下的應急機制；(i)建立執行戰略和方案的主管機構和適當體制安排（註六）。 是水利法第18條第1項規定，用水標的之順序為「家用及公共給水」（即優先考慮個人和家庭使用）、「農業用水」（即為實現足夠食物權必須爲農業提供可持續的水資源）、「水力用水」、「工業用水」、「水運」、「其他用途」，似尚符前揭「水權」之內涵，惟水利法第18條第2項卻規定「水利法第18條第1項所定順序，主管機關對於某一水道，或政府劃定之工業區，也得酌量實際情形，報請中央主管機關核准變更之」，賦予主管機關酌量實際情形，報請中央主管機關核准變更之權，其除「酌量實際情形之規定，有欠明確性，易生爭議」外，核准變更之範圍，也擴及至「個人和家庭使用」之用水，則有違反前揭「水權」之內涵，應依兩公約施行法第8條：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」之規定修正之。 另在尚未修正水利法第18條第2項規定之前，處理「中科用水vs農民水權」之爭議，主管機關以及中央主管機關則應說明（一）是依據什麼的標準及事實，來酌量准予變更的？（二）又此變更，已經影響到農業用水，其影響部分是否有防止饑餓所需要之用水（如有，則有違反前揭水權之內涵）？又影響所及，其因應措施又是為何（即建立緊急情況下的應急機制，以及影響所及之補救措施－例如休耕補助等）？（三）分配時，是否有減少廢水措施？是否有提高用戶用水效率措施？等事項，以昭公信，並杜爭議。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見1.參照（兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關水權應參照經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15261421335.pdf）。 註三：經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見2.參照。 … 繼續閱讀 →