每月彙整：八月 2011

【新聞疑義501】生育津貼去歧視條款，不用等明年開跑，今年也能行政指導 【新聞】 各縣市自籌財源發放生育津貼，但部分縣市卻訂有婚姻與年齡限制，遭勵馨基金會質疑歧視。內政部兒童局長張○鴛回應表示，目前無法可強制要求改善，但明年1月1日「消除對婦女一切形式歧視公約施行法（CEDAW）」實施後，就有法源依據，可要求各縣市政府三年內必須改善。張○鴛指出，生育津貼都是一次請領，中央政府沒有補助，由各縣市自籌財源，依財源狀況有不同的條件限制，目前只能勸導希望各縣市政府修改相關條件，但明年實施CEDAW後，會強制要求各縣市政府發放生育津貼時必須取消歧視的條件限制（聯合報100年8月31日報導：兒童局：生育津貼去歧視條款 明年開跑） 【疑義】 按100年6月8日公布總統華總一義字第10000117471號令制定公布全文 9 條，並自一百零一年一月一日起施行之消除對婦女一切形式歧視公約施行法第2條、第3條、第4條、第8條規定，聯合國一九七九年消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women；以下簡稱CEDAW）所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力，而且適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋，各級政府機關行使職權，也應符合公約有關性別人權保障之規定，消除性別 歧視，並積極促進性別平等之實現。更甚者，各級政府機關應依公約規定之內容，檢討所主管之法規及行政措施，有不符公約規定者，應於本法施行後三年內，完成法規之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。 而CEDAW第1條即開宗名義地規定「在本公約中，"對婦女的歧視"一詞指基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認婦女不論『已婚未婚』（『』編者所加）在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。」，是基於婚姻而決定是否發放生育津貼或給予生育津貼之數額，顯係對婦女的歧視，內政部兒童局自得依消除對婦女一切形式歧視公約施行法第8條之規定，強制要求各縣市政府發放生育津貼時，必須取消此歧視的條件。 惟平等原則，為憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」所揭示，縱使給付行政措施，亦應受平等原則之拘束（釋字第614、542號解釋參照）；而有無違反「平等原則」，則端視「差別特遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照），是雖非不得為差別待遇，惟仍須「具有合理和客觀的區別標準」以及「具有合理理由，而且該正當理由與目的之達成，有合理關聯」。 從而，部分縣市發放生育津貼，訂有婚姻與年齡限制者，應說明其合理理由何在？又縱有正當理由，其與目的之達成合理關聯又為何？如果僅基於財政困難之由，而訂有婚姻與年齡限制，就難謂符合平等原則，所以，目前內政部兒童局雖尚無法以尚未實施之消除對婦女一切形式歧視公約施行法第8條之規定，強制要求各縣市政府發放生育津貼時，必須取消此歧視的條件，但仍得基於平等原則及行政指導（所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為）為之。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義500】擴大「去氧核醣核酸採樣條例」採樣範圍，小心！侵人權！ 【新聞】 行政院長吳敦義今天說，外界關注是否擴大「去氧核醣核酸採樣條例」中採樣範圍規定，他指示內政部與法務部深入研議如何在兼顧治安需求與人權保障下，推動修法。行政院新聞局晚間發布新聞稿表示，吳敦義下午主持行政院治安會報，會中提到近來沉寂14年的「東海性侵之狼」及沉冤21年的台北市南港成德國小女童遭性侵殺害案，都是因比對去氧核醣核酸（DNA）揪出嫌犯。吳敦義表示，外界相當關注是否擴大「去氧核醣核酸採樣條例」採樣範圍，立法院也有修法提案；他指示內政部與法務部深入研議，如何在兼顧治安需求與人權保障下，推動法案修正，並提行政院人權保障推動小組討論（中央社100年8月31日報導：DNA採樣修法 政院指示研議） 【疑義】 一、治安VS隱私權 按隱私權，尤其是就個人自主控制個人資料之資訊隱私權，已為釋字第603號解釋：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」所肯認，其雖非不得基於公共利益（例如治安），以法律限制之，惟限制目的是否正當（註一）？限制程度及手段是否符合比例原則？則須檢視之。 又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註二）之公民與政治權利公約第17條：「一　任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二　對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」所明定之隱私的保護，縱人權委員會第16號一般性意見亦認為「7.既然所有人都在社會中生活，對隱私的保護就必然是相對性的」，惟其限制除須根據法律，法律本身亦必須符合《公民與政治權利公約》的規定和目標（註三），而且無論如何要在個別情況中合情合理（註四）；當然，其限制，也不得違反公民與政治權利公約第2條第1款：「本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。」、第26條：「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級。財產、出生或其他身分而生之歧視。」所明定之平等原則（含岐視禁止）。 二、治安VS身心健康權 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條規定「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」。 又兩公約施行法第3條也規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。經濟、社會、文化人權委員會第14號一般性意見（註五）亦云「8.享有健康權，不應理解爲身體健康的權利。健康權既包括自由，也包括權利。自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權利，如不受酷刑、未經同意強行治療和試驗的權利。另一方面，應該享有的權利包括參加衛生保護制度的權利，該套制度能夠爲人民提供平等的機會，享有可達到的最高水準的健康」。 是身心健康權既包括權利，也包括「掌握自己健康和身體的權利（包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權利）」之自由，以治安需求擴大「去氧核醣核酸採樣條例」中採樣範圍規定，實是限制人民掌握自己健康和身體的權利，自應符合憲法第22條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」（身心健康權應為人民之其他自由及權利）及第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」之規定。 三、綜上 為維護人民安全、協助司法鑑定、提昇犯罪偵查效能、有效防制性犯罪，修正「去氧核醣核酸採樣條例」擴大「去氧核醣核酸採樣條例」第5條：「下列之人應接受去氧核醣核酸之強制採樣︰一、性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告。二、性犯罪或重大暴力犯罪案件之犯罪嫌疑人。」之採樣範圍，或具公共利益，但擴大採樣範圍也非無限上綱，比例原則、平等原則（含岐視禁止）、目的正當性原則以及《公民與政治權利公約》的規定和目標，均須考量，以調和「身心健康權」、「隱私權」等人權與「治安之需求」。 【註解】 註一：近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。 註二：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。 註三：人權委員會第16號一般性意見3.參照。 註四：人權委員會第16號一般性意見4.參照。 註五：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15269195214.pdf。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： … 繼續閱讀 →

【新聞疑義499】愛滋病患註記於健保卡，違反比例原則＋岐視！ 【新聞】 台大醫院爆發重大醫療疏失，造成五名器官受贈者面臨感染愛滋風險，也讓外界質疑衛生單位愛滋病患列管是否出現漏洞，有人建議愛滋病患健保卡應加以註記，以保護民眾及醫護人員免於感染。衛生署強調，目前依法健保卡上不能註記個人是否感染愛滋，但會徵詢法界及愛滋團體意見，再研議是否修法。衛生署醫事處長石○良指出，目前依法規定，健保卡不能註記、顯示個人感染愛滋，即使是政府取得的資料，沒有法律依據也不能洩漏，未來修法還須考量「比例原則」，權衡健保卡加註的公益效益，是否大於戕害愛滋病患的權益。他表示，現階段疾病管制局列管愛滋病患是為了服務感染者，提供免費藥物治療，未發病者不須接受治療，藥物自費者也無須登錄。疾管局副局長施○儀則表示，依照現行法規，醫療院所進行任何血液捐輸或是器官移植之前，都必須進行愛滋病毒等相關檢驗。如果檢驗結果呈現「陽性」，醫院自然也不會用此器官進行移植；若為「陰性」，疾管局也不會有資料，現階段依法也沒有提供列管名單的機制。台灣移植醫學會理事長李○璋認為，健保卡是否加註感染愛滋，這件事應該可以討論，現在的愛滋感染病患名單就如同「秘密檔案」，在基於保護隱私的立場下，醫院也很難得知捐贈者是否感染愛滋。但長期關懷愛滋議題的露德協會秘書長徐○杰認為，健保卡加註是否感染愛滋，等於是讓愛滋病患每一次就醫，隱私就「全都露」。協會過去針對愛滋感染者調查，有一至四成的感染者會因為主動說明身分，就醫遭到拒絕，又以外科、牙科最嚴重，未來健保卡加註，他認為，恐怕更加惡化愛滋病患就醫遭拒情況，站在人權立場，他不贊成健保卡加註是否感染愛滋（中國時報100年8月30日報導：健保卡註記愛滋 徵詢各界意見） 【疑義】 按隱私權，尤其是就個人自主控制個人資料之資訊隱私權，已為釋字第603號解釋：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」所肯認，其雖非不得基於公共利益，以法律限制之，惟限制目的是否正當？限制程度及手段是否符合比例原則？則須檢視之。 又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之公民與政治權利公約第17條：「一　任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二　對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」所明定之隱私的保護，縱人權委員會第16號一般性意見亦認為「7.既然所有人都在社會中生活，對隱私的保護就必然是相對性的」，惟其限制除須根據法律，法律本身亦必須符合《公民與政治權利公約》的規定和目標（註二），而且無論如何要在個別情況中合情合理（註三）；當然，其限制，也不得違反公民與政治權利公約第2條第1款：「本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。」、第26條：「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級。財產、出生或其他身分而生之歧視。」所明定之平等原則（含岐視禁止）。 然，愛滋病患註記於健保卡，以保護民眾及醫護人員免於感染，或具公共利益，限制目的或屬正當，惟此種造成五名器官受贈者面臨感染愛滋風險之重大醫療疏失，純為台大管制及協調出了問題，只要醫院加強管制及協調，衛生署也加重稽查，自得防止此種重大醫療疏失，應無「愛滋病患註記於健保卡」之必要，苟修法使「愛滋病患註記於健保卡」，則有違「比例原則中的損害最小原則」；更何況，此項註記，將使愛滋病患的隱私「全都露」，加劇愛滋病患就醫遭拒、遭岐視之情況，實有「立法機關及各級政府帶頭殘害人權、岐視愛滋病患、違反平等原則」之虞，自是不宜。還是想一想其他損害最小的方式吧！ 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。 註二：人權委員會第16號一般性意見3.參照。 註三：人權委員會第16號一般性意見4.參照。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義498】馬、英近來政見雖體現人權，但仍須努力！ 【新聞】 民進黨主席蔡英文公布十年政綱「司法改革」篇，她強調，推動司改勢必牽涉到政治問題，所以上任總統後，將在二○一二年底主導召開「司法改革會議」，提供必要的政治動力，排除一切困難，讓司改能順利上路。由蔡英文主導的十年政綱昨日推出「司法改革」篇。她表示，近年來許多判決都引發不小爭議，令人感覺到「司法離人民很遙遠」，未來的領導人必須持續深化司法改革，讓司法與人民更加親近，體現人權正義。蔡英文指出，司改若要讓人民感受到進步，就必須與社會對話，所以她在執政後，將盡速在二○一二年底前召集全國司法改革會議，擴大人民團體代表的參與，讓法界菁英與社會民意能充分溝通，藉此達到「相互教育」的目標。蔡英文說，目前的司法體制上，最缺乏人權的觀念，未來司法制度的設計，將著重在司法人員培養、強化司法人員教育制度，並且對司法人員進行專業能力評鑑的制度，建立進場和退場機制。她說，過去提到司改，外界都認為是一個很專業的領域，唯有菁英才能推動；但事實上，當前的司法環境是歷經五、六十年來的累積，許多都是「既有現象」或「既得利益」，如果只任憑法界處理，必然會產生窒礙難行的狀況，「因為它缺少了政治動力」。因此，蔡英文認為，身為政治領導人，尤其是總統，必須在過程中發動政治能量處理政治問題，才能讓司改順利上路。她強調，下一階段的司改必須讓人民感受到司法是一個「可親近、具備社會公平正義」的機制，因此未來改革目標將會放在「司法是人民的司法」來努力（中國時報100年8月26日報導：蔡推司改：司法是人民的司法）。 蔡英文認為，在下一個階段尋求執政的人，必須要面對台灣在下一個階段怎麼樣持續司法改革的問題；台灣社會民主化持續深化的結果，使得司法改革也必須要持續地深化，因此，下個階段的司法改革將成為最重要的執政項目。她指出，在十年政綱「司法改革篇」把過去司法改革所做的事情做了一個總檢討；同時也為未來在司法改革上的種種政策和作為做了一個說明。蔡英文說，在過去的這段時間裡，大家感受最深是，司法離人民很遠，司法不是人民可以理解的；但是從另外一個角度，人民也覺得司法好像不太理解人民的感受，所以司法對人民來講，不是一個很親近且可以理解的東西。甚至於，他們也不能了解或接受司法的判決。蔡英文表示，司法必須要親近人民，司法必須是人民體現公平正義與人權保護的重要機制。她認為，下一個階段的司法改革必須要讓人民可以感受到司法是一個可親近的、社會公平正義的重要機制。因此下個改革的重點還是在於，「司法是人民的司法。」…蔡英文也提到我們在整體體制上有很多部分必須再強化，她說，整個司法設計在現階段最缺乏的是「人權」的觀念，我們希望在法律條文、司法程序、司法制度設計、甚至在司法人員培養的過程中，強化這些人權的因素，讓整個司法體現出來一種尊重人權、同時保障人民權益的一種平衡的司法；也就是說，強化我們的司法整體的制度及司法人員對於人權的重視，這是我們在下一個階段最期待的。另外，我們必須持續處理司法人員專業的能力以及評鑑的制度，這牽涉到司法人員的進場機制及退場機制；其他諸如違憲審查機制的再強化、法治教育及司法改革理念的強化，這些都是我們對於司法改革的重要想法（獨立媒體100年8月26日報導：蔡英文十年政綱-司法改革篇） 【疑義】 之前，曾於【新聞疑義493】「米酒總統」與「空心蔡」?（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/17/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9493%e3%80%91%e3%80%8c%e7%b1%b3%e9%85%92%e7%b8%bd%e7%b5%b1%e3%80%8d%e8%88%87%e3%80%8c%e7%a9%ba%e5%bf%83%e8%94%a1%e3%80%8d/）中敘及「基於取得足夠食物權，料理米酒之價格，當然不能過高，而影響或損害到其他基本需求之實現或滿足，所以，馬先生以米酒價格為重，並非沒有道理。但是「適當生活水準」，所涵蓋的，並非僅是「取得足夠米酒權」，尚包含「米酒以外之其他取得足夠食物權」、「水權」、「適足住房權」等，而且人權，除「公民與政治權利國際公約所明定之第一代人權」及「第三代環境權（註四）、發展權等」外，縱使社會經濟文化權利國際公約所明定之第二代人權，除「適當生活水準」外，也尚有「平等原則（禁止岐視）」（第2條第2款、第3條）、「工作權」（第6條、第7條）、「結社自由」（第8條）、「社會保障」（第9條）、「身心健康權」（第12條）、「受教育權」（第13條、第14條）、「文化權利」（第15條）等，其等之尊重、保護及實現，均有賴總統及各級政府機關，馬先生自不得再以尊重、保護及實現「取得足夠米酒權」自滿，而應以尊重、保護及實現「第一代至第三代人權」為重才是。」。 更於【新聞疑義496】Taiwan NEXT依然不是Can eat beef（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/23/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9496%e3%80%91taiwan-next%e4%be%9d%e7%84%b6%e4%b8%8d%e6%98%afcan-eat-beef/）中敘明「「Taiwan NEXT」只是「口號」，對於台灣人民而言，「吃得到的牛肉（奇摩字典翻譯成Can eat beef）」比「望梅止渴」，來得實在；如果蔡團隊及馬先生所提政見，能從「第一代至第三代人權」及其間之調和去思考，並在考量財政下，擬定「時間表」實現之，或許台灣選民，才會認為「蔡團隊」或「馬先生」那一位是「好蘋果」，沒有猶疑地，投下這一票。」。 而今馬先生100年8月24日所提四個措施（請參【新聞疑義497】馬英九的「土地正義」及「居住正義」http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/25/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9497%e3%80%91%e9%a6%ac%e8%8b%b1%e4%b9%9d%e7%9a%84%e3%80%8c%e5%9c%9f%e5%9c%b0%e6%ad%a3%e7%be%a9%e3%80%8d%e5%8f%8a%e3%80%8c%e5%b1%85%e4%bd%8f%e6%ad%a3/），亦以「適足住房權（含財產權保障）」、「取得足夠食物權」、「平等原則（岐視禁止）」等人權出發，並擬定修法時間表，使人民看得到的牛肉（因為王金平說，藍趕下會期三讀？有難度http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110826 /78/2xjyl.html，所以只能說看得到的牛肉，尚不得說吃得到的牛肉），自是比「望梅止渴」來得實在。 相對之下，蔡團隊100年8月25日所推「司改：司法是人民的司法」，屢談人權觀念，並期待以「司法」尊重、保護及實現「人權」，及將在二○一二年底主導召開「司法改革會議」，也是值得佳許，但因「此司法改革會議」定在二○一二年底召開，而且是否有實際結果？實際結果是否能尊重、保護及實現「人權」？得否執行？時間表為何？等均未明，所以，也只說仍屬看得到的牛肉，但尚未達「吃得到的牛肉」之狀態。其「在地經濟」之政見（請參【新聞疑義468】蔡英文的「在地經濟」http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/07/04/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a946%e3%80%91%e8%94%a1%e8%8b%b1%e6%96%87%e7%9a%84%e3%80%8c%e5%9c%a8%e5%9c%b0%e7%b6%93%e6%bf%9f%e3%80%8d/），也是看不到執行的實際方法？而顯得薄弱地一點。 惟兩人，已經能從「第一代至第三代人權」及其間之調和去思考，則讓我們感到「兩人確實很努力」。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義497】馬英九的「土地正義」及「居住正義」 【新聞】 馬英九總統昨天親自舉行記者會，宣布將推動土地正義四大措施，包括修改土地徵收條例，土地徵收將以市價補償；不動產交易實價登錄，建立公開透明制度；加徵空地稅，防範養地、囤地；以及推動住宅法立法，實現居住正義。馬英九強調，相關修法盡可能爭取在下個會期通過，相信在野黨團也會予以支持。馬英九說，四大措施的目的在於打擊投機炒作，扭轉房地產炒作造成的貧富差距擴大現象，實現居住和土地正義；對於民眾安身立命的自用住宅，政府絕對不會加稅。房地產業者則認為兩黨不約而同地強調實價登錄、實價課稅，會進一步影響房巿信心，衝擊今年第三、四季房巿，引發房仲業等關店潮。馬英九昨天率副總統蕭萬長、行政院長吳敦義及相關部會首長，共同舉行記者會，親自宣示上述土地政策。馬英九說，過去一年發生數起因土地徵收引起的抗爭，而部分地區房價居高不下，也讓年輕人對所得差距感到不安焦慮，因此決定將推動土地及居住正義的措施法制化。馬英九實現土地正義首要措施，就是修正《土地徵收條例》，明確規定土地徵收改採市價補償，改變現行每一年公佈一次土地現值的作法，規定地方政府必須每六個月評定一次被徵收地區的「市價」，做為政府發放徵收補償的依據。修正草案同時明定，土地徵收必須符合公益性、必要性及比例原則，除非基於公益性之公共事業或重大國家建設，不得徵收特定農業區農牧用地，以保護土地資源及確保糧食安全。其次，推動不動產交易實價登錄，未來包括不動產房屋仲介業者、地政士或買賣雙方，都應在完成不動產交易後，以實際成交價格登錄，並由主管機關建置房地產交易資料庫，先從小區段公告做起，然後逐步擴展到全面公開。第三為加徵空地稅，在現行廢止暫停徵收空地稅的稅施基礎上，由行政院協調房價偏高的縣市，儘速清查囤地養地的情形，針對閒置或低度開發的私有空地劃定區域，限期建設，違反者依地價稅基本稅額加徵二倍至五倍之空地稅，或照價收買。若地方政府辦理課徵空地稅事宜績效良好，行政院酌予加權分配統籌分配稅款，以資鼓勵。第四，加速推動《住宅法》的立法，除賦予社會住宅法源依據，也訂定基本居住水準，禁止住宅歧視，並建立完整的住宅資訊，供所有消費者利用（中國時報100年8月24日報導：馬推市價徵地 宣示土地正義）。 【疑義】 有關馬先生所提四個措施，除「實價登錄」外，其餘三個措施，均在【新聞疑義449】「適足住房權」之合理驅逐（二）－徵收與補償（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/06/16/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9449%e3%80%91%e3%80%8c%e9%81%a9%e8%b6%b3%e4%bd%8f%e6%88%bf%e6%ac%8a%e3%80%8d%e4%b9%8b%e5%90%88%e7%90%86%e9%a9%85%e9%80%90%ef%bc%88%e4%ba%8c%ef%bc%89/）、【新聞疑義419】徵收改革，立院封殺，土地所有人，無語問蒼天！（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/05/27/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9419%e3%80%91%e5%be%b5%e6%94%b6%e6%94%b9%e9%9d%a9%ef%bc%8c%e7%ab%8b%e9%99%a2%e5%b0%81%e6%ae%ba%ef%bc%8c%e5%9c%9f%e5%9c%b0%e6%89%80%e6%9c%89%e4%ba%ba/）、【新聞疑義492】「緊急糧食儲備機制」與「台灣優質農地的逐漸消逝」（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/10/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9492%e3%80%91%e3%80%8c%e7%b7%8a%e6%80%a5%e7%b3%a7%e9%a3%9f%e5%84%b2%e5%82%99%e6%a9%9f%e5%88%b6%e3%80%8d%e8%88%87%e3%80%8c%e5%8f%b0%e7%81%a3%e5%84%aa/）、【買預售屋看這裡106】北市不課空地稅，說理，仍須釐清！（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/03/23/%e3%80%90%e8%b2%b7%e9%a0%90%e5%94%ae%e5%b1%8b%e7%9c%8b%e9%80%99%e8%a3%a1106%e3%80%91%e5%8c%97%e5%b8%82%e4%b8%8d%e8%aa%b2%e7%a9%ba%e5%9c%b0%e7%a8%85%ef%bc%8c%e8%aa%aa%e7%90%86%ef%bc%8c%e4%bb%8d/）、【買預售屋看這裡116】急「居住正義」，小心！呷緊弄破碗！（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/04/06/%e3%80%90%e8%b2%b7%e9%a0%90%e5%94%ae%e5%b1%8b%e7%9c%8b%e9%80%99%e8%a3%a1116%e3%80%91%e6%80%a5%e3%80%8c%e5%b1%85%e4%bd%8f%e6%ad%a3%e7%be%a9%e3%80%8d%ef%bc%8c%e5%b0%8f%e5%bf%83%ef%bc%81%e5%91%b7/）、【新聞疑義173】住宅法草案與平等原則？（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2010/12/16/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9173%e3%80%91%e4%bd%8f%e5%ae%85%e6%b3%95%e8%8d%89%e6%a1%88%e8%88%87%e5%b9%b3%e7%ad%89%e5%8e%9f%e5%89%87%ef%bc%9f/）等文章中有所呈現（編按：這些文章均在此篇之前所發表，絕對沒有馬後砲情事，特予指明）。 一、市價補償及優質農地保存部分 尤其是市價補償及優質農地保存部分，在【新聞疑義449】「適足住房權」之合理驅逐（二）－徵收與補償、【新聞疑義419】徵收改革，立院封殺，土地所有人，無語問蒼天！及【新聞疑義492】「緊急糧食儲備機制」與「台灣優質農地的逐漸消逝」中，更分言： （一）「按照法律（即符合法律保留原則，我國徵收現行規定為「土地徵收條例」），並符合國際人權公約規定所執行的強迫驅逐（所謂強迫驅逐，乃指個人、家庭乃至社會在違反他們意願的情況下，被長期或臨時驅逐出他們居住的房屋或土地，而沒有得到或不能援引適當的法律或其他形式的保護而言），尚為所許。但（一）對其所受財產的損失應該立法給予適當賠償（徵收上的相當補償屬之，請參土地徵收條例第30條以下之規定），更甚者，應提供盡可能最大的使用保障（徵收上的完全補償屬之）；而且（二）在執行的時候也要嚴格遵從國際人權法的有關規定，符合合理和適當比例的一般原則（須符合比例原則，請參土地徵收條例第3條之規定）；並（三）應有適當的法律程序上的保護和正當法律手續（須符合正當法律程序，例如土地徵收條例第10條所定「公聽會或說明會」、第11條所定「協議價購」、第20條所定「儘速發給補償費」等），尤其是讓那些受影響的人有一個「真正磋商的機會」。」 （二）「對人民之財產權予以限制，以至於形成個人之特別犧牲，須符合憲法第23條所明定之「公益原則」、「比例原則」（最後手段性，應為比例原則中的損害最小原則之延伸）以及「法律保留原則」，而且國家應予「合理相當之補償」，並「儘速發給」。」 （三）「按取得足夠食物權，係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」，其實現，當每個男子、女子、兒童，單獨或同他人一道在任何時候都具備取得足夠食物的實際和經濟條件或獲取食物的手段時，取得足夠食物的權利就實現了，所以取得足夠食物的權利不應作狹義或限制性解釋（註二），應包括「適足性」概念以及「持久性」概念，而「持久性」概念，指的是今世後代都能取得食物，涵蓋長期提供和獲取的概念（註三），是基於取得足夠食物權，對於農業用地應予適當保存，而非任由農村重劃變相，嚴重侵蝕優良農業用地，而使得今世後代無法取得食物。又取得足夠食物的權利的核心內容的含義是：食物在數量和質量上都足以滿足個人的飲食需求，無有害物質，並在某一文化中可以接受；此類食物可以可持續、不妨礙其他人權的享受的方式獲取（註四），所以，基於取得足夠食物權中的「可持續性」所引伸之「安全存糧」概念，對於農業用地予以適當保存，也得接受。而且對於農業用地予以適當保存，也不妨礙同源自於經濟社會文化權利國際公約第11條第1款「適當生活水準」的「適足住房權」（註五）。…惟在「積極地參與國際間之互助合作」之同時，如果，台灣優質農地逐漸消逝，爾後又有何能力，以優質的米糧，參與「緊急糧食儲備機制」呢？」， 與馬先生所提「修正《土地徵收條例》，明確規定土地徵收改採市價補償，改變現行每一年公佈一次土地現值的作法，規定地方政府必須每六個月評定一次被徵收地區的「市價」，做為政府發放徵收補償的依據。修正草案同時明定，土地徵收必須符合公益性、必要性及比例原則，除非基於公益性之公共事業或重大國家建設，不得徵收特定農業區農牧用地，以保護土地資源及確保糧食安全。」相呼應，本文自是贊同馬先生所提「市價補償及優質農地保存部分」。 二、加徵空地稅部分 空地稅部分，在【買預售屋看這裡106】北市不課空地稅，說理，仍須釐清！中，也言及：「根據報導，為了抑制養地炒作，財政部1月才宣佈復徵空地稅，沒想到立即被台北市政府倒打一把，因為北市府率先公告台北市不徵空地稅，理由是奢侈稅已經達到抑制效果（中時電子報100年3月23日報導：北市不課空地稅）。問題是空地稅之課徵標的，為「限期強制使用，逾期未使用」之私有空地（註一），與「奢侈稅」房屋部分，原則上，係以「非自用住宅短期買賣者」為課徵標的，「豁免條款所定者」為其例外，尚屬有間。而「奢侈稅」房屋部分之立法目的，應為「就不動產課奢侈稅之原因，乃因現行法規，土地增值稅及房屋稅計算係以土地公告現值及房屋現值為計算基礎，而土地公告現值及房屋現值，與市價相差甚遠，以至於非因所有人投入勞力及資本『所漲價者』，無法全部『漲價歸公』，實現『租稅公平』之故也」，與課徵空地稅之立法目的，乃為「促進地盡其利（即防止土地壟斷促進都市土地利用）」（註二）也是不同。「空地稅」與「奢侈稅」之課徵標的及目的，即均不同，則以「奢侈稅已經達到抑制效果」為由，而「不徵空地稅」，自是值得商榷。縱使廢止財政部74年9月25日台財稅第22638號函、內政部74年9月25日台內地字第345816號函關於暫停徵空地稅有關之執行事宜，恢復課徵空地稅之舉，確實達到與課徵奢侈稅同一「抑制房地產泡沬及房價」之效果，也不得將「效果」錯置為「立法目的」，逕以「奢侈稅已經達到抑制效果」為由，而「不徵空地稅」，而應審思「土地是否有壟斷，以至於未盡其利之情形」為是。就此，財政部係為防止建商或私人炒地皮，而恢復課徵空地稅（註三），顯見土地確實有囤地、壟斷情事（筆者，實際觀察大台北地區結果，也發現大台北地區土地，確實有囤地、壟斷情事）；至於是否「未盡其利」？報導中，臺北市政府並未就此有所說明，僅言「再加上綜合考量全市建設發展情形後，北市無開徵空地稅或照價收買的規劃」，自是無法讓人信服，而遭受質疑，臺北市政府自有其必要，就此，再予以釐清。」， 與馬先生所提「加徵空地稅，在現行廢止暫停徵收空地稅的稅施基礎上，由行政院協調房價偏高的縣市，儘速清查囤地養地的情形，針對閒置或低度開發的私有空地劃定區域，限期建設，違反者依地價稅基本稅額加徵二倍至五倍之空地稅，或照價收買。若地方政府辦理課徵空地稅事宜績效良好，行政院酌予加權分配統籌分配稅款，以資鼓勵。」也相呼應，本文自是贊同馬先生所提「加徵空地稅部分」。 三、加速推動《住宅法》立法部分 至於加速推動《住宅法》立法部分，則分在【買預售屋看這裡116】急「居住正義」，小心！呷緊弄破碗！及【新聞疑義173】住宅法草案與平等原則？中，言及： （一）「根據報導，「特種貨物及勞務稅條例」（奢侈稅）草案今天將在立法院初審，馬總統昨天在總統府記者會中，宣示政府打擊短期投機的決心，希望立院不分藍綠黨派，以人民幸福為念，盡快通過法案，還給台灣「居住正義」的社會。問題是，那時候，又有了「居住正義」這個名詞？而「居住正義」，指的，又是什麼？如果，顧名思義，「居住正義」應指「在居住方面，使其正義」，但「正義」雖有實質正義與形式正義、個案正義與全體正義、程序正義與實體正義等之分（釋字第641號解釋、最高法院93年台上字第664號判例參照），惟其本就是一個含意多元的名詞，其實踐，則有賴明文化、具體化來實現（最高行政法院93年判字第309號判例參照）。那為了還給台灣「居住正義」的社會，除了「特種貨物及勞務稅條例」（奢侈稅）外，具有「居住正義」性質的住宅法草案（http://www.moi.gov.tw/files/Act_file/Act_file_32.doc、http://sowf.moi.gov.tw/newpage/960626/%E7%AB%8B%E6%B3%95%E7%B8%BD%E8%AA%AA%E6%98%8E_9511.doc），是否也能儘速處理呢？而在追求「居住正義」之同時，平等原則、比例原則、公民與政治權利國際公約、租稅法律主義、租稅公平原則等，是否也應遵守呢？公屋住戶之指定，是否符合平等原則呢（請參【買預售屋看這裡115】公屋住戶，應該是誰）？奢侈稅相關條款，是否符合平等原則、比例原則、公民與政治權利國際公約、租稅法律主義、租稅公平原則等呢（請參【買預售屋看這裡114】奢侈稅急上路，確欠週延）？如果，部分條款不符合平等原則或比例原則或公民與政治權利國際公約或租稅法律主義或租稅公平原則等，急急上路，真的就能，還給台灣「居住正義」的社會？搞不好，會再生出其他更多的不公平、不正義，也不一定，那就「呷緊弄破碗」。」。 （二）「值得特別注意是，住宅法草案第52條規定「任何人不得以性別、年齡、宗教、種族、階級、黨派、語言、思想、出生地、性傾向、婚姻、容貌、身心障礙、疾病、更生保護或家戶組成等因素，對住宅之承租戶、承買戶或借款人有不合理之歧視待遇。（立法理由為任何人皆應享有公平之居住權利，爰宣示不得對於住宅之承租人、承買人或借款人有不合理之歧視待遇。）」，納入了「反歧視條款」，更彰顯了平等原則之精神，值得贊同。」， 與馬先生所提「加速推動《住宅法》的立法，除賦予社會住宅法源依據，也訂定基本居住水準，禁止住宅歧視」也相呼應，本文自是贊同馬先生所提「加速推動《住宅法》立法部分」。 四、實價登錄部分 但在實價登錄部分，本文尚有一些存疑，所以暫持保留態度，俟有定見時，再揭露供大家分享。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) … 繼續閱讀 →

【100年度公寓大廈最新裁判選輯一】都市更新核定中的鄰近居民環境權益 【最高行政法院100年度裁字第1904號裁定】 【摘要重點】 一、行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處分違法損害其權利或法律上之利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之利害關係，應就「法律保護對象及規範目的」等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照） 二、主管機關給予更新單元內之建築基地容積獎勵，須考量更新單元之整體規劃設計與「鄰近地區建築物」之量體、造型、色彩、座落方位相互調和，其規範保護範圍顯包含更新單元「外」鄰近地區居民之環境、景觀、防災等權益，而非限於更新單元「內」土地或建物權利人之財產權。。原處分既核給系爭更新計畫案△Ｆ５－１(建築設計與鄰近地區建築物相互調和、無障礙環境及都市防災之獎勵容積）：984.65平方公尺（見原審卷附原證18第1頁)，則抗告人等鄰近地區居民，就系爭更新計畫案之建築設計與鄰近地區建物能否調和？是否可能造成鄰損災情？是否有礙其居住環境品質？似難謂無法律上利害關係。 三、何況抗告人既係主張原處分不當核給實施者元利公司超額容積獎勵，違反都市更新建築容積獎勵辦法第7條、臺北市都市更新自治條例第19條、臺北市都市更新單元規劃設計獎勵容積評定標準第2條等規定，因而使元利公司得深入開挖至地下7層，及興建地上38層、142公尺之超高大樓，形成巨大突兀建物，破壞當地平緩之天際線與周遭建築之協調感及平衡關係；且各抗告人之住家分別距離系爭計畫案約4公尺至442公尺不等，相對人准予元利公司實施系爭更新計畫案，將影響抗告人等鄰近居民通行便利、防災、日照、景觀、公共設施使用及房屋安全等環境權益，並影響鄰人之生命、財產權益，不應獲得建築容積獎勵等情，即已於起訴狀表明有違法行政處分存在，致損害其權利或法律上之利益，揆諸行政訴訟法第4條第1項規定之起訴要件，尚無不合。  【摘要】 三、本院查：   (一)「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項、第18條及行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處分違法損害其權利或法律上之利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之利害關係，應就「法律保護對象及規範目的」等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照）   (二)原裁定以抗告人非法律上利害關係人，而駁回其訴，其理由略謂：1.本件係由實施者元利公司依都市更新條例第19條規定，申請系爭更新計畫案，報請相對人核定，嗣經相對人於99年2月5日以府都新字第09930060502號函核定實施者元利公司實施，抗告人並非原處分之相對人，亦非該都市計畫更新單元內土地及建築物所有權人或相關權利人，而僅係附近之居民。本件原處分僅係核定實施者擬具之系爭更新計畫案，尚未就其開發行為即建造執照之核發予以核准。再者，原處分與建造執照之核發有間，尚無涉及日照、景觀、深開挖等建築部分，抗告人自行預設因本案之核定，將影響其通行便利、日照、景觀、公共設施等環境權及因本案基地深開挖造成鄰房受損，有房屋安全等生命權、財產權受影響，均非現實上已發生之直接損害，僅係單純經濟上、感情上之反射利益，因此，抗告人等對本件訴訟仍不具法律之利害關係。     2.又本案為實施者依都市更新條例及其他相關規定，申請相對人核准其所提出之更新計畫案，實施者所持依據為都市更新條例及其他相關規定，並非建築法之規定，要難謂本件訴 訟屬「建築法」上之鄰人訴訟。又所謂第三人效力之處分，必然是行政處分對被處分人為授益而對第三人造成「負擔」，且該第三人依規範保護理論得從相關法條解釋出有公法上之權利，即在其個人法益受侵害方式及被保護主體範圍都可明確釐清之情形下，始肯認其在處分效力下而有訴訟法上之地位。然抗告人現實上並無因原處分而致法律上產生任何負擔或損害之存在，抗告人所稱其權益將受害，均屬片面臆測、想像之詞，既無現實負擔或損害，原處分自與第三人效力之處分無涉。抗告人充其量僅有經濟上、事實上利害關係。     3.就「保護規範理論」而言，須與具體法規範結合觀察，始能自該具體法規文義中，尋找出是否合於「法律係為公共利益或一般國民福祉而設之規定」、「就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨」及「許其依法請求救濟」等要件。而關於都市更新條例部分，其第1條規定「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，特制定本條例。」足見係屬「為公共利益或一般國民福祉而設之規定」，惟綜觀全法，亦僅於第32條第1項有土地所有權人及其他條文所定之權利關係人（第38條第2項之地役權人補償爭議、第39條第3項之土地所有權人、合法建築物所有權人、地上權人、永佃權人或耕地三七五租約承租人對價值異議及第41條違章建築物之異議等準用第32條規定），對於權利價值部分，得依法提起行政救濟，有保障更新單元內「特定人」之規定外，尚難認定更新單元「外」之抗告人屬於法律上利害關係人。從而，抗告人為更新單元「外」附近居民或臺北市民，均非都市更新條例規定所保護之對象，自無公法上之權利或利益受有損害可言。抗告人既非本件原處分之相對人，且就該處分亦無法律上利害關係，其就原處分僅能認為具有經濟上、事實上之利害關係，    尚難認為因原處分直接受有損害，自不得以利害關係人之身分提起訴願或行政訴訟，訴願機關認抗告人並非法律上利害關係人，為不受理之決定，洵無不合；抗告人提起行政訴訟，於法未合等語。固非無見。   (三)惟依都市更新條例第44條第3項授權訂定之都市更新建築容積獎勵辦法第7條規定：「更新單元之整體規劃設計對於都市環境品質、無障礙環境、都市景觀、都市防災、都市生態具有正面貢獻，或採智慧型建築設計，其標準高於都市計畫、消防、建築及其他相關法令規定者，得給予容積獎勵，其獎勵額度以法定容積百分之二十為上限。但配合都市發展特殊需要而留設之大面積開放空間、人行步道及騎樓，其容積獎勵額度不在此限。」、臺北市都市更新自治條例第19條第2款第5目規定：「△Ｆ５：考量與鄰近地區建築物之量體、造型、色彩、座落方位相互調和之建築設計、開放空間廣場、人行步道、保存具歷史、紀念性或藝術價值之建築及更新單元規模等因素，並符合下列規定者，得依主管機關所定之更新單元規劃設計之獎勵容積評定基準表規定核計應得之獎勵容積：1.適用臺北市土地使用分區管制規則綜合設計放寬與容積獎勵者，不適用本目開放空間廣場及人行步道之容積獎勵。2.留設開放空間廣場及人行步道部分，應無償提供予不特定公眾使用，且不得設置屋簷、雨遮、圍籬或其他障礙物」、臺北市都市更新單元規劃設計獎勵容積評定標準第2條：「更新單元規劃設計之獎勵容積，依下列規定核計：獎勵容積評定因素：一、考量與鄰近地區建築物之量體、造型、色彩、座落方位相互調和之建築設計、無障礙環境、都市防災。評定基準：建築物之量體、造型、色彩、座落方位相互調和之建築設計、無障礙環境、都市防災。……」，可知主管機關給予更新單元內之建築基地容積獎勵，須考量更新    單元之整體規劃設計與「鄰近地區建築物」之量體、造型、色彩、座落方位相互調和，其規範保護範圍顯包含更新單元「外」鄰近地區居民之環境、景觀、防災等權益，而非限於更新單元「內」土地或建物權利人之財產權。原處分既核給系爭更新計畫案△Ｆ５－１(建築設計與鄰近地區建築物相互調和、無障礙環境及都市防災之獎勵容積）：984.65平方公尺（見原審卷附原證18第1頁)，則抗告人等鄰近地區居民，就系爭更新計畫案之建築設計與鄰近地區建物能否調和？是否可能造成鄰損災情？是否有礙其居住環境品質？似難謂無法律上利害關係。 何況抗告人既係主張原處分不當核給實施者元利公司超額容積獎勵，違反都市更新建築容積獎勵辦法第7條、臺北市都市更新自治條例第19條、臺北市都市更新單元規劃設計獎勵容積評定標準第2條等規定，因而使元利公司得深入開挖至地下7層，及興建地上38層、142公尺之超高大樓，形成巨大突兀建物，破壞當地平緩之天際線與周遭建築之協調感及平衡關係；且各抗告人之住家分別距離系爭計畫案約4公尺至442公尺不等，相對人准予元利公司實施系爭更新計畫案，將影響抗告人等鄰近居民通行便利、防災、日照、景觀、公共設施使用及房屋安全等環境權益，並影響鄰人之生命、財產權益，不應獲得建築容積獎勵等情，即已於起訴狀表明有違法行政處分存在，致損害其權利或法律上之利益，揆諸行政訴訟法第4條第1項規定之起訴要件，尚無不合。原裁定漏未審酌前揭法令，遽認抗告人非法律上利害關係人，並以抗告人起訴不合訴訟要件，駁回其訴，容有未洽。 【附錄】 【買預售屋看這裡100】透過都市更新，改善老屋安全，好嗎？ 文/ 胡綺萱、楊春吉 根據報導，儘管政府早已推出「耐震標章」認證機制，但八年來才發出八件，加上，目前全台卅年以上老屋約有七十五萬棟，住戶三百萬戶，占了全台房屋的八分之三，都不到耐震度五級的標準，所以，內政部營建署擬透過都市更新的方式，改善老屋安全。 就此，從都市更新條例第1條第1項：「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，特制定本條例。」、第3條：「本條例用語定義如下：一、都市更新：係指依本條例所定程序，在都市計畫範圍內，實施重建、整建或維護措施。…」、第4條：「都市更新處理方式，分為下列三種︰一、重建︰係指拆除更新地區內原有建築物，重新建築，住戶安置，改進區內公共設施，並得變更土地使用性質或使用密度。二、整建︰係指改建、修建更新地區內建築物或充實其設備，並改進區內公共設施。三、維護︰係指加強更新地區內土地使用及建築管理，改進區內公共設施，以保持其良好狀況。」、「有下列各款情形之一者，直轄市、縣 (市) 主管機關得優先劃定為更新地區︰一、建築物窳陋且非防火構造或鄰棟間隔不足，有妨害公共安全之虞。二、建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全。三、建築物未符合都市應有之機能。四、建築物未能與重大建設配合。五、具有歷史、文化、藝術、紀念價值，亟須辦理保存維護。六、居住環境惡劣，足以妨害公共衛生或社會治安。」、第7條：「有下列各款情形之一時，直轄市、縣 (市) 主管機關應視實際情況，迅行劃定更新地區，並視實際需要訂定或變更都市更新計畫︰一、因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞。二、為避免重大災害之發生。三、為配合中央或地方之重大建設。…」等相關規定及相關實務觀之，透過都市更新的方式，確實能改善「老屋安全」。 惟改善「老屋安全」，都市更新並非唯一的一條路，政府補助或銀行以低率貸款供民眾申貸支應等方式，也非不可（註一）。 加上，政府老是以容積獎勵，來推動都市更新，但各位，是否知道容積管制之目的，乃在於維護都市景觀、居住品質及公共安全，一塊土地最適當的容積，早在都市計畫中底定，有多少容積，其實與面前道路的道路寬、區域應有學校、綠地、停車位之數量及面積等息息相關，如果容積多了10%，則該塊土地的面前道路的道路寬，是否應加寬，才足以容納多出來的人口數呢？區域應有學校、綠地、停車位之數量及面積等，是否也應如此呢？ 我們可以想像，在面前道路寬無法加寬，區域應有學校、綠地、停車位之數量及面積等無法增加的情形下，因放寬容積或容積獎勵而增加的人口數，早晚將使得該地區的居住環境、交通、停車位等更惡化，那麼放寬容積或容積獎勵是毒品？還是良藥？不是很清楚的嗎？ 維護都市景觀、居住品質及公共安全，是必要；容積的放寬及獎勵，實是都市景觀、居住品質及公共安全的一大仇敵，本文也想說：「在兩者間取得平衡」，但除「增加容積之同時，徵收拓寬道路，增加校地、綠地及停車位」外，又如何取得平衡呢？而徵收拓寬道路，增加校地、綠地及停車位，在大臺北等都市化的地區，何其難啊！不如還是管制容積，來得適宜（註二）。 此時，不禁要再問，辦理都市更新，並放寬容積或容積獎勵，以改善老屋安全，好嗎？縱可以，犧牲都市景觀、居住品質及公共安全，好嗎？ 政府還是以思考「油槽安全」（註三）、「核能埸安全」、「推廣耐震標章認證機制」、「核子事故應變」、「複合性災難應變」（註四）等事項為優先，才是正辦，千萬不要像日本政府一般，以「毫無對策的6天」（註五），來回應信賴您們的人民。 至於辦理都市更新，改善「老屋安全」之同時，亦請兼顧「都市景觀、居住品質及公共安全」，好嗎？ 【註解】 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義496】Taiwan NEXT依然不是Can eat beef 【新聞】 蔡英文競選團隊，高喊「Taiwan NEXT」，當成競選口號，卻有民眾寄信給國民黨，質疑這樣翻譯，會變成「台灣次等」或「次要」，英文老師解釋，這樣的用法，的確可以有很多不同解讀，至於民進黨中央則反嗆，去查查Google翻譯，就會知道「Taiwan NEXT」是什麼意思。民進黨蔡陣營高喊「Taiwan NEXT」當競選標語，但現在卻有民眾透過國民黨提出質疑，「Next」擺的位置，是不是有「台灣次等」的意思？補教英文老師呂冠偉：「它當然可以有很多解讀，因為它只是很簡單的兩個單字，所以這個Next，假如大家要用，不管是副詞或是形容詞，解釋說是『次等的』，硬要這樣解釋，也是可以。」請英文老師分析，他認為雖然非英文母語正式用法，但多數人應該還是能了解，原來是國民黨部接到E-mail陳情，有民眾認為應該把標語改成「The next of Taiwan」，也就是台灣下一階段，語意比較明確，但民進黨中央跳出來反駁。民進黨發言人陳其邁：「多讀一點書，假如書沒有時間唸，那就是Google翻譯，去查Taiwan NEXT到底是什麼，就會很清楚告訴他。」嗆明去查Google翻譯，認為標語沒有問題，畢竟口號除了要語意傳達，簡單好記也是重點，蔡陣營打出「Taiwan NEXT」，也掀起話題（TVBS 100年8月23日報導：「Taiwan NEXT」=次要？　民進黨嗆：查翻譯）。 【疑義】 「Taiwan NEXT」，Google翻譯（http://translate.google.com/#），確實翻譯成「台灣壹」，但奇摩字典（http://tw.dictionary.yahoo.com/search?ei=UTF-8&p=Taiwan+NEXT&fr2=tab-web&fr=yfp），則翻譯成「其次臺灣」，兩者間之意涵，確實差異很大，而且英文畢竟非我國官方文字，國民自是不是很清楚，加上，網路免費翻譯如此方便，大多數自是以奇摩字典或Google翻譯，難怪會引起誤解；至於「The next of Taiwan」，奇摩字典翻譯成「下臺灣」，Google翻譯成「接下來的台灣」，也是如此，自是不宜。 問題是「Taiwan NEXT」只是「口號」，對於台灣人民而言，「吃得到的牛肉（奇摩字典翻譯成Can eat beef）」比「望梅止渴」，來得實在；如果蔡團隊及馬先生所提政見，能從「第一代至第三代人權」（註一）及其間之調和去思考，並在考量財政下，擬定「時間表」實現之（註二），或許台灣選民，才會認為「蔡團隊」或「馬先生」那一位是「好蘋果」，沒有猶疑地，投下這一票。 【註解】 註一：第一代人權為公民與政治權利國際公約所明定之人權；第二代人權為社會經濟文化權利國際公約所明定之人權；第三代人權為環境權、發展權等。 註二：不論是「馬先生」或「蔡團隊」，目前來說，各自所提說明或政見，均讓人感到「無感」或「不足」，請參【新聞疑義493】「米酒總統」與「空心蔡」? http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/17/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9493%e3%80%91%e3%80%8c%e7%b1%b3%e9%85%92%e7%b8%bd%e7%b5%b1%e3%80%8d%e8%88%87%e3%80%8c%e7%a9%ba%e5%bf%83%e8%94%a1%e3%80%8d/；【新聞疑義477】高齡化社會？老年人的社經文權利？http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/07/12/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9477%e3%80%91%e9%ab%98%e9%bd%a1%e5%8c%96%e7%a4%be%e6%9c%83%ef%bc%9f%e8%80%81%e5%b9%b4%e4%ba%ba%e7%9a%84%e7%a4%be%e7%b6%93%e6%96%87%e6%ac%8a%e5%88%a9/；【新聞疑義495】蔡英文的「當地學生，優先入學」http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/22/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9495%e3%80%91%e8%94%a1%e8%8b%b1%e6%96%87%e7%9a%84%e3%80%8c%e7%95%b6%e5%9c%b0%e5%ad%b8%e7%94%9f%ef%bc%8c%e5%84%aa%e5%85%88%e5%85%a5%e5%ad%b8%e3%80%8d/等。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： … 繼續閱讀 →

【新聞疑義495】蔡英文的「當地學生，優先入學」 【新聞】 民主進步黨主席蔡英文競選辦公室今天推出十年政綱教育篇，提出「公立院校學生數過半」的長期目標，主張增加公立院校名額，並協助私校轉型、整併及退場。蔡英文表示，要解決教育上的區域差距、貧富差距問題，「教育公共化」是重要工具。在各地普設大學的情況下，公立大學應該有一定的名額或獎學金，給予當地學生「優先入學」的機會。她主張透過政策性的鼓勵和要求，讓大學和社區有更強的結合，使學生不用往都會、北部流動，藉此減少城鄉和南北差距。操刀教育政見的前行政院政務委員林萬億表示，目前公立院校比例不到3成，導致大部分學生需忍受較高的學費，卻不一定有較高的品質。有必要讓公立學生比例逐漸提升，並思考如何讓私立院校「順暢地」退場。對於政見列出「長期達成公校學生數過半」，林萬億說明，依目前少子女化的趨勢，民國99年台灣只出生了16萬多名嬰兒，幾乎是10年前的一半。假設公立大學的規模維持現狀，長年下來自然會有一些後段、品質較差的私校萎縮，「這是自然的趨勢，不需要人為介入就能達成」。但林萬億仍主張，現階段應適度地增加公立大學的招生員額。他說，許多公立院校都還有足夠的容量，應考慮再進一步增加，藉此加速拉近公、私校的比例。至於招生不足的私校，蔡英文在政見中提出協助私校轉型、整併與退場，但在過程中，必須確保學生及教師的權益。另外，林萬億指出，也會檢討是否要繼續投資「5年5百億」頂尖大學計畫及教學卓越等「額外的資源配置」，在之後發表的教育白皮書會進一步討論。但他強調，資源配置不宜過度集中，也不是吃「大鍋飯」，高等教育應適當分流，讓技職、研究型和一般教學型大學各司其職（中央社100年8月20日報導：蔡教育政見 公立院校生過半）。 【疑義】 按已具有國內法地位並優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第13條規定「一、本公約締約各國承認，人人有受教育的權利。它們同意，教育應鼓勵人的個性和尊嚴的充分發展，加強對人權和基本自由的尊重，並應使所有的人能有效地參加自由社會，促進各民族之間和各種族、人種或宗教團體之間的瞭解、容忍和友誼，和促進聯合國維護和平的各項活動。二、本公約締約各國認為，為了充分實現這一權利起見：(1)初等教育應屬義務性質並一律免費；(2)各種形式的中等教育，包括中等技術和職業教育，應以一切適當方法，普遍設立，並對一切人開放，特別要逐漸做到免費；(3)高等教育應根據成績，以一切適當方法，對一切人平等開放，特別要逐漸做到免費；(4)對那些未受到或未完成初等教育的人的基礎教育，應盡可能加以鼓勵或推進；(5)各級學校的制度，應積極加以發展；適當的獎學金製度，應予設置；教員的物質條件，應不斷加以改善。三、本公約締約各國承擔，尊重父母和（如適用時）法定監護人的下列自由：為他們的孩子選擇非公立的但系符合於國家所可能規定或批准的最低教育標準的學校，並保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育。四、本條的任何部分不得解釋為干涉個人或團體設立及管理教育機構的自由，但以遵守本條第一款所述各項原則及此等機構實施的教育必須符合於國家所可能規定的最低標準為限。」。 又兩公約施行法第3條也規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。另經濟社會文化權利委員會第13號一般性意見亦云：「6. 雖然對這些詞語的解釋應視特定締約國的國情而定，但採取各種形式的各級教育應該展現相互聯繫的下列基本特徵：(a)可提供性――應在締約國的管轄範圍內設置夠多能夠運作的教育機構和方案。這些教育機構和方案需要配備什麽才能運作取決於許多因素，包括能夠使它們居中運作的發展配套；例如，所有機構和方案可能需要建築物或其他遮風蔽雨的設施，男女衛生設備，教學材料，等等；但有些機構和方案也需要圖書館、電子電腦和資訊技術等設施；(b)可獲取性――在締約國管轄範圍內，人人都應該能夠利用教育機構和方案，不受任何歧視。可獲取性包含了互相重疊的三個因素：(一)不歧視――人人必須受教育，最易受害群體的成員更有必要，在法律上明文規定，在事實上確實做到，不得援引受到禁止的任何理由歧視任何人(見關於不歧視的第31-37段)；(二)實際可獲取性――教育必須在安全的物質環境中進行，學生可在一些堪稱便利的地點上學(例如鄰里單位的學校)或通過現代技術設備接受教育(例如收看“遠距離教學” 節目)；(三)經濟上的可獲取性――教育費用必須人人負擔得起。可獲取性的這個因素以第十三條第二款中對初等教育、中等教育和高等教育的各別規定爲准：初等教育應“一律免費”，締約國對中等教育和高等教育要逐漸做到免費；(c)可接受性――教育的形式和實質內容，包括課程和教學方法，必須得到學生的接受(例如適切、文化上合適和優質)，(在適當情況下，也應該得到學生家長的接受)；這一點不得違反第十三條第一款所規定的教育目標和締約國可能批准的最低教育標準(載於第十三條第三款和第四款)；(d)可調適性――教育必須靈活，能夠針對變動中的社會和社區的需求而進行調適，使其符合各種社會和文化環境中的學生的需求。7.在考慮如何適當應用“相互聯繫的基本特徵”時，首先應該考慮到學生的最佳利益。…19. 第十三條第二款(乙)項和第十三條第二款(丙)項之間的第三個、也是最重要的一個不同之處在於：雖然中等教育“應該普遍設立並對一切人開放”，高等教育卻“應該根據成績，對一切人平等開放”。 根據第十三條第二款(丙)項，高等教育不必“普遍設立”，而只是“根據成績”提供機會。個人的成績應該根據其有關的專門知識和經驗予以鑒定。」。 是高等教育雖不必「普遍設立」，並「根據成績」提供機會（個人的成績應該根據其有關的專門知識和經驗予以鑒定），但在實際可獲取性之要求上，教育必須在安全的物質環境中進行，學生可在一些堪稱便利的地點上學(例如鄰里單位的學校)或通過現代技術設備接受教育(例如收看“遠距離教學” 節目)；經濟上的可獲取性上，則要求教育費用必須人人負擔得起。 從而，蔡團隊所提「當地學生，優先入學」，從實際可獲取性及經濟上的可獲取性上，或值得贊同（教育部高鐵一日生活圈的說法【註二】，顯然未考量經濟上的可獲取性）；惟「當地學生，優先入學」，與「根據成績」提供機會，明顯有所違背，而且苟通過現代技術設備接受教育，也非不得謂符合「實際可獲取性之要求」，更甚者，要使教育費用必須人人負擔得起，也非「當地學生，優先入學」不可，尚得以「補助等其他方式」降低「教育費用」，是本文爰認為蔡團隊所提「當地學生，優先入學」，在說理上，仍有待補充！ 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110822/4/2xayk.html。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 … 繼續閱讀 →

【8月12日留言版問題回應】 楊老師你好: 有關小弟關於勞資問題煩請解惑 公司目前打轉型，所以進行公司內部組織變動及職務及職務變動， 小弟本身一進公司就擔任職務為倉庫管理人員.公司高層計畫將維修工程師職務新增至小弟職務內容， 因本人並無電子背景，連電路圖都看不懂，對於電子維修方面根本一竅不通， 所以有發信給主管說明並不適任維修工程師一職，但是主管還是堅持己見，主管說因為公司要轉型所以我必須配合公司政策， 小弟對於這此項職務已表示無興趣且能力不足以勝任維修工程師一職， 公司高層還有說明公司或繼續精簡人力，(感覺就是要我自己趕快走，不要領資遣費最好) 請問楊老師小弟要如何因應公司這樣強人所難的做法?公司這樣有無違反勞基法呢? 煩請老師請小弟解惑，確保自己本身的權益。 【簡答】 很抱歉，今日8月19日早上才看到留言，所以今日早上才回應。 有關您的問題，雇主雖或得以勞動基準法第11條第2款、第4款、第5款：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」之規定，預告勞工終止勞動契約，惟依勞動基準法第16條、第17條之規定，雇主應發給勞工資遣費；而且，實務及學說上，亦有認為有「解僱最後手段性原則」之適用，您可思考之。

【新聞疑義494】正義！沒有妥協的空間？ 【新聞】 去年爆發的四技二專統測各科榜首舞弊案，高雄地檢署對三十四名學生緩起訴。教育部昨日表示，司法雖給這些學生改過機會，但舞弊犯錯要付出代價，目前仍在學的二十六學生，教育部將通知學校撤銷學籍。這是教育部首度大規模要求升學考試舞弊的學生退學。去年八月爆發四技二專統測各科榜首造假案，台中北○○○家族補習班負責人李○雲，買通技專校院入學測驗中心工程師董○德竄改答案卡，製造多名假榜首。事件被揭發後，高雄地檢署介入調查，發現補習班從九十六年開始，就和技專校院入學測驗中心工程師勾結竄改成績。因涉案學生陸續向檢警坦承舞弊，高雄地檢署決定緩起訴三十四名學生，讓他們不致留下前科紀錄，但要罰款一萬元或四十小時勞動服務。另有十一名涉案學生，高雄地檢署將進行第二波處理。依教育部瞭解，三十四名學生分布在高雄第一科大等十所技專院校，其中二十六名仍在學、五人休退學、二名重考、一名放棄入學。對廿六名在學生，教部要求撤銷學籍。教育部技職司長李○儀說，收到緩起訴書後，本月二十三日教育部、技專校院入學測驗中心及法律專家將召開審議會議，確定這些學生的舞弊事實後，會立即通知學校撤銷他們的學籍。她指出，有些涉案學生即將升大四，現在撤銷學籍，影響很大。但基於維護升學考試公平性，沒有妥協的空間。她提醒年輕學生，榮譽是一輩子的事，千萬不要考試舞弊，否則一定要付出代價。李○儀表示，涉舞弊學生的學籍雖被撤銷，但他們在學期間修的學分是否可保留，以便重考進技專校院時可抵減，有討論空間（中國時報100年8月18日報導：教部開鍘四技二專26舞弊生退學）。 【疑義】 按當事人之信賴保護利益（註一），在撤銷違法行政處分時，固須注意（註二），惟益人有「以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者」或「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」或「明知行政處分違法或因重大過失而不知者」各款情形之一者，其信賴不值得保護（註三）。 但當事人之信賴保護利益，固無不值得保護情事，但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷（註四）。 從而，本案報導若屬實，高雄地檢署雖對三十四名學生緩起訴，給這些學生改過機會，但其等學籍即是因以詐欺方法取得，自難謂「其利益值得保護」；更何況，這些學生明知行政處分違法（涉案學生向檢警坦承舞弊），也難謂「其利益值得保護」，學校撤銷他們的學籍，並非不可。 但行政程序法第43條、第102條也規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽；行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會（但法規另有規定者，從其規定），是學校撤銷他們的學籍之前，仍應確定這些學生的舞弊事實，並給予陳述意見之機會後，再依法為之，自是更佳。 至於他們在學期間修的學分，是否可保留，以便重考進技專校院時可抵減，本文也認為，亦有討論空間，尤其是此是否有信賴不值得保護之情形？即學期間修的學分，得否基於付了學費以及學習成果合格之由，而保留？學期間修的學分保留與舞弊事實間的關聯，又是如何？得否將舞弊事實與學期間修的學分保留，脫勾呢？等，均有待釐清。 【註解】 註一：所謂信賴利益係指信賴原行政處分或行政法規有效，而另有表現之行為以獲取預期之利益而言，惟信賴利益並非現存之利益，政府機關給付公務人員之薪俸，係屬金錢而為單純之現存利益，因此受領人將現存利益予以消費，尚難認為係信賴表現之行為（最高行政法院100年度判字第1314號判決參照）。 註二：行政程序法第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」參照。另所稱「法定救濟期間經過後」之意涵，請參李建良主編，公法類實務導讀，台灣法學雜誌181期，第133頁至第135頁，以及最高行政法院100年度判字第577號判決。 註三：行政程序法第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料    或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者」參照。 註四：最高行政法院83年判字第151號判例：「行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分；二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分；三、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形之一者外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷。」、最高行政法院100年度判字第1016號判決：「行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有行政程序法第119條所定之信賴不值得保護之情形外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該行政機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷。本件被上訴人前就系爭土地95年6月28日移轉所作成之核准不課徵土地增值稅及提高其前次移轉現值至89年1月每平方公尺4,500元之行政處分，除係對邱游峎之授予利益之行政處分外，復因減少林○孚應納土地增值稅之稅額，而增加上訴人即抵押權人得優先受償之金額，進而增益抵押權之價值，致直接保護上訴人之抵押權，故應認亦係對上訴人之授予利益之行政處分。但如前所述，因系爭土地於89年1月28日已有建物存在，並非作農業使用之農業用地，應課徵土地增值稅及95年6月28日移轉時之前次移轉現值不得提高至89年1月28日當期之公告現值，而應維持在66年10月每平方公尺130元，故上開核准不課徵土地增值稅及提高其前次移轉現值至89年1月每平方公尺4,500元之授予利益之行政處分顯係違法。被上訴人發現違誤後，依職權裁量後認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之依法課徵土地增值稅之公益，顯然大於受益人之信賴利益，乃以原處分撤銷該授予利益之違法行政處分，自無不合，原判決予以維持，亦無違背法令可言。」參照。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 … 繼續閱讀 →