每月彙整：九月 2011

【公民記者－我思我想2】我思故我在 榕樹學堂故鄉特稿/2011.09.23 公民記者原則上是無酬的；縱使為公視所採用，報酬也不多；得獎嗎？也少之又少。 所以，公民記者為了什麼？大多數，應該只為報導或評論具有公益性質，值得大家觀注的大小事，所以，公民記者為了什麼？大多數，只因「我思故我在」；因為「想把值得大家觀注的大小事，用熱情表現出來，所以就來到公民記者平台」。 雖然，公民記者的專業，與專業記者比較，較次優，但我們會努力，我們還會成長。

【新聞疑義530】蔡英文「公共福利照養體系」之整體建構 【新聞】 民進黨總統候選人蔡英文今（26）日下午與社福團體代表座談，並一一回應他們提出的主張與問題。她說，政府一定要主動挑起照顧弱勢者、建構社會福利的責任，「一個不會、也不能夠、也沒有意願照顧弱勢者的人也不配當總統」。在民進黨立委陳節如安排下，蔡英文今天下午跟上百位社福團體代表對話。她致詞表示，民進黨執政時期社會福利或許做得還不夠，但對兒少、老人、殘障等問題都展開了相關的立法，並投入預算、資源改善他們的狀況。2012年如果執政，將持續加強、投入國家的力量以讓社福制度符合需求。對於民進黨與國民黨在社會福利制度的差異，蔡英文指出，國民黨相信市場可以解決一切，民進黨則強調政府應扮演更重要角色，不會把責任推給市場機制。蔡英文說，財力足夠的人當然可以透過市場取得照養服務，但有些中下階層的人民，即便津貼給的再多，都無法讓他們以合理負擔的價格，在市場上購買所需的服務。尤其貧窮化趨勢下，越來越多人是無法取得這樣的服務。所以，蔡英文主張，在下一階段裡，政府要加速建構整體的公共福利照養體系。她進一步引用馬英九說過的「不救DRAM，不配當總統」的話指出，「但我真的要說，一個不會、也不能夠、也沒有意願照顧弱勢者的人也不配當總統」。蔡英文說，民進黨的社福政策共有5大主軸。分別是，公共托育普及化，並逐年提高比例；加速推動以居家、社區式為優先的長期照顧；打造無障礙的友善環境；縮小家戶貧富差距，檢討社會救助的「收入認定的問題」，並優先處理失業過久被排除在救助之列問題；以及建構完善的社會服務體系，配置足夠的服務人員，滿足不同族群的需求。她強調，政府必須根據施政重點，主動調整人事架構，在兼顧政府人事、經費負擔下，增加社工人員員額（新頭殼100年9月26日報導：蔡英文：不願照顧弱勢者 也不配當總統）。 【疑義】 按取得足夠食物權，係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」，其核心內容的含義是「食物在數量和質量上都足以滿足個人的飲食需要，無有害物質，並在某一文化中可以接受；此類食物可以可持續、不妨礙其他人權的享受的方式獲取。」（註二）；至於獲取性，涵蓋經濟上的可獲取性和實際可獲取性，而經濟上的可獲取性是指個人或家庭與獲取食物、取得適足飲食有關的開支水平，應以其他基本需求的實現或滿足不受影響或損害爲限（註三）。 次按水權，係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」以及第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」之「身心健康權」，是一項不可或缺之人權（註四），並保證人人能為個人和家庭生活得到充足、安全、可接受、便於汲取、價格合理的供水（註五）。 再按源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」之「適足住房權」（註六），在經濟社會文化權利事務委員會第4號一般性意見（註七）中指出：「7.委員會認爲，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如，把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，至少有兩條理由可以認爲這樣理解是恰當的。首先，住房權利完全與作爲《公約》之基石的其他人權和基本原則密切相關。就此而言，《公約》的權利源於“人身的固有尊嚴”，而這一“人身固有的尊嚴”要求解釋“住房”這一術語時，應重視其他多種考慮。最重要的是，應確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利。其次，第十一條第一款的提法應理解爲，不僅是指住房而且是指適足的住房。人類住區委員會和《到2000年全球住房戰略》都闡明：“適足的住所意味著適足的獨處居室、適足的空間、適足的安全、適足的照明和通風、適足的基本基礎設施和就業和基本設備的合適地點――一切費用合情合理”。8. 因而，適足之概念在住房權利方面尤爲重要，因爲它有助於強調在確定特定形式的住房是否可視爲構成《公約》目的所指的“適足住房”時必須加以考慮的一些因素。在某種程式上，是否適足取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素，同時，委員會認爲，有可能確定在任何特定的情況下爲此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面。這些方面包括：(a)使用權的法律保障。使用權的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區，包括佔有土地和財産。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即採取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護；(b)服務、材料、設備和基礎設施的可提供性。一幢合適的住房必須擁有衛生、安全、舒適和營養必需之設備。所有享有適足住房權的人都應能持久地取得自然和共同資源、安全飲用水、烹調、取暖和照明能源、衛生設備、洗滌設備、食物儲藏設施、垃圾處理、排水設施和應急服務；(c)可承受性。與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。各締約國應採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱。各締約國應爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平。按照力所能及的原則，應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響。在以天然材料爲建房主要材料來源的社會內，各締約國應採取步驟，保證供應此類材料。(d)適居性。適足的住房必須是適合於居住的，即向居住者提供足夠的空間和保護他們免受嚴寒、潮濕、炎熱、颳風下雨或其他對健康的威脅、建築危險和傳病媒介。居住者的身體安全也應得到保障。委員會鼓勵各締約國全面實施衛生組織制訂的《住房保健原則》5, 這些原則認爲，就流行病學分析而言，住房作爲環境因素往往與疾病狀況相關聯，即：住房和生活條件不適和不足總是與高死亡率和高發病率相關聯；(e)可獲取性。須向一切有資格享有適足住房的人提供適足的住房。必須使處境不利的群體充分和持久地得到適足住房的資源。如老年人、兒童、殘廢人、晚期患者、人體免疫缺陷病毒陽性反應的人，身患痼疾者、精神病患者、自然災害受害者、易受災地區人民及其他群體等處境不利群組在住房方面應確保給予一定的優先考慮。住房法律和政策應充分考慮這些群組的特殊住房需要。在許多締約國內，提高社會中無地或貧窮階層得到土地的機會應是其中心政策目標。必須制定明確的政府職責，實現人人有權得到和平尊嚴地生活的安全之地，包括有資格得到土地。(f)地點。適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點。在大城市和農村地區都是如此，因爲上下班的時間和經濟費用對貧窮家庭的預算是一個極大的負擔。同樣，住房不應建在威脅居民健康權利的污染地區，也不應建在直接鄰近污染的發源之處。(g)文化的適足性。住房的建造方式、所用的建築材料和支援住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動應保證不捨棄住房的文化方維，尤其是還應確保適當的現代技術設施。」。 是「適足住房權」，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利；在「可承受性」上，則要求「與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害，並採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱，及爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助，並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平，而且按照力所能及的原則，應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響」。 換言之，源自於「相當生活水準」之「適足住房權」、「取得足夠食物權」、「水權」，均要求政府「使人民以合理負擔的價格，在市場上取得到所需的住房、食物及水」。更甚者，基於經濟社會文化權利國際公約第11條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」，更應理解，政府「使人民以合理負擔的價格，在市場上購買到所需者」，不應僅止於住房、食物及水，更應及於住房、食物及水以外之其他適當之衣食住及不斷改善之生活環境。 是蔡英文主張，政府要加速建構整體的公共福利照養體系，使人民以合理負擔的價格，在市場上取得到所需的服務，本文予以贊同，但仍提醒「公共福利照養體系」，在現今財政如此困難下（台灣目前雖是零外債，但內債可不少，請參註八），全面實施，恐有困難，建議「衡量財政，儘量在不加稅（縱使要增加稅源，也應在經濟發展、提升就業及薪資後，再為之）」下，逐漸實現，較為妥當。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關取得足夠食物權應參照經濟、社會、文化權利委員會第12號一般性意見（http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15261421335.pdf）。 註三：同上。 註四：經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見1.參照（兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關水權應參照經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見http://www.humanrights.moj.gov.tw/public /Attachment/15261421335.pdf）。 註五：經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見2.參照。 註六：經濟社會文化權利事務委員會第4號一般性意見：「1.按照《公約》第十一條第一款，締約各國“ 承認人人有權爲他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，並能不斷改進生活條件。”適足的住房之人權由來於相當的生活水準之權利，對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的。」參照。 註七：兩公約施行法第3條規定「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」，是有關「適足住房權」應參照經濟社會文化權利事務委員會第4、7一般性意見。 註八：http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/6595500.shtml。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. … 繼續閱讀 →

【公民記者－我思我想3】新聞報導也應檢視 榕樹學堂故鄉特稿/2011.09.26 新聞報導影響一個人的程度，不用多說，大多會認為是非常大的。 但您是否常見新聞報導所引用法律條文及法學內容，有所偏失呢？例如將「個案裁判」當成得拘束各級法院之「判例」，又如將「變造文書罪」當做「偽造文書罪」來報導；更甚者，將「人民觀審制」直接與「人民參審制」劃上等號。 這些錯誤的知識，將從新聞報導而傳播出去，影響了讀者，更影響了真正民意的彰顯；自有必要，由公民記者，從人權、法律等角度，去思考、去檢視這些新聞報導。 而讀者，也應該向新聞媒體說「請給我們正確的，實現我們知的權利」。

【新聞疑義529】像「婉君表妹」一樣的表兄妹，仍不可結婚！ 【新聞】 民法規定近親結婚無效，國內仍有許多表兄妹結婚，到各戶政所登記結婚，成為「有名無實」的婚約，最近還有民眾詢問戶政人員，他表弟與表妹已生子，想到美國結婚再回台灣登記，戶政人員告知，如此的婚姻仍是無效。台中市東區戶政所主任洪○明表示，國內至今仍存在許多「無效婚姻」，有些當事人不自知，有些知情不報，各戶政所目前提供新人登記的結婚書約，都註明「結婚不得違反民法第983條規定」。民法第983條規定，直系血親與直系姻親、旁系血親在六親等以內都不得結婚，外甥和外甥女屬三等旁系血親，表兄弟姐妹則屬四等血親，都不能結婚，洪峰明說，此立法精神是優生學觀念，但早期國人「親上加親」的觀念仍然未完全改變。瓊瑤小說《婉君表妹》，描述女主角婉君表妹和三位表兄弟日久生情的故事，國內民法修正、民國74年6月公佈實施後，表兄弟姐妹結婚的婚姻都屬無效。但至今仍常有表兄妹或表姐弟到戶政所要登記結婚，新人告知他們的親屬關係時，戶政人員會當場說明，依規定他們不能登記結婚，登記後這種婚姻仍屬無效，洪○明說，仍有部分表兄弟姐妹想結婚，刻意隱暪，仍完成登記結婚。洪○明最近接獲民眾詢問，自己的表弟和表妹已生下一子，為了讓孩子入籍，他們想登記結婚，但國內禁止表兄妹結婚，他們認為美國法令較寬鬆、通人情，打算到美國結婚後再回台灣登記，洪峰明告知，不論在何國辦理結婚，回台灣仍需依照國內法令規定，表兄妹的婚姻仍是無效。洪○明說，多年前南部地區就曾發生案例，一對表兄妹從小是青梅竹馬，因日久生情，當生下孩子、生米已煮成熟飯時，兩家更以「親上加親」的想法，順利讓這對表兄妹結婚，但10多年後，又因個性不合鬧離婚，女方還以不堪虐待找律師要訴請離婚，當律師調閱雙方戶籍謄本詳查雙方身世時，發現兩人是四親等的姨表兄妹，本屬無效婚姻，只需訴請確認婚姻關係不成立即可（聯合報100年9月26日報導：26年前已禁 還有表兄妹想結婚）。 【疑義】 按依現行民法第98條之規定，結婚有不具備民法第982條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」之方式或違反民法第983條：「與左列親屬，不得結婚︰一、直系血親及直系姻親。二、旁系血親在六親等以內者。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，不在此限。三、旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。前項直系姻親結婚之限制，於姻親關係消滅後，亦適用之。第一項直系血親及直系姻親結婚之限制，於因收養而成立之直系親屬間，在收養關係終止後，亦適用之。」規定或違反民法第985條：「有配偶者，不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚」規定（但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者，不在此限）情形之一者，無效。 而表兄妹屬旁系血親四親等，仍在旁系血親在六親等以內，除「因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，不在此限」外，其結婚仍屬無效。 又按民法第1050條：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」之離婚證人，須對離婚之協議在場聞見或知悉當人間有離婚真意之協議，始足當之（臺灣高等法院100年度家上字第188號民事判決、99年度台上字第1385號民事裁定參照），縱離婚證人，於離婚協議書簽名，非親見或親聞兩造確有離婚真意之人，則兩造間之兩願離婚，因未具備離婚要件而未成立（最高法院99年度台上字第500號民事裁定參照）。 是聯合報100年9月25日假出家騙離婚  8天後娶小三報導：「劉姓男子想和「小三」結婚，謊稱要出家一年，騙結婚卅多載的妻子離婚。一年期限到了後，妻子要求「恢復婚姻關係」未果，赫然發現老公離婚後第八天另娶他人，離婚證人還是「小三」的女兒和同事。劉妻提出確認婚姻關係存在之訴，台北地方法院審理發現，兩名離婚證人並未確認劉與妻子是否有離婚真意，離婚無效，判決劉姓男子和「大老婆」陳姓婦人的婚姻關係存在。劉以出家為由騙老婆離婚，他和「小三」的婚姻屬重婚，無效。劉姓男子和妻子一九七七年結婚，育有二名小孩，後來劉和吳姓女子發生婚外情，為了給吳女名分，前年六月對妻子謊稱自己要到寺廟出家，要妻子配合離婚，達成修行心願。劉妻原不答應，但受不了老公懇求並保證一年後恢復婚姻關係，勉強同意。劉姓男子出示已有證人簽名的離婚協議書要妻子簽名，並辦妥離婚登記。劉妻苦等一年後要求恢復婚姻關係未果，又接到丈夫傳來「無法達成心願」簡訊，激動地打電話質問丈夫「不是要還我婚姻嗎？」儘管劉妻嗆聲「去寺廟死給你看」，但劉姓男子卻一言不發掛斷電話。劉妻覺得可疑，調查發現丈夫根本沒到寺廟出家，且離婚第八天，就與吳姓女子結婚，離婚證人還是「小三」的女兒及同事，氣得提告。劉妻強調她根本不想離婚，只是丈夫禮佛多年，聲稱要皈依出家，她一時心軟才勉為同意辦離婚登記，沒想到丈夫騙她。劉姓男子則表示，多年前一時貪心犯錯，為了給「小三」交待，他才選擇「對大家都好」的方式。法院判決指出，民法規定離婚證人必須在場或知悉當事人有離婚之意，由於「小三」的女兒證稱，沒向陳女確認是否真要離婚，另一證人也表示不知道誰和誰離婚，法院認定離婚協議書不符離婚的要件，無效。」（http://udn.com/NEWS/SOCIETY/SOC3/6611350.shtml）若屬實，本案離婚證人（「小三」的女兒證稱，沒向陳女確認是否真要離婚，另一證人也表示不知道誰和誰離婚）即非親見或親聞兩造確有離婚真意之人，法院認定離婚協議書不符離婚的要件，而無效，自屬有據。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義528】從「法律溝通」到打造一個「會溝通」的政府 【新聞】 民進黨總統參選人蔡英文昨日在台中市醫界聯盟會員大會中指出，若重返執政，將打造有耐心、懂專業及會溝通的政府，且未來選任的衛生署長及健保局長一定是非常會溝通的人。蔡英文昨日出席台中市醫界聯盟會員大會時強調，民進黨無論在野或執政時均致力推動加入ＷＨＯ（世界衛生組織），不想成為國際防疫體系的孤兒，也努力讓國際聽到台灣的聲音，但現在這個政府連參加ＷＨＡ（世界衛生大會）觀察員，都要經過中國同意，甚至還要接受在內部文件中是中國一省的條件，這是讓台灣人很不能接受的條件。蔡英文說，假如民進黨能再度執政，將以魄力跟民眾一起努力參與國際健康體系，且是在保住主權、不被矮化下進行。蔡英文表示，目前的醫療與健保體系已到了面臨檢討的時刻，若能重返執政，一定致力打造善於溝通的政府，讓健保在有效率、照顧更多國人及醫療人員等受到公平待遇下持續辦理。前行政院長謝長廷則說，這陣子台灣人都變得很有自信，他遇到不少攤販及計程車司機都說，連他們來當總統都不會做得這麼差，強烈表達台灣需要有能力的人出來當總統的需求，蔡英文在民進黨最低潮時讓民進黨再站起來，證明她是有能力的人（自由時報100年9月26日報導：蔡：打造會溝通的政府）。 【疑義】 星期六（9/24）上內湖社大「新聞時事之法律分析（民事與房地產）」，在講解台灣「條、項、款」與大陸「條、款、項」不同之處時，學員問我如此編列，又何意義？我的解答是「為了法律溝通」。 如果不瞭解台灣與大陸法令編列方式之不同，那大陸與台灣在法律上的溝通，就會有問題；大陸講的第2條第1項，如果瞭解的話，就是台灣的第2條第1款，兩者所讀的條文內容及文字就會相同，溝通就較不會有問題；但如果不瞭解，台灣所讀到的條文內容及文字，將與大陸所讀到的，有所不同，那就牛頭不對馬嘴，有理說不清？ 法學中的法律概念很多，而且法律溝通的前提，就是溝通文字及其內涵須一致，始能達到溝通化解爭議之目的，所以在法令中，始常見定義性之條文，而且常放在該法令之前部分。 既然法律也須溝通，那與法律息息相關的政策，想要落實，其執行要符合人民的期待，就要會溝通；所以，打造會溝通的政府，自有必要及值得期待。 問題是什麼是會溝通的政府？全部以民意為基礎的政府？還是以專業意見或利益團體意見為導向的政府？全部以民意為主，那部分公平正義，將因多數言論壓力及多數決的暴力下，而消失怠盡，少數人的人權也因而無法獲得尊重、保護及落實，那這些人又何必與國家簽契約呢？人民與國家簽契約，盡了守法、繳納稅捐等義務，放棄了部分自由及權利，為的是國家給予保護；國家不給予保護，人民又為什麼要與國家簽契約呢？ 每個人在某條件或時機下，均會成為少數人；成為少數人的時候，您希望大家為了大家的利益，而犧牲您的權益嗎？更甚者，犧牲您的生命！ 所以，在任何條件或時機下，每個人的人權，均應該是均等的，縱使為了公共利益，要犧牲別人的權益，也應該在人權間做一個調和，尊重、保護及實現他（她）們的人權，而非全部以民意為依歸。 至於專業意見，有時也會有所偏失，利益團體的意見，更是如此，少數人的權益，均會在多數言論壓力及多數決的暴力下，而消失怠盡，所以，一個會溝通的政府，不論是民意、專業意見及利益團體的意見等，均應參酌，並基於第三代人權中「發展權」，完整地給予每個人民陳述意見、使用政治參與權的機會。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義527】連署人須繳交身分證影本，違法？ 【新聞】 人民最大黨主席許○淑等多組總統選舉正、副總統被連署人今天質疑，連署人須繳交身分證影本，有違法疑慮；中央選舉委員會說，已要求各地方選委會妥善保管連署文件。許○淑下午邀李○長、黃○華、高○慶與林○瑛等總統選舉正、副總統被連署人，討論連署事宜後表示，既然已繳交新台幣100萬元保證金，中選會應在各鄉鎮市公所或戶政事務所設立連署點，提高連署便利性，鼓勵人民參政。此外，他們質疑，連署人繳交身分證影本規定，似有牴觸個人資料保護法的疑慮；在簡短討論後，隨即前往中選會表達意見。中選會副主任委員劉○周表示，可理解個人資料安全的重要性，以後可考慮朝放寬方向去做，但目前法律已有清楚規定，中選會昨天已行文要求各地方選委會，妥善保管連署文件（中央社100年9月22日報導：中選會：妥善保管連署文件）。 【疑義】 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之公民與政治權利國際公約第25條：「一凡屬公民，無分第二條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會：(一)直接或經由自由選舉之代表參與政事；(二)在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；(三)以一般平等之條件，服本國公職。」所明定之「政治參與權」，是一項人民有權自由確定其政治地位，享有選擇其憲法或政府的形式的權利，以及不受干擾的權利，其雖非不限制，惟條件應以客觀和合理標準爲基礎，且與提名日期、費用或交存有關的條件應合理，不得有歧視性（註二）。 又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第4條也規定，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現；而所謂實現，乃乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」。是中選會在各鄉鎮市公所或戶政事務所設立連署點，提高連署便利性，鼓勵人民參政，自是積極促進「政治參與權」之實現，當然值得贊同。 至於連署人須繳交身分證影本，是否違法？按連署人須繳交身分證影本固為總統副總統選舉罷免法第23條：「…被連署人或其代理人應依中央選舉委員會規定之連署人名冊及切結書格式，依式印製，徵求連署。連署人連署時，並應附本人之國民身分證影本。同一連署人，以連署一組被連署人為限，同時為二組以上之連署時，其連署均無效。…」所明定，而且此項身分證影本之蒐集、處理及利用亦經當事人書面同意，尚符個人資料保護法第16條第7款：「公務機關對個人資料之利用，除第六條第一項所規定資料外，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：七、經當事人書面同意。」、第19條第1項第5款：「非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第六條第一項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：五、經當事人書面同意。」、第20條第1項第6款「非公務機關對個人資料之利用，除第六條第一項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：六、經當事人書面同意。」之規定，惟是否具客觀和合理之標準，則有必要再思考，並依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」之規定檢討之。 是中選會基於個人資料安全的重要性，以後擬考慮朝放寬方向去做，並行文要求各地方選委會，妥善保管連署文件，也是目前妥善之做法。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關政與權應參照人權委員會第25號一般性意見（http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment /15269155092.doc）。有關此部分，請參第25號一般性意見：「2.第二十五條規定的權利涉及到有別於人民自決權。根據第一條第1款所載權利，人民有權自由確定其政治地位，享有選擇其憲法或政府的形式的權利。…4. 對行使第二十五條保護的權利規定的任何條件應以客觀和合理標準爲基礎。例如，規定經選舉擔任或任命特定職位的年齡應高於每個成年公民可行使投票權的年齡是合理的。不得中止或排除公民對這些權利的行使，除非基於法律規定並屬於客觀和合理的理由。例如，公認的智慧喪失可以構成剝奪某人行使投票權或擔任公職權利的理由。…16. 與提名日期、費用或交存有關的條件應合理，不得有歧視性。如果有合理的根據認爲某些選舉産生的職位與擔任具體職務相抵觸(如司法部門、高級軍官、公務員)，爲避免任何利益衝突而採取的措施不應該不當地限制(乙)項所保護的權利。解除選舉産生的職位的理由應該由法律根據客觀和合理標準加以規定，並包含公正程式。」之意旨。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義526】4/1是狼生，原因在小惡不除，因而成大惡，小惡不盡，因而滿地開惡果！ 【新聞】 教育界發生駭人聽聞事件！教育部昨日證實，南部某特教學校全校三○八名學生中，竟然有四分之一、共七十多位學生涉入性侵或性騷擾事件，其中四十九件調查屬實，最小的受害者是小二女生。教育部中部辦公室副主任黃○發向社會大眾道歉，該校校長則表示：「不戀棧，願意承擔所有責任」。人本教育基金會昨日指控這所特教學校簡直就是「叢林、煉獄」，黃○發證實，這所學校確實發生性侵或性騷擾事件，學生在校車、宿舍、廁所都遭到傷害。他感到「遺憾、痛心」，並代表教育部向社會大眾道歉，調查小組會在兩周內提出完整報告。去年底教育部接獲檢舉，指該校學生間性侵、性騷擾狀況嚴重，教育部去年十二月成立調查小組進行調查。訪談學生過程中，一路追溯到九十三年的案件，總共列管七十一件。教育部表示，到目前為止，廿七件確認是性騷擾、廿二件確認是性侵害、沒有脅迫的事件有三件、不成立或無法確認九件、正在調查十件。教育部去年底開始介入調查後，今年三月、五月學校又發生性侵害或性騷擾事件，情況非常嚴重。這所學校的校長說，七十多件性侵害或性騷擾事件中，包含卅二件男男案、兩件女女案、廿七件男女案，其他是不成立或無法確認案件。這麼多同性間的性侵害或性騷擾事件，主要是有些學生從幼稚園或小學就進入該校，同性間長期相處，從原本打打鬧鬧發展到最後發生不正常行為。還有一案是，小六男生用手指性侵小二女生，她是最小的受害者。校長表示，他九十八年八月卅一日起擔任這所學校校長後，發現問題嚴重，已採取一些措施，包括在廁所內設警鈴、在校車內裝監視器及警鈴、加強在校園內巡邏等。如果這樣做還不夠，他願意坦然面對，接受該有的行政處分。對於這些駭人聽聞事件，教育部目前已懲處教師、教師助理員及住宿生管理員共七人，另經考核服務成績不佳，一百學年度不續聘與離職十一人。過去未妥善處理這些事件的兩任校長，一個已退休、一個轉到其他高職當校長（中國時報100年9月21日報導：南部特教學校 驚爆4/1是狼生）。 人本教育基金會昨指控，南部某國立特教學校發生大規模性侵及性騷擾案，校方及教育單位竟未積極處理，痛批校園有如「煉獄」；教育部昨證實，去年底已接獲相關投訴，經查該校自二○○五年至今共發生四十九件性侵、性騷擾案，另十案尚在查；教育部強調二周內完成調查究責，不排除接管該校。該特教學校招收幼稚園到高職的身心障礙學生，現有三百零八名學生，學生均在校住宿。人本教育基金會昨舉行記者會，指控該校長期漠視校園性暴力。人本教育基金會指出，曾有小學生在校車上，目擊最後一排及倒數第二排座位，同時發生二起男學生性侵女學生的案件，但目擊學生二度報告隨車員，竟被要求「回去坐好、不要管」。受害學生家長昨也現身指，曾於校內看到三名男學生在樓梯間猥褻一名女生，他向校方報告，學校卻說：「孩子只是在玩。」另名受害學生家長激動落淚說：「孩子原本受性侵，之後轉為性侵別人，後悔把孩子送到這學校。」教育部中部辦公室副主任黃○發說，去年底接獲民眾投訴後即展開調查，共整理出七十一起性侵及性騷通報案，現已調查完成六十一件，其中二十二件確定是性侵、二十七件性騷擾、三件是雙方合意發生性行為，且其中七件已進入司法程序，另有九件不成立；剩餘十件二周內完成調查，並追究失職人員行政責任，更不排除介入接管。針對校內爆發多起性暴力案件，該校也對十一位相關隨車員及宿舍管理員給予不續聘處置。黃○發昨也代表教育部，為發生此起重大校園事件向社會道歉。人本南部辦公室主任張萍說，教育部的統計是依加害人人數計算，但一名加害人可能犯案二次以上，實際案件高達一百二十八件，其中受害及加害學生各有三十八人。台南巿政府家庭暴力暨性侵害防治中心主任陳○容說，近幾年陸續接到該校通報性侵及性騷案件，目前確認學校有三件延遲通報，完成調查後會依《兒童及少年福利法》裁處，可處六千至三萬元罰款。但該校校長強調，學校對相關案件都有處理。人本董事長史○砲轟：「其他學校發生一起性侵案就不得了，該校竟這麼多件，太離譜，學校和教育部都有責任。」勵馨基金會執行長紀○容說，教育部應調查歷任校長是否隱匿案情，若查證屬實應送監察院彈劾（蘋果日報100年9月21日報導：離譜 特教校爆49起性暴力 要目擊學生「不要管」）。 【疑義】 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」，是一項全部包含在內的權利，也包含決定健康的基本因素（如享有適當的衛生條件、充足的安全食物），而且是權利也是自由（自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由【註二】，以及不受干擾的權利），而其實現，乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」（註三）。 又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第4條也規定，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。 是為保護及實現公民掌握自己身體的權利，各級政府機關應採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施。所以，本案除依「性騷擾防治法」（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0050074）、性騷擾防治法施行細則（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0050135）、性騷擾防治準則（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0050136）、性騷擾事件調解辦法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0050137）、校園性侵害或性騷擾防治準則（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=H0080069）、兒童及少年福利法第30條、第58條、刑法第221條、第222條、第225條、第227條等相關規定處理，並依法究責」外，如果剛開始發生此情事時，能慎重依法處理（送法辦，在教育無法處理的情形下，或許反而是防微杜漸的好方法）並再思考其他措施之可行性（除了在廁所內設警鈴、在校車內裝監視器及警鈴、加強在校園內巡邏等其他措施外，真的就沒有其他措施，值得大家去思考），防微杜漸，相信也不致於「狼生足足有1/4之多」，受害者也不會擴張到如此之廣。在學校任職的筆者，深深感受到「一校之長」常影響學校的發展及風氣，然為何「大部分的一校之長」，都只想「圖一時的安穩，得過且過」呢？殊不知小惡不除，將成大惡，小惡不盡，將滿地開花，結惡果！ 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書：「本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權，對於成年國民的自主性性行為，如果與「營利」有關，是否其受到憲法保障之範圍應有不同？大法官過去的解釋提供饒有意義的探究素材。爰先以性言論與性資訊散佈來與論述：大法官在釋字第六一七號解釋雖然言明性言論的表現與性資訊的流通，涉及社會的風化，不論是否出於營利之目的，皆受到憲法言論及出版自由的保障。但其是否可得以限制，必須符合憲法第二十三條比例原則。本號解釋值得重視之處，乃是憲法第十一條保障的言論與出版自由，即使涉及到「性」，同樣不應是否為營利，都可獲得同樣的憲法保障。而在性行為方面，大法官在釋字第五五四號解釋，更明白宣示：性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，故得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下，始受保障。在本號（釋字第五五四號解釋）理由書中，大法官首先肯認：性行為屬於個人人格權之一，故有「性自主」之權利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解釋），故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面，大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據，但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。易言之，與上述釋字第六一七號解釋的檢驗標準，並無二致。由大法官解釋的「體系正義」（die Systemsgerechtigkeit）而論，由這兩號解釋大概可以導出於本案有關的解釋標準：性自主行為，不論營利與否，皆屬於人格權之範疇；立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形，方得立法拘束之。但仍受憲法第二十三條之保障。而在限制性自主及性言論行為的「公益需求」方面：這兩號解釋似乎提出明確度各不相同的立論。在釋字第五五四號解釋乃援引憲法婚姻制度的「制度性保障」作為限制性自主的依據，法益位階甚高，內容自然較為清楚明瞭。反而在釋字第六一七號解釋則較為模糊，因為其認為：「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應與尊重…，除為維護社會多數共通性價值所必要，而得以法律或法律授權訂定之命令，加以限制者外，仍應對少數性文化族群，依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現，或性資訊流通，予以保障」。此見解顯然認為儘管社會有「共通的性道德標準與價值判斷」，但為了「保護少數族群的性道德與文化」，似乎立法者便必須尊重此些「少數判斷」乎？而在本號解釋，大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例，檢討系爭條文的「公益需求」何在，只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。而援引平等權作為違憲立論，大法官未如往例先論究審查基準，究採寬鬆的「合理審查」標準（例如本院釋字第四四五號、第五七五號、第五七八、五八○號、第五八四號、第五九三號、第六○五號、第六三九號及第六四七號），亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準（例如釋字第四九○號、第五六○號、第六一八號、第六二六號、第六四九號），甚至最「嚴格」的審查基準（第三六五號）。解釋理由書（第一段及第三段）雖也約略提出「實質關聯」之用語（且其立論僅是：性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見理由書第三段），顯示應採中度審查標準，但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準，也不無失之草率。」認為性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，與經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見稱「性自由屬身心健康權」不同。 註三：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見（http://www.humanrights.moj.gov.tw /public/Attachment/152614212090.pdf）。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 … 繼續閱讀 →

【政府採購裁判點評55】給付違約金 文/胡綺萱、楊春吉 【臺灣高等法院99年度重上更(一)字第18號民事判決】 【摘要】 【一】 (五)被上訴人抗辯本件僅有投資金額，無採購額度，故無從據以計算違約金金額，且兩造既已訂立正式契約，即應依契約第13條約定，無從再依投標須知科處懲罰性違約金云云。 惟解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。 按機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用政府採購法之規定，政府採購法第99條定有明文。 而政府採購法施行細則第6條第7款前段規定：「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：…七、依本法第99條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。」是依前開規定辦理投資廠商之甄選時，其採購金額本即為預估廠商興建、營運所需之金額。   2.又依本件招標公告其上「採購金額」記載為61億元（見本院重 第137頁），被上訴人於投標提出之建議書中所提金額則為35億4,005萬5,000元（見本院重上卷第115頁），亦即為決標金額。觀諸被上訴人與投標評選時所提建議書、簡報中附有無線接取端網路設備、網管中心機房設備、營運系統及自由回饋之相關建置成本分析，並有資產負債表、損益表、現金流量表等展現獲利規劃之投資營運資料，顯見被上訴人於投標時對本件實為民間投資營運之促參案件已有明確之認知。 況被上訴人亦自承本件係由上訴人主動規劃，以民間參與投資興建暨營運BO（Build-Operate）方式對外招商，嗣後兩造簽訂系爭契約，由被上訴人自行全額出資，於臺北縣全縣內建置網路基礎設施及設備，免費提供上訴人使用，並對外營運，自負盈虧（見原審卷 第145頁）。 參以招標文件中契約書稿第18條規定：「除另有規定外，乙方就契約其履行所需之直接及間接費用自負盈虧，甲方不負擔任何費用。」等語，益見被上訴人於投標時確知本件係由其全額投資興建，上訴人並無任何出資。 徵諸本件招標公告、投標須知、契約書中除「採購」額度、金額外，並無「投資」金額或額度項目，足證系爭投標須知內之「採購額度」即為本件決標金額35億4,005萬5,000元。 【二】   (七)再按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。 本件投標須知一般條款第13條第2款及系爭契約第15條分別約定，廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，且累計總額以3千萬元為上限，已設有最高限額，該上限金額僅達決標金額之萬分之八十五（3千萬元/35億4,005萬5,000元），又上訴人因被上訴人未繳納履約保證金，如以民法203條規定之法定利率計算，一年即受有150萬元之利息損失（3千萬元×5%），算至103年之履約完成無息退還時約10年期間之利息損失約1500萬元；參以本案係為整合政府及民間資源，完成臺北縣各鄉鎮市公眾無線寬頻網路及縣民便利之數位化生活平台建置，並激勵及加速臺北縣無線網路設備及加值服務產業之發展，且經行政院公共工程委員會列管考核之促進民間參與公共建設案，因被上訴人違約無法進行，致臺北縣無線網路建設受有延宕，上訴人因此所受無形損害更難估計等情，堪認本件約定以3千萬元為上限之懲罰性違約金並未過高，自無核減之餘地。 被上訴人雖抗辯，後續本案招標係以每逾一日1萬元計算懲罰性違約金云云，並提出招標須知為證，惟本案因被上訴人未依約繳納保證金致全案需重新招標，其客觀條件及廠商投標意願等未必與本件決標時相同，尚難以其後之招標條件證明本件約定之違約金額過高且有顯失公平之情事，被上訴人所辯，委不足採。 【點評】 按涉違約金者，有「違約金種類（註一）」、「違約金是否相當（註二）」、「違約金是否過高（註三）」、「違約金過高之闡明（註四）」以及「違約金支付之前提（註五）」等爭議，本案涉及者有「違約金支付之前提」以及「違約金是否過高」等二個面向。 在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之，是本案台灣高等法院爰就被上訴人所為「本件僅有投資金額，無採購額度」之抗辯，論證如摘要【一】；該論證，本文認為在無法查明原卷證，只能暫認「所認事實為無誤」的情形下，其尚無不妥。 至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註六）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高（本案有關廠商未於規定時間內繳妥保證金部分，係屬懲罰性違約金），且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註七）。 而本案有關廠商未於規定時間內繳妥保證金處以懲罰性違約金部分，台灣高等法院係以「本件投標須知一般條款第13條第2款及系爭契約第15條分別約定，廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，且累計總額以3千萬元為上限，已設有最高限額，該上限金額僅達決標金額之萬分之八十五（3千萬元/35億4,005萬5,000元），又上訴人因被上訴人未繳納履約保證金，如以民法203條規定之法定利率計算，一年即受有150萬元之利息損失（3千萬元×5%），算至103年之履約完成無息退還時約10年期間之利息損失約1500萬元；參以本案係為整合政府及民間資源，完成臺北縣各鄉鎮市公眾無線寬頻網路及縣民便利之數位化生活平台建置，並激勵及加速臺北縣無線網路設備及加值服務產業之發展，且經行政院公共工程委員會列管考核之促進民間參與公共建設案，因被上訴人違約無法進行，致臺北縣無線網路建設受有延宕，上訴人因此所受無形損害更難估計等情」，而堪認本件約定以3千萬元為上限之懲罰性違約金並未過高，無核減之餘地。 就此，台灣高等法院似未就「社會經濟狀況」有所敘明（註七），惟未就「社會經濟狀況」有所敘明者，實務上不少，且業就「一般客觀事實」以及「當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益」為衡量，也非僅以「約定一日之違約金額若干」為衡量之標準，本文自先予尊重；但如能就「社會經濟狀況」有所敘明，自是更好。 【註解】 註一：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。 註二：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。 註三：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。 註四：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。 註五：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。 註六：最高法院51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。 註七：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。 作者簡介 胡綺萱 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義525】又見無薪假？！？！？！ 【新聞】 某科技大廠因產能下降，擬採無薪假因應。台北市政府勞工局今天指出，雇主因應業務緊縮，如認有暫時減少工作日數，並減少工資的必要，必須先與勞工協商，否則恐違反勞基法。報載歐、美經濟局勢不好，連帶影響高科技外銷出口訂單，產能利用率已明顯下降，傳出有廠商要員工放「無薪假」降低人事成本。但勞工局指出，為因應全球經濟局勢可能帶來衝擊，雇主仍應配合遵守法令規範，以維護相關勞工基本權益。勞工局勞動基準科指出，雇主為因應業務緊縮，如認有暫時減少工作日數，並減少工資的必要，必須先與勞工協商；在未經勞工同意前，雇主仍應依原來勞動契約約定辦理，如未得到勞工同意就實施無薪休假，以致勞工工資短少，已違反勞動基準法，地方主管機關可以限期給付工資，或逕予處罰。為避免事業單位因關廠歇業或大量解僱勞工引發勞資爭議，雇主應於「符合大量解僱勞工標準」情形之日起60日前，將解僱計畫書通知主管機關及相關單位或人員，公告揭示，並於提出解僱計畫書之日起10日內進行協商，以維護社會安定（中央社100年9月21日報導：無薪假不協商 北市：違法）。 【疑義】 按勞動基準法第11條第2款固規定「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…二、虧損或業務緊縮時…」，惟乃指因虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約而言。 至於工資乃由勞雇雙方議定之，而且不得低於基本工資（勞動基準法第21條第1項參照），是某科技大廠因產能下降，擬採無薪假因應，因涉工資之變更，自應由勞雇雙方議定，而非逕由雇主為之（註一）；雇主如不按期給付工資，主管機關則得限期令其給付（勞動基準法第27條參照），雇主仍違反前開規定者，主管機關應處以新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰（勞動基準法第79條第1項第2款參照）；更甚者，主管機關亦得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，並按次處罰之（勞動基準法第79條第3項參照）。 當然，依勞動基準法第79條第1項第1款之規定，違反勞動基準法第21條第1項規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，是某科技大廠因產能下降，未經勞雇雙方議定，單方逕採無薪假因應，主管機關仍應逕依勞動基準法第79條第1項第1款之規定，處以新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰，而不須待雇主違反勞動基準法第27條規定時，再以勞動基準法第79條第1項第2款之規定，處以新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。 是報載「勞工局勞動基準科指出，雇主為因應業務緊縮，如認有暫時減少工作日數，並減少工資的必要，必須先與勞工協商；在未經勞工同意前，雇主仍應依原來勞動契約約定辦理，如未得到勞工同意就實施無薪休假，以致勞工工資短少，已違反勞動基準法，地方主管機關可以限期給付工資，或逕予處罰。」，大致上並無不妥，惟在何條件下，始得開罰，應予注意。 至於大量解僱勞工（所稱大量解僱勞工，請參大量解僱勞工保護法第2條之規定），自應遵守大量解僱勞工保護法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=N0020012）則屬當然。報載：「為避免事業單位因關廠歇業或大量解僱勞工引發勞資爭議，雇主應於「符合大量解僱勞工標準」情形之日起60日前，將解僱計畫書通知主管機關及相關單位或人員，公告揭示，並於提出解僱計畫書之日起10日內進行協商，以維護社會安定」，則見於大量解僱勞工保護法第4條第1項：「事業單位大量解僱勞工時，應於符合第二條規定情形之日起六十日前，將解僱計畫書通知主管機關及相關單位或人員，並公告揭示。但因天災、事變或突發事件，不受六十日之限制。」、第5條：「事業單位依前條規定提出解僱計畫書之日起十日內，勞雇雙方應即本於勞資自治精神進行協商。勞雇雙方拒絕協商或無法達成協議時，主管機關應於十日內召集勞雇雙方組成協商委員會，就解僱計畫書內容進行協商，並適時提出替代方案。」之規定，併予敘明。 【註解】 註一：最高法院99年度台上字第1836號民事裁定：「就原審所論斷：上訴人雖抗辯經濟不景氣，員工排休調節，公司實施無薪休假，均在被上訴人同意，並提出公告暨請假卡為證。惟公告係民國九十七年十月二十六日公布，僅載：「主旨：為共同渡過景氣寒冬而實施彈性休假措施。實施：一、現場人員依生產排程決定。二、一般行政人員，每月排休四天」，且被上訴人確有被扣除無薪假薪資之事實，所扣除無薪假之薪資比例，係逐漸增加，以其比例觀之，顯達實質減少薪資之效果，且逾每月排休四至五天所減少之薪資，已與上開公告內容不符。再者，公告乃上訴人單方所為，不足證明被上訴人同意其內容。何況該內容僅係規範彈性休假制度，就此彈性休假是否扣減薪資，通觀公告全文，亦無上訴人就此減薪之意旨，顯係上訴人未經兩造協商所為片面之彈性休假決定。至被上訴人請假卡僅為其請假紀錄，更不足證明其同意上訴人實施無薪假，並同意休假時上訴人無庸給付工資。上訴人既未能證明與被上訴人協商，且經被上訴人同意實施彈性休假並減少休假時工資，被上訴人放彈性休假，係上訴人要求所致，即係可歸責於其事由而仍應照發工資。又上訴人就九十七年薪資既未按兩造勞動契約約定時間發給，且未經被上訴人同意，實施無薪假，自行扣減無薪假薪資，被上訴人未於無薪假當日出勤，係上訴人拒絕受領，自無補服勞務之義務，上訴人仍應依約補足片面扣減工資，上訴人既未予補足，其有未依勞動契約給付被上訴人工作報酬自明，被上訴人先後於九十八年一月二十三日及二月十八日不經預告向上訴人終止兩造勞動契約，為屬合法，上訴人嗣後再向被上訴人終止契約，不生其效力。從而，被上訴人依兩造勞動契約關係、勞動基準法第十四條第四項、第十七條及勞工退休金條例第十二條第一項等規定，依序請求上訴人給付積欠工資、無薪假薪資及資遣費新台幣（下同）五十六萬四千零七十九元、三十一萬二千九百四十八元、二十八萬六千零五十六元、四十七萬三千零九十元及三十四萬零七百六十四元各本息，即屬正當等情，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。」可資參照。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【政府採購裁判點評54】買賣物之瑕疵 文/胡綺萱、楊春吉 【臺灣高等法院98年度上字第897號民事判決】 【摘要】 六、茲就爭點分別論述如下 （一）上訴人就系爭產品之系爭瑕疵損害之抵銷抗辯，為有理由。   １、被上訴人交付之部分系爭產品，有上訴人所述之瑕疵，其瑕疵情形為部分系爭產品有尺寸、重量、震動測試不符等情形。  按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。民法第354條第1項本文規定甚明。而所謂物之瑕疵係，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年臺上字第1173號判例意旨參照）。    經查，關於系爭產品之瑕疵，上訴人係抗辯：被上訴人交付之系爭產品，係於北市交管處驗收時發現，其瑕疵態樣為：行人專用號誌燈燈面、車道管制號誌燈燈面及燈箱主要尺寸與車道管制號制燈燈面重量不合格；行車號誌箭頭綠燈燈面啟動電壓不合格等情（見原審一卷第39頁至第40頁，下合稱系爭瑕疵），合先指明。     復查，上訴人抗辯：被上訴人交付之部分系爭產品有瑕疵等情，業據其提出形式真正為被上訴人不爭執（見本院卷第164頁）之臺北市政府採購申訴委員會95年9月13日調解成立書（見原審一卷第38頁至第41頁，下稱系爭調解書）      及北市交管處材料檢驗結果統計表（分見原審一卷第66頁至74頁，下稱統計表）為證。觀諸系爭調解書所載：上訴人以北市交管處就行車箭頭燈之『啟動電壓』、行人燈燈面之『主要尺寸』及調撥車道管制號誌『主要尺寸」、『重量』、『震動測試』項目驗收不合格；統計表內容載及不合格情形等節以察，足見被上訴人交付之系爭產品確有尺寸、重量、震動測試不符等系爭瑕疵。基此，上訴人抗辯系爭產品有系爭瑕疵等情，應屬可採。     另查，上訴人於原審抗辯：被上訴人其餘於94年以前及94年至96年間交付之LED燈具亦有瑕疵云云，固提出業主北市交管處、桃縣交通局之交通號誌報修通知單為憑（見原 審一卷第93頁至第162頁）。然審諸上開交通號誌報修通知單所載，僅得推知相關LED號誌燈具於業主通知報修時，確有故障等情，但無從據此證明該燈具於被上訴人交付上訴人時，即有瑕疵。此外，上訴人復未能就被上訴人其餘於94年以前及94年至96年間交付之LED號誌燈具於交付上訴人時，即有瑕疵之事實，舉證以實其說。是則，上訴人此部分抗辯，顯屬無據，要難採信。     況且，上訴人業於本院敘明其抗辯之系爭產品瑕疵，係指本院卷第145頁之系爭瑕疵損害，即系爭調解書所載部分，而不及於其他部分。易言之，上訴人原抗辯其餘部分之瑕疵部分，係指下（二）、（三）所示之系爭保固損害，而非系爭瑕疵損害，併此指明。     被上訴人另以：北市交管處係通知系爭產品不符合約定之尺寸、重量規格等情，惟尺寸、重量不符合約定，非屬滅失或減少價值，亦無滅失或減少通常效用或契約預定效用，非屬瑕疵云云。     然而，審諸系爭訂購單備註欄所載「94年規範」（見原審一卷第181頁至186）文義以觀，所謂94規範，應係指被上訴人出售予上訴人之系爭產品，須符合上訴人與北市交管處間訂定之工程採購契約書內檢驗規範約定而言。再觀之被上訴人提出兩造間簽立類似系爭產品之買賣訂購書（見原審一卷第546頁、第548頁至第552頁，下稱買賣訂購書）載明「詳細規格：如附件（詳甲方業主規範）」等情以察，益徵上揭「94年規範」等語，要指被上訴人出售予上訴人之系爭產品詳細規格，須符合上訴人與北市交管處訂定之工程採購契約書內檢驗規範約定。是揆諸上規定及說明意旨所示，系爭產品既有不符合北市交管處規範約定之系爭瑕疵，堪認系爭瑕疵即為不具備兩造約定之品質，而屬系爭產品有瑕疵存在，至為明顯。從而，被上訴人上開所辯，要非可採，附此指明。     據此，被上訴人交付之系爭產品，有上訴人所述之系爭瑕疵，系爭瑕疵為部分系爭產品有尺寸、重量、震動測試不符等情形，實堪認定。 【點評】 按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金。 而民法第354條第1項所定瑕疵，有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」等三類，本案涉及者為「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」，所以本案要先審究的是「本案契約預定效用」為何？     就此，本案台灣高等法院係以「審諸系爭訂購單備註欄所載「94年規範」文義以觀，所謂94規範，應係指被上訴人出售予上訴人之系爭產品，須符合上訴人與北市交管處間訂定之工程採購契約書內檢驗規範約定而言。再觀之被上訴人提出兩造間簽立類似系爭產品之買賣訂購書載明「詳細規格：如附件」等情以察，益徵上揭「94年規範」等語，要指被上訴人出售予上訴人之系爭產品詳細規格，須符合上訴人與北市交管處訂定之工程採購契約書內檢驗規範約定。是揆諸上規定及說明意旨所示，系爭產品既有不符合北市交管處規範約定之系爭瑕疵，堪認系爭瑕疵即為不具備兩造約定之品質，而屬系爭產品有瑕疵存在，至為明顯。」而認「被上訴人出售予上訴人之系爭產品詳細規格，須符合上訴人與北市交管處訂定之工程採購契約書內檢驗規範約定」。 換言之，本案台灣高等法院就此事實認定苟屬正確，則本案廠商（出賣人）所給付者自應符合「其與北市交管處訂定之工程採購契約書內」之檢驗規範約定（註一），苟未符合，所給付者除減少之程度，無關重要者（註二）外，即有「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」，苟經驗收，就亦屬政府採購法第72條：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。…」所稱「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者（即驗收不合格）（註三）」，身為債權人之買受人（即本案機關）除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，自得通知身為債務人之出賣人（即本案廠商）限期改正（即改善、拆除、重作、退貨或換貨），廠商逾期未改正者，身為債權人之買受人（即本案機關）自得依民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金（註四）。 而關於買受人有無民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵部分，本案台灣高等法院係以「上訴人於原審抗辯：被上訴人其餘於94年以前及94年至96年間交付之LED燈具亦有瑕疵云云，固提出業主北市交管處、桃縣交通局之交通號誌報修通知單為憑（見原 審一卷第93頁至第162頁）。然審諸上開交通號誌報修通知單所載，僅得推知相關LED號誌燈具於業主通知報修時，確有故障等情，但無從據此證明該燈具於被上訴人交付上訴人時，即有瑕疵。此外，上訴人復未能就被上訴人其餘於94年以前及94年至96年間交付之LED號誌燈具於交付上訴人時，即有瑕疵之事實，舉證以實其說。是則，上訴人此部分抗辯，顯屬無據，要難採信。」而認「買受人無民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵」情事，因本文筆者無法探實際卷證，是只能說「本案台灣高等法院就此事實認定苟屬正確，其結論尚屬可採」（註五）。 【註解】 註一：該檢驗規範約定是否公平合理原則等因而無效，雖屬重要而前提之問題，惟本案當事人間似乎就此未有所爭執，本案兩造整理並協議簡化之爭點為「（一）上訴人就系爭產品之瑕疵損害（61萬4598元，見本院卷第145頁，下稱系爭瑕疵損害）之抵銷抗辯，有無理由？１、被上訴人交付之系爭產品，有無上訴人所述之瑕疵？其瑕疵態樣各如何？２、上訴人是否因違反民法第356條規定，而不得再行主張瑕疵擔保責任？３、上訴人以系爭產品之瑕疵，而更換新品、雇工安裝之費用各若干？４、上訴人以更換新品、雇工安裝所支出之全部費用，與被上訴人請求之系爭貨款，為抵銷抗辯，有無理由？５、被上訴人是否有保證系爭產品5年不壞之品質？６、上訴人另外雇工安裝於北市交管處、桃縣交通局所發包之相關路段之LED號誌燈設備，是否為被上訴人所提供？（二）上訴人就系爭產品之保固責任（263萬7524元，見本院卷第145頁背面，下稱系爭保固損害）抗辯，有無理由？１、被上訴人對於系爭產品，是否約定自業主驗收完成後負五年保固責任？所謂業主規範（下稱業主規範），應如何解釋？２、上訴人以被上訴人應負保固責任為由，所支出費用主張抵銷，是否可採？３、上訴人所述系爭產品之問題，係屬瑕疵？抑或保固責任？４、上訴人以被上訴人應負保固責任為由，而主張行使同時履行抗辯權，是否有據？５、上訴人以系爭產品應由被上訴人負保固責任，而更換新品、雇工安裝之費用各若干？（三）上訴人就系爭產品之不完全給付損害賠償（325萬2122元，見本院卷第145頁背面，其中61萬4598元即為系爭瑕疵損害，另263萬7524元為保固期間之瑕疵修補【下稱系爭保固損害】，系爭瑕疵損害與系爭保固損害合稱系爭不完全給付損害）主張抵銷抗辯，有無理由？１、被上訴人交付之系爭產品，有無不完全給付？其態樣各如何？上訴人以系爭產品之不完全給付所支出之全部費用，與被上訴人請求之系爭貨款，為抵銷抗辯，有無理由？２、上訴人另外雇工安裝於北市交管處、桃縣交通局所發包之相關路段之LED 號誌燈設備，是否為被上訴人所提供？３、上訴人因系爭產品之不完全給付，而更換新品、雇工安裝之費用各若干？（四）被上訴人得請求之系爭貨款為若干？」。 註二：就此當事人間似乎也未有所爭執，請參註一。 註三：觀諸系爭調解書所載：上訴人以北市交管處就行車箭頭燈之『啟動電壓』、行人燈燈面之『主要尺寸』及調撥車道管制號誌『主要尺寸」、『重量』、『震動測試』項目驗收不合格；統計表內容載及不合格情形等節以察，足見被上訴人交付之系爭產品確有尺寸、重量、震動測試不符等系爭瑕疵。 註四：須同時符合（一）採購標的之驗收結果與規定不符（二）須不妨礙安全及使用需求（三）須無減少通常效用或契約預定效用（四）經機關檢討不必拆換或拆換確有困難（五）須有其必要等五項要件，始得減價收受；而且縱使同時符合前揭要件，未達查核金額之採購，也應經機關首長或其授權人員核准，查核金額以上之採購，也應先報經上級機關核准。惟苟已經同時符合政府採購法第72條第2項所明定之減價收受要件，機關仍不予減價收受，則須通過「適正裁量原則」、「公平合理原則」及「誠信原則」之檢驗（【政府採購裁判點評27】減價收受之權限及要件http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/15/%e3%80%90%e6%94%bf%e5%ba%9c%e6%8e%a1%e8%b3%bc%e8%a3%81%e5%88%a4%e9%bb%9e%e8%a9%9527%e3%80%91%e6%b8%9b%e5%83%b9%e6%94%b6%e5%8f%97%e4%b9%8b%e6%ac%8a%e9%99%90%e5%8f%8a%e8%a6%81%e4%bb%b6/、http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path =,1,188,&article_category_id=1954&job_id =175925&article_id=99933）。 註五：民法第356條係規定「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，本案當事人間似乎也未就此有所爭執，也似無此情事。 作者簡介 胡綺萱 簡介 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、104講師中心講師、公民記者(榕樹學堂綺萱）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME … 繼續閱讀 →