每月彙整：十月 2011

http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm 胡綺萱/教學年資(1~3年) 現任職務 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長  授課主題 潛能開發  課程名稱 – 廠商投標很容易;機關製作招標文件很簡單  楊春吉/教學年資(5~8年) 現任職務 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師（內湖等）台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者等  授課主題 潛能開發  課程名稱 – 採購 very易（採購案例實務及其法律分析） – 新聞時事之法律分析（民事與房地產篇） – 新聞時事法律分析(我的人權) – 政府採購之法律原則 – 新聞時事法律分析(契約法) – 新聞時事法律分析(行政法) 

【新聞疑義568】深夜鐵鎚敲，樓上瘋；但小心！刑責找上您！ 【新聞】 台北巿楊姓婦人被控在深夜持鐵鎚猛敲自家天花板，每晚約敲打10多下，有時10秒，有時持續數分鐘，半年來敲了102回，導致樓上謝家被搞得很抓狂，自行蒐證提告，台北地檢署昨依強制罪嫌將楊婦起訴。起訴書指出，59歲楊婦住在台北巿萬華區國興街某國宅4樓，她否認有製造聲響，反指是樓上謝家製造噪音，謝某不堪其擾，遂用數位錄音筆自力救濟，錄下今年3月到8月間，凌晨1點到6點的不明聲響，一天多則15回，有時一小時就出現一回，搞得被害人根本無法成眠。檢方說，社區其他住戶也曾在被害人家中，聽到樓下傳來不明敲打聲，並向楊婦制止，她雖允諾不再敲，但情況依舊。檢方表示，楊婦朝天花板敲打，曾持續10秒至數分鐘，每天約敲打數次到10餘回，每回間隔約10幾分鐘，每天敲打次數及時間甚久，而且不定時，已妨害告訴人的居住安寧。謝某另控楊婦曾恫稱「你讓我白天不能睡，我也讓你晚上不能睡」，還放話說「有一則新聞說，一名躁鬱症的人砍殺鄰居，不要逼我像他一樣」，認為已涉及恐嚇罪，但楊婦否認講過這些話，檢方認為缺乏其他證據，不予起訴。謝家昨低調不願受訪，楊婦家則無人應門；一名女鄰居說，楊婦應該是拿鐵鎚猛敲天花板，社區主委也曾勸解，連警方都曾上門關切（自由時報100年10月27日報導：深夜鐵鎚敲天花板 半年102次搞瘋樓上）。 【疑義】 一、刑事部分 按刑法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000001）第304條固規定「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」。 而且最高法院28年上字第3650號判例也云「刑法第三百零四條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。如果上訴人雇工挑取積沙，所使用之工具確為被告強行取走，縱令雙方並無爭吵，而其攜走工具，既足以妨害他人工作之進行，要亦不得謂非該條之強暴、脅迫行為。」。 惟非以強暴或脅迫為之，不得以刑法第304條第1項妨害自由罪論處之（註一）；而所謂強暴或脅迫，最高法院86年度台非字第122號刑事判決：「又刑法第三百零四條第一項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。」、85年度台非字第344號刑事判決：「所謂強暴乃逞強施暴，即對於他人身體，以有形之實力或暴力加以不法攻擊之謂，所謂脅迫，係指威脅逼迫，即以言詞姿態脅迫他人，足使人心生畏懼而言。故所謂強暴脅迫，均須對人直接或間接為之為限，對物加以暴力則不包括在內。」、臺灣高等法院100年度上易字第1199號刑事判決：「所謂「強暴」，乃以實力不法加諸他人之謂，雖非以被害人之自由完全受其壓制為必要，亦不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者亦屬之，惟仍以其手段依客觀觀察足認有以相當程度有形力之行使，致特定人意思決定自由受限為必要，並非不必對被害人施以強暴或脅迫行為，即足以構成刑法第304 條第1 項之強制罪（最高法院85年度台非字第75號判決、86年度台非字第122 號判決參照）。而本件被告前揭所為，顯是以積極行為（即以身體擋住去路之行為），使樓梯走道本可供人員通行往來之空間狀態改變，致有權通行使用之證人陳○娟不得再經由該樓梯走道自由通行前往頂樓處，自屬積極以有形實力加諸於物而對人產生強烈影響之強暴行為無誤。」之意旨，可資參照。 從而，本案報導若屬實，楊婦朝天花板敲打，曾持續10秒至數分鐘，每天約敲打數次到10餘回，每回間隔約10幾分鐘，每天敲打次數及時間甚久，而且不定時，已妨害告訴人的居住安寧，即屬「間接施之於物體而影響於他人，而且其手段依客觀觀察足認有以相當程度有形力之行使，致特定人意思決定自由受限」，檢方論以刑法第304條所定之罪嫌，尚屬有據。 二、民事部分 按最高法院92年台上字第164號判例云「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」。 是本案報導若屬實，楊婦朝天花板敲打，曾持續10秒至數分鐘，每天約敲打數次到10餘回，每回間隔約10幾分鐘，每天敲打次數及時間甚久，而且不定時，顯超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，而且情節重大，被害人非不得試依民法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0000001）第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。…」之規定請求賠償相當之金額。 三、其他部分 按依公寓大廈管理條例（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0070118）第6條第1項第1款、第3項、第47條第3款之規定，住戶於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生，住戶違反者，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置；主管機關受理住戶、管理負責人或管理委員會之請求，經通知限期改善，屆期不改善者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，亦得連續處罰之。 又依社會秩序維護法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0080067）第72條第3款之規定，製造噪音或深夜喧嘩，妨害公眾安寧者，處新臺幣六千元以下罰鍰。 是本案報導若屬實，楊婦深夜持鐵鎚猛敲自家天花板，每晚約敲打10多下，有時10秒，有時持續數分鐘，半年來敲了102回，而且不定時，縱非「公寓大廈」，本案被害人也得列舉事實及證據報警，由其處理；苟屬「公寓大廈」，本案被害人則得請求各該主管機關處理（因社區其他住戶也曾在被害人家中，聽到樓下傳來不明敲打聲，並向楊婦制止，她雖允諾不再敲，但情況依舊，所以應得認屬「經協調仍不履行」者），惟裁罰時，應注意行政罰法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030210）第24條以下之規定。 【註解】 註一：臺灣高等法院98年度上易字第3035號刑事判決：「刑法第304條之強制罪，以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利為構成要件。換言之，行為人須出於妨害人行使權利之故意，並有強暴、脅迫之行為始足當之。」參照。  作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) … 繼續閱讀 →

【新公寓大廈法律問題10】商家管理費，是否與住家一樣? 【案例事實】 管理費收取的問題，本社區有7棟有兩棟是住辦，請問住家及商業的收費標準是否與住家一樣？ 【解析】 按公寓大廈管理條例第18條規定，公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理，其運用應依區分所有權人會議之決議為之；而公共基金之來源，有「起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列」、「區分所有權人依區分所有權人會議決議」、「本基金之孳息」以及「其他收入」等四種，而管理費乃為支應經常性支出，而依區分所有權人會議決議而繳納（註一），自屬公共基金之一種，其運用也應依區分所有權人會議之決議為之。 當然，區分所有權人會議決議後，納入規約，使受讓人依公寓大廈管理條例第24條：「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」之規定，得以遵守，自是更好。 惟須注意規約內容，是否有民法第799-1條第3項：「規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之。」所定「顯失公平」情形？以及區分所有權人會議之決議，有無民法第56條：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」所定「違反法令」情形？ 【註解】 註一：內政部100年7月22台內營字第1000805799號令修正，自中華民國一零一年一月一日生效之公寓大廈規約範本（http://www.cpami.gov.tw/chinese/filesys/file/chinese /publication/law/lawdata/1000805799-1.doc）第17條：「一、為充裕共用部分在管理上必要之經費，除由起造人依法提撥公共基金總金額新臺幣      元整外，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定向管理委員會繳交下列款項：(一)公共基金。(二)管理費。…」、第18條：「…二、管理費用途如下：(一)委任或僱傭管理服務人之報酬。(二)共用部分、約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。(三)有關共用部分之火災保險費、責任保險費及其他財產保險費。(四)管理組織之辦公費、電話費及其他事務費。(五)稅捐及其他徵收之稅賦。(六)因管理事務洽詢律師、建築師等專業顧問之諮詢費用。(七)其他基地及共用部分等之經常管理費用。…」、現行之公寓大廈規約範本（http://www.cpami.gov.tw/chinese/filesys/file/chinese/publication /law/lawdata/0950800996-1.doc）第10條：「一、為充裕共用部分在管理上必要之經費，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定向管理委員會繳交下列款項。(一)公共基金。(二)管理費。二、管理費由各區分所有權人依照區分所有權人會議之決議分攤之。但第一次區分所有權人會議召開前或區分所有權人會議未決議時，買賣契約或分管契約有規定者從其規定，未規定者，各區分所有權人應按其共有之應有部分比例分擔之。…」、第11條：「…二、管理費用途如下：(一)委任或僱傭管理服務人之報酬。(二)共用部分、約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。(三)有關共用部分之火災保險費、責任保險費及其他財產保險費。(四)管理組織之辦公費、電話費及其他事務費。(五)稅捐及其他徵收之稅賦。(六)因管理事務洽詢律師、建築師等專業顧問之諮詢費用。(七)其他基地及共用部分等之經常管理費用。…」、臺灣臺北地方法院98年度訴字第564號民事判決：「另按公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理，其運用應依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈管理條例第18條第3項有所明文；又依喜○門大廈區分所有權人及住戶規約第6條第2項規定，管理費用途 如下：(一)委任或僱傭管理服務人之報酬。(二)共用部分、約定專用及約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。(三)有關共用部分之火災保險費、責任保險費及其他財產保險費。(四)管理組織之辦公費、電話費及其他事務費。(五)稅捐及其他徵收之稅賦。(六)因管理事務洽詢律師、建築師等專業顧問之諮詢費用。(七)其他基地及共用部分之經常管理費用。依此可知，喜○門大廈之公共基金，係在上述規約所規範之用途範圍內，授權管理委員會為運用。」等可資參照。  楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【新政府採購法律問題801】合約期限已過期10日，可否再續約提貨？ 【問題】 已得標政府機關標案，但合約期限已過期10日，可否再續約提貨？政府採購法有相關條文可解釋嗎?亦或無法，只能等下次標案再標? 【解析】 按政府採購法第22條第1項第7款、第23條分別規定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：七、原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。」「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣 (市) 政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」。 又中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款也規定「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者，得採限制性招標。」。 另政府採購法第6條第1項以及其91年2月6日總統華總一義字第09100025610號令修正公布之政府採購法第6條修正理由也規定或云「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「現行條文第一項及第二項合併為第一項，並刪除現行條文第二項原列「訂定採購契約」之條件，以擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項。」。 是機關辦理「公告金額以上」或「苟屬中央或地方未定，未達公告金額但逾公告金額十分之一」之採購，原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量其中之一者，自得採限制性招標，惟須符合公平合理原則。 從而，本案得否再續約提貨？自應同時符合（一）須為原有採購之後續擴充（二）須為已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量其中之一者（三）須符公平合理原則等三項要件，始得為之。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義567】不論都更範圍或鄰近住戶，都有權力參與都更的規劃？ 【新聞】    都市更新條例通過十幾年，成功的都市更新案卻少之又少，總統大選將至，此議題也成為候選人政見之一。25日民進黨總統候選人蔡英文前往新北市三重區，以「公辦都市更新」為題，強調由政府主動規劃更新，並推動大面積都市更新。但三重有幾塊區域原本就要進行公辦都更，卻因產權過於紊亂無法推動，都市更新受害者聯盟表示，候選人至少應表明提出的公辦都更政策與現行的有什麼不同，否則都只是華麗口號。蔡英文表示，台北市加新北市，共有超過50萬戶、屋齡30年以上的老舊房舍，這些沒有電梯的公寓，已無法滿足民眾的生活需求，這些社區急需都市更新，卻遲遲難以推動。對此，她提出公辦都市更新的構想，由中央去規劃大面積的都更範圍，讓都市更新可以更快、更好。「現在的法令，只有給予更新『屋齡30年以上的老舊社區』容積獎勵，但921大地震後才發現，台灣許多房舍的耐震度都不夠。」蔡英文強調，將會把耐震度不夠的房舍都更也納入獎勵範圍。蔡英文也提到，為了加速更新速度，打算降低目前法令規定的3／4整合門檻。民進黨總統候選人蔡英文（中）25日於三重同安公園舉行公辦都更政策說明記者會，現場並未提出具體規劃，宛如造勢大會；詢問現場工作人員記者會主題，也回答不出所以然。只是目前的都更已造成許多反彈和爭議，民進黨要如何避免重蹈覆轍，競選團隊成員坦言，目前只有大方向的政策目標，還沒有細部的配套與規劃，但民進黨也提出「中繼住宅」，讓參與都更的民眾有暫時棲身之處。針對民進黨的公辦都更目標，都市更新受害者聯盟研究員陳虹穎直言，政治人物提出的公辦都更還是以「快速」和「大面積」為主，沒有反思「居住需求」的問題。「由於目前建商自辦都更引發許多問題，因此民眾或許會期待公部門介入，但如果沒有完整配套，其實只是換湯不換藥。」陳虹穎也表示：「候選人至少應該先針對民間提出的法令問題有所回應，另外在都市更新過程尊重民眾參與，健全退場機制。」現行法規中一個最大的問題就在於，中途反悔的民眾沒有退出都市更新的權力，而且都更區域內一律打掉重建，沒有部分整建、部分重建的彈性空間，結果民眾一旦參與，就得和建商「玩到底」。三重同安公園旁的老舊社區四周大樓林立，房舍年久失修，但面對政治人物提出的都更政策，居民抱持保留態度。三重區本來就有幾處區塊曾以公辦方式推行都更，但因土地產權複雜，最後還是由建商接手，而許多無土地權的民眾只能被迫離開，陳虹穎質疑：「政治人物提出的公辦都更與現行的有什麼不同？另外又能如何保障每個住戶的權益，包括無產權者？」回歸都市更新的內涵，陳虹穎強調，都更應該是改善居住環境，而不是另一種讓建商賺錢的手段。都市更新最重要的是「人」，因此不論都更範圍或鄰近住戶，其實都有權力參與都更的規劃，「國外的經驗告訴我們，沒有民眾參與，充其量也不過是『建物都更』，根本不算都市更新。頂多只是拿公部門的表象來包裝，實際上還是讓建商賺錢而已」（台灣立報100年10月25日報導：配套措施仍模糊 小英提公辦都更）。 【疑義】 按都市更新有「復甦都市機能」、「改善都市更新單元內的居住環境」以及「避免土地的再開發再浪費」等功能，自是沒有全然反對或否決的必要，但在附近道路未擴寬、綠地、學校等公共設施未增加前，因「過度容積獎勵」所增加的進駐人口，將使原本已經不足的更惡化，縱使改善了都市更新單元內的居住環境，但區域性或都市更新單元外的居住環境，反而更惡化，給予過度容積獎勵的政府或國家，反而成為侵害經濟社會文化權利國際公約第12條所明定之「身心健康權」（註一）以及源自於經濟社會文化權利國際公約第11條「相當生活水準」之「適足住房權」（註二）的始作俑者（註三），自是違反公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=I0020028）第4條：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」之規定，應依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」之規定，檢討、改進、修正或廢止之，而非一味地以「以容積獎勵的加加碼，犧牲人民的身心健康權及適足住房權，來換取都市更新的推動及選票」。 換言之，都市更新條例第1條即明定，都市更新之目的，乃為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，如果僅是達到「促進都市土地有計畫之再開發利用」、「復甦都市機能」以及「改善都市更新單元內的居住環境」之目的，但反而「侵害區域性或都市更新單元外的居住環境（例如適足住房權）」以及「區域性之整體公共利益（例如全體的身心健康權」，其「目的正當性」？是否符「比例原則中的三小原則」？就須好好檢視。 又都市更新條例第22條等多數決的規定，本就有限制少數人「財產權」之情形，如果再下調比例，其限制少數人「財產權」之情形就更嚴重，其「目的正當性」（如只是為了加速「都市更新」的推動，而下調比例，其目的正當性，實在值得懷疑）？是否符「比例原則中的三小原則」（下調多少？是否搭配建置仲裁平台或調解平台，下調就會變小，對少數人「財產權」之限制，就沒那麼嚴重，符合損害最小原則）？也須好好檢視，併予敘明。 【註解】 註一：按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」，是一項全部包含在內的權利，也包含決定健康的基本因素（如享有適當的衛生條件、充足的安全食物），而且是權利也是自由（自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權利），而其實現，乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」（公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/152614212090.pdf）。 註二：按源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」之「適足住房權」（經濟社會文化權利事務委員會第4號一般性意見：「1.按照《公約》第十一條第一款，締約各國“ 承認人人有權爲他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，並能不斷改進生活條件。”適足的住房之人權由來於相當的生活水準之權利，對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的。」參照），在經濟社會文化權利事務委員會第4號一般性意見（兩公約施行法第3條規定「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」，是有關「適足住房權」應參照經濟社會文化權利事務委員會第4、7一般性意見）中指出：「7.委員會認爲，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如，把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，至少有兩條理由可以認爲這樣理解是恰當的。首先，住房權利完全與作爲《公約》之基石的其他人權和基本原則密切相關。就此而言，《公約》的權利源於“人身的固有尊嚴”，而這一“人身固有的尊嚴”要求解釋“住房”這一術語時，應重視其他多種考慮。最重要的是，應確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利。其次，第十一條第一款的提法應理解爲，不僅是指住房而且是指適足的住房。人類住區委員會和《到2000年全球住房戰略》都闡明：“適足的住所意味著適足的獨處居室、適足的空間、適足的安全、適足的照明和通風、適足的基本基礎設施和就業和基本設備的合適地點――一切費用合情合理”。8. 因而，適足之概念在住房權利方面尤爲重要，因爲它有助於強調在確定特定形式的住房是否可視爲構成《公約》目的所指的“適足住房”時必須加以考慮的一些因素。在某種程式上，是否適足取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素，同時，委員會認爲，有可能確定在任何特定的情況下爲此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面。這些方面包括：(a)使用權的法律保障。使用權的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區，包括佔有土地和財産。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即採取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護；(b)服務、材料、設備和基礎設施的可提供性。一幢合適的住房必須擁有衛生、安全、舒適和營養必需之設備。所有享有適足住房權的人都應能持久地取得自然和共同資源、安全飲用水、烹調、取暖和照明能源、衛生設備、洗滌設備、食物儲藏設施、垃圾處理、排水設施和應急服務；(c)可承受性。與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。各締約國應採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱。各締約國應爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平。按照力所能及的原則，應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響。在以天然材料爲建房主要材料來源的社會內，各締約國應採取步驟，保證供應此類材料。(d)適居性。適足的住房必須是適合於居住的，即向居住者提供足夠的空間和保護他們免受嚴寒、潮濕、炎熱、颳風下雨或其他對健康的威脅、建築危險和傳病媒介。居住者的身體安全也應得到保障。委員會鼓勵各締約國全面實施衛生組織制訂的《住房保健原則》5, 這些原則認爲，就流行病學分析而言，住房作爲環境因素往往與疾病狀況相關聯，即：住房和生活條件不適和不足總是與高死亡率和高發病率相關聯；(e)可獲取性。須向一切有資格享有適足住房的人提供適足的住房。必須使處境不利的群體充分和持久地得到適足住房的資源。如老年人、兒童、殘廢人、晚期患者、人體免疫缺陷病毒陽性反應的人，身患痼疾者、精神病患者、自然災害受害者、易受災地區人民及其他群體等處境不利群組在住房方面應確保給予一定的優先考慮。住房法律和政策應充分考慮這些群組的特殊住房需要。在許多締約國內，提高社會中無地或貧窮階層得到土地的機會應是其中心政策目標。必須制定明確的政府職責，實現人人有權得到和平尊嚴地生活的安全之地，包括有資格得到土地。(f)地點。適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點。在大城市和農村地區都是如此，因爲上下班的時間和經濟費用對貧窮家庭的預算是一個極大的負擔。同樣，住房不應建在威脅居民健康權利的污染地區，也不應建在直接鄰近污染的發源之處。(g)文化的適足性。住房的建造方式、所用的建築材料和支援住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動應保證不捨棄住房的文化方維，尤其是還應確保適當的現代技術設施。」。是「適足住房權」，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利；在「可承受性」上，則要求「與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害，並採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱，及爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助，並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平，而且按照力所能及的原則，應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響」。 註三：實務上，最高行政法院100年度裁字第1904號裁定：「三、本院查：(一)「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項、第18條及行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處分違法損害其權利或法律上之利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之利害關係，應就「法律保護對象及規範目的」等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照）(二)原裁定以抗告人非法律上利害關係人，而駁回其訴，其理由略謂：1.本件係由實施者元利公司依都市更新條例第19條規定，申請系爭更新計畫案，報請相對人核定，嗣經相對人於99年2月5日以府都新字第09930060502號函核定實施者元利公司實施，抗告人並非原處分之相對人，亦非該都市計畫更新單元內土地及建築物所有權人或相關權利人，而僅係附近之居民。本件原處分僅係核定實施者擬具之系爭更新計畫案，尚未就其開發行為即建造執照之核發予以核准。再者，原處分與建造執照之核發有間，尚無涉及日照、景觀、深開挖等建築部分，抗告人自行預設因本案之核定，將影響其通行便利、日照、景觀、公共設施等環境權及因本案基地深開挖造成鄰房受損，有房屋安全等生命權、財產權受影響，均非現實上已發生之直接損害，僅係單純經濟上、感情上之反射利益，因此，抗告人等對本件訴訟仍不具法律之利害關係。 2.又本案為實施者依都市更新條例及其他相關規定，申請相對人核准其所提出之更新計畫案，實施者所持依據為都市更新條例及其他相關規定，並非建築法之規定，要難謂本件訴訟屬「建築法」上之鄰人訴訟。又所謂第三人效力之處分，必然是行政處分對被處分人為授益而對第三人造成「負擔」，且該第三人依規範保護理論得從相關法條解釋出有公法上之權利，即在其個人法益受侵害方式及被保護主體範圍都可明確釐清之情形下，始肯認其在處分效力下而有訴訟法上之地位。然抗告人現實上並無因原處分而致法律上產生任何負擔或損害之存在，抗告人所稱其權益將受害，均屬片面臆測、想像之詞，既無現實負擔或損害，原處分自與第三人效力之處分無涉。抗告人充其量僅有經濟上、事實上利害關係。3.就「保護規範理論」而言，須與具體法規範結合觀察，始能自該具體法規文義中，尋找出是否合於「法律係為公共利益或一般國民福祉而設之規定」、「就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨」及「許其依法請求救濟」等要件。而關於都市更新條例部分，其第1條規定「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，特制定本條例。」足見係屬「為公共利益或一般國民福祉而設之規定」，惟綜觀全法，亦僅於第32條第1項有土地所有權人及其他條文所定之權利關係人（第38條第2項之地役權人補償爭議、第39條第3項之土地所有權人、合法建築物所有權人、地上權人、永佃權人或耕地三七五租約承租人對價值異議及第41條違章建築物之異議等準用第32條規定），對於權利價值部分，得依法提起行政救濟，有保障更新單元內「特定人」之規定外，尚難認定更新單元「外」之抗告人屬於法律上利害關係人。從而，抗告人為更新單元「外」附近居民或臺北市民，均非都市更新條例規定所保護之對象，自無公法上之權利或利益受有損害可言。抗告人既非本件原處分之相對人，且就該處分亦無法律上利害關係，其就原處分僅能認為具有經濟上、事實上之利害關係，尚難認為因原處分直接受有損害，自不得以利害關係人之身分提起訴願或行政訴訟，訴願機關認抗告人並非法律上利害關係人，為不受理之決定，洵無不合；抗告人提起行政訴訟，於法未合等語。固非無見。(三)惟依都市更新條例第44條第3項授權訂定之都市更新建築容積獎勵辦法第7條規定：「更新單元之整體規劃設計對於都市環境品質、無障礙環境、都市景觀、都市防災、都市生態具有正面貢獻，或採智慧型建築設計，其標準高於都市計畫、消防、建築及其他相關法令規定者，得給予容積獎勵，其獎勵額度以法定容積百分之二十為上限。但配合都市發展特殊需要而留設之大面積開放空間、人行步道及騎樓，其容積獎勵額度不在此限。」、臺北市都市更新自治條例第19條第2款第5目規定：「△Ｆ５：考量與鄰近地區建築物之量體、造型、色彩、座落方位相互調和之建築設計、開放空間廣場、人行步道、保存具歷史、紀念性或藝術價值之建築及更新單元規模等因素，並符合下列規定者，得依主管機關所定之更新單元規劃設計之獎勵容積評定基準表規定核計應得之獎勵容積：1.適用臺北市土地使用分區管制規則綜合設計放寬與容積獎勵者，不適用本目開放空間廣場及人行步道之容積獎勵。2.留設開放空間廣場及人行步道部分，應無償提供予不特定公眾使用，且不得設置屋簷、雨遮、圍籬或其他障礙物」、臺北市都市更新單元規劃設計獎勵容積評定標準第2條：「更新單元規劃設計之獎勵容積，依下列規定核計：獎勵容積評定因素：一、考量與鄰近地區建築物之量體、造型、色彩、座落方位相互調和之建築設計、無障礙環境、都市防災。評定基準：建築物之量體、造型、色彩、座落方位相互調和之建築設計、無障礙環境、都市防災。……」，可知主管機關給予更新單元內之建築基地容積獎勵，須考量更新    單元之整體規劃設計與「鄰近地區建築物」之量體、造型、色彩、座落方位相互調和，其規範保護範圍顯包含更新單元「外」鄰近地區居民之環境、景觀、防災等權益，而非限於更新單元「內」土地或建物權利人之財產權。原處分既核給系爭更新計畫案△Ｆ５－１(建築設計與鄰近地區建築物相互調和、無障礙環境及都市防災之獎勵容積）：984.65平方公尺（見原審卷附原證18第1頁)，則抗告人等鄰近地區居民，就系爭更新計畫案之建築設計與鄰近地區建物能否調和？是否可能造成鄰損災情？是否有礙其居住環境品質？似難謂無法律上利害關係。何況抗告人既係主張原處分不當核給實施者元利公司超額容積獎勵，違反都市更新建築容積獎勵辦法第7條、臺北市都市更新自治條例第19條、臺北市都市更新單元規劃設計獎勵容積評定標準第2條等規定，因而使元利公司得深入開挖至地下7層，及興建地上38層、142公尺之超高大樓，形成巨大突兀建物，破壞當地平緩之天際線與周遭建築之協調感及平衡關係；且各抗告人之住家分別距離系爭計畫案約4公尺至442公尺不等，相對人准予元利公司實施系爭更新計畫案，將影響抗告人等鄰近居民通行便利、防災、日照、景觀、公共設施使用及房屋安全等環境權益，並影響鄰人之生命、財產權益，不應獲得建築容積獎勵等情，即已於起訴狀表明有違法行政處分存在，致損害其權利或法律上之利益，揆諸行政訴訟法第4條第1項規定之起訴要件，尚無不合。原裁定漏未審酌前揭法令，遽認抗告人非法律上利害關係人，並以抗告人起訴不合訴訟要件，駁回其訴，容有未洽。」所涉，就是如此類型。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） … 繼續閱讀 →

【新公寓大廈法律問題9】主委是否具管理委員會會議之最終否決權? 【案例事實】 主委是否有權否決開會決議之事?譬如改善監視器設備、頂樓漏水修繕等較大開銷之事，大廈管理法規中是否有罰則? 【解析】 按公寓大廈成立管理委員會，管理委員雖互推一人為主任委員，對外代表管理委員會（註一），惟主任委員、管理委員之事務執行方法，規約另有規定者，從其規定，規約未有規定者，依區分所有權人會議之決議（註二），是主委是否具管理委員會會議之最終否決權?規約有規定者，自從其規定，規約未有規定者，則依區分所有權人會議之決議（註三）。 又管理委員會會議決議之內容不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議（註四），而共用部分及其相關設施之重大修繕，應依區分所有權人會議之決議為之（註五），是共用部分及其相關設施之重大修繕，自應依區分所有權人會議之決議為之，縱使主委具管理委員會會議之最終否決權，也不得違反區分所有權人會議就該項重大修繕之決議，反而應依公寓大廈管理條例第36條第1款：「管理委員會之職務如下：一、區分所有權人會議決議事項之執行。」之規定辦理為是，以免被依公寓大廈管理條例第48條第4款：「有下列行為之一者，由直轄市、縣(市)主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：四、管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第三十六條第一款、第五款至第十二款所定之職務，顯然影響住戶權益者。」之規定處罰。 另所謂重大修繕，現行公寓大廈規約範本第12條、內政部100年7月22日台內營字第1000805799號令修正，自中華民國一百零一年一月一日生效之公寓大廈規約範本第19條係分別規定「共用部分及其相關設施之重大修繕，指其工程金額符合下列情形之一(請就下列三者勾選其一，未勾選者視為選擇1.之情形)：□1.新臺幣十萬元以上。□2.逾公共基金之百分之五。□3.逾共用部分、約定共用部分之一個月管理維護費用。」「共用部分及其相關設施之重大修繕，指其工程金額符合下列情形之一（請就下列四者勾選其一，未勾選者視為選擇1.之情形）□1.新臺幣十萬元以上。□2.逾公共基金之百分之五。□3.逾共用部分、約定共用部分之一個月管理維護費用。□4.其他標準：       。」，可見重大修繕之定義，視各別公寓大廈規約而異或同，本案題意所指改善監視器設備、頂樓漏水修繕等較大開銷之事，是否為重大修繕，自有依本案公寓大廈規約先予釐清之必要。 【註解】 註一：公寓大廈管理條例第29條第2項前段參照。 註二：公寓大廈管理條例第29條第2項後段及但書參照。 註三：現行公寓大廈規約範本（http://www.cpami.gov.tw/chinese/filesys/file/chinese/publication /law/lawdata/0950800996-1.doc）第6條第4款、第9條係分別規定「管理委員會會議應有過半數以上之委員出席參加，其討論事項應經出席委員過半數以上之決議通過。管理委員因故無法出席管理委員會會議，得以書面委託其他管理委員出席。但以代理一名委員為限，委託書格式如附件三之一。」「一、主任委員對外代表管理委員會，並依管理委員會決議執行本條例第三十六條規定事項。… 三、主任委員得經管理委員會決議，對共用部分投保火災保險、責任保險及其他財產保險。四、主任委員得經管理委員會決議通過，將其一部分之職務，委任其他委員處理。…」，所以依前開規定，主委不具管理委員會會議之最終否決權。另依內政部100年7月22日台內營字第1000805799號令修正，自中華民國一百零一年一月一日生效之公寓大廈規約範本（http://www.cpami.gov.tw/chinese/filesys/file/chinese /publication/law/lawdata/1000805799-1.doc）第14條第4款：「四、管理委員會會議開議決議之額數（請就下列四者勾選其一，未勾選者視為選擇1.之情形）□1.應有過半數之委員出席參加，其討論事項應經出席委員過半數之決議通過。□2.應有    以上之委員出席參加，其討論事項應經出席委員    以上之決議通過。□3.討論事項應經全體管理委員    以上之決議通過。□4.管理委員會之其他開議決議額數：                                           。…」、第13條：「一、主任委員對外代表管理委員會，並依管理委員會決議執行公寓大廈管理條例第三十六條規定事項。…三、主任委員得經管理委員會決議，對共用部分投保火災保險、責任保險及其他財產保險。四、主任委員得經管理委員會決議通過，將其一部分之職務，委任其他委員處理。…」之規定，主委也不具管理委員會會議之最終否決權。 註四：公寓大廈管理條例第37條參照。 註五：公寓大廈管理條例第11條第1項參照。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 … 繼續閱讀 →

【新政府採購法律問題800】機關辦理活動，是否一定要招標? 【問題】 機關在辦理大型活動，通常都是幾十萬，大型活動甚至到百萬，是否一定要招標？如果以不同標的物，不同供應廠商的原因，分別辦理10萬元以下的採購，是否有違採購法？如租帳篷搭舞台、租音響設備、買活動人員便當、辦理活動保險、買活動記念品、買工作人員衣服等等。 【解析】       按政府採購法施行細則（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030058）第13條第1項固規定「本法第十四條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者。」，而且依不同標的或不同需求條件分別辦理者，其分別辦理後之每一案採購金額係各自計算，各自計算後之採購金額，小於10萬（含10萬）者，雖得依政府採購法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030057）第23條：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣 (市) 政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」、中央機關未達公告金額採購招標辦法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030067）第5條：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」、第5-1條：「機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第十一條之規定。」之規定辦理。 惟「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第六條所定意圖規避本辦法之分批，得比照旨揭細則第十三條所定不包括之情形。惟同時洽同一供應廠商辦理旨揭工程，顯有違反上開辦法第六條規定之精神。」亦為行政院公共工程委員會89年6月2日(89)工程企字第89012998號函所揭示。 是本案機關縱得基於「租帳篷搭舞台、租音響設備、買活動人員便當、辦理活動保險、買活動記念品、買工作人員衣服」均為不同標的之由，依政府採購法第23條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條、第5-1條之規定辦理，惟仍不得洽同一供應廠商辦理，也應注意。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 13.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。 … 繼續閱讀 →

【新公寓大廈法律問題8】原買賣所分配到的機車停車格，是否可以每年重抽？ 【案例事實】 機車停車格，是在地下一樓另外劃分出來的停車位，也不用住戶再額外花錢買車位!也就是一戶都有一個機車停車格，總共有1百多格。也因為這停車格是不用再花錢的，只需要每戶每個月都繳100元的清潔費! 那在去年剛成立的時候就有說過，每一年都要重抽機車位，但是去年卻忘了!經過住戶的提醒，主委們說要在2011/10/16時重抽機車格的位置!也要順便投票，是不是要「每年」抽，還是要固定位置!!!我想請問 1、對於這種，不是自己花錢買的，在公寓大管理條例裡，【是不是只要有一戶反對】就必須要每年重抽呢? 2、那若是只要一戶反對就要每年重抽，在條例裡是哪一條呢? 【解析】 按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（臺灣高等法院99年度再字第61號民事判決參照）。 又「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」最高法院48年台上字第1065號判例參照。受讓人不知亦無可得而知該分管契約之情形外，應受分管契約之拘束，此參最高法院93年度台上字第863號判決：「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。」、91年度台上字第2477號判決亦揭櫫同意旨：「…公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」（臺灣高等法院99年度上易字第918號民事判決參照）。 另共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，其發生在98年6月23日民法物權編修正施行前，依修正施行前民法第820條第1項規定（民法物權編施行法就民法第820條規定並未規定得溯及適用，依該施行法第1條後段之規定，自應適用修正前之規定），應由共有人全體共同協議訂定之；其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約（臺灣高等法院99年度上字第1302號民事判決參照）。 而且公寓大廈管理條例第24條第1項、第23條第2項第1款、第2款也分別規定，區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依公寓大廈管理條例或規約所定之一切權利義務事項；規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，「約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體」以及「各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定」事項，非經載明於規約者，不生效力。 是本案有關原買賣所分配到的機車停車格，是否可以每年重抽？應先釐清（一）其間是否有分管契約之存在？（二）若有，重抽機車格位置之決定，是否已經共有人全體同意，因而終止分管契約？（三）若有分管契約之存在，而且已經共有人全體同意，因而終止分管契約，其重抽機車格位置之決定，是否係依法召開區分所有權人會議依法決議？決議後，有無納入規約？（四）其間是否有受讓人？苟有，何時受讓（此涉有無公寓大廈管理條例第24條第1項之適用）？受讓人有無「不知亦無可得而知」該管契約之情形？等問題，始得判斷。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) … 繼續閱讀 →

【新公寓大廈法律問題7】委員提早離席，可否領出席費500元? 【案例事實】 我們社區近幾年來，開始所謂的委員出席費500元，每參加一次會議就可以領500元。近期開會有些情形有委員說家中有事，就說要提早離席，並且要領出席費500元，是否有辦法處理？委員出席費500元，有經過住戶大會投票通過的，是否就是可以准許領取出席費500元？ 【解析】 按公寓大廈管理條例第18條規定，公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理，其運用應依區分所有權人會議之決議為之；而公共基金之來源，有「起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列」、「區分所有權人依區分所有權人會議決議」、「本基金之孳息」以及「其他收入」等四種，而管理費乃為支應經常性支出，而依區分所有權人會議決議而繳納（註一），自屬公共基金之一種，其運用自應依區分所有權人會議之決議為之。 從而，本案「住戶大會」苟為「區分所有權人會議」，本案「住戶大會」即決議「委員每參加一次會議就可以領500元」，除「該決議未納入規約內，而且規約有不同或相反之規定，應從規約不同或相反之規定」（註二）及「該區分所有權人會議對出席時間或程度有所決議，達到此出席時間或程度時，始得領500元」外，委員只要參加一次會議，均得領500元，縱提早離席，也是如此；惟提早離席，而且出席時間或程度較低者，顯然與全程出席者不同，也給500元出席費，顯失公平，所以本文建議「區分所有權人會議應就委員出席時間或程度有所決議，以使公平（最好規定出席2小時以上或出席時間達該會議實際開會時間50％以上）並可為依循、杜絕爭議」。 【註解】 註一：內政部100年7月22台內營字第1000805799號令修正，自中華民國一零一年一月一日生效之公寓大廈規約範本（http://www.cpami.gov.tw/chinese/filesys/file/chinese/publication /law/lawdata/1000805799-1.doc）第17條：「一、為充裕共用部分在管理上必要之經費，除由起造人依法提撥公共基金總金額新臺幣      元整外，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定向管理委員會繳交下列款項：(一)公共基金。(二)管理費。…」、第18條：「…二、管理費用途如下：(一)委任或僱傭管理服務人之報酬。(二)共用部分、約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。(三)有關共用部分之火災保險費、責任保險費及其他財產保險費。(四)管理組織之辦公費、電話費及其他事務費。(五)稅捐及其他徵收之稅賦。(六)因管理事務洽詢律師、建築師等專業顧問之諮詢費用。(七)其他基地及共用部分等之經常管理費用。…」、現行之公寓大廈規約範本（http://www.cpami.gov.tw/chinese/filesys/file/chinese/publication /law/lawdata/0950800996-1.doc）第10條：「一、為充裕共用部分在管理上必要之經費，區分所有權人應遵照區分所有權人會議議決之規定向管理委員會繳交下列款項。(一)公共基金。(二)管理費。二、管理費由各區分所有權人依照區分所有權人會議之決議分攤之。但第一次區分所有權人會議召開前或區分所有權人會議未決議時，買賣契約或分管契約有規定者從其規定，未規定者，各區分所有權人應按其共有之應有部分比例分擔之。…」、第11條：「…二、管理費用途如下：(一)委任或僱傭管理服務人之報酬。(二)共用部分、約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。(三)有關共用部分之火災保險費、責任保險費及其他財產保險費。(四)管理組織之辦公費、電話費及其他事務費。(五)稅捐及其他徵收之稅賦。(六)因管理事務洽詢律師、建築師等專業顧問之諮詢費用。(七)其他基地及共用部分等之經常管理費用。…」、臺灣臺北地方法院98年度訴字第564號民事判決：「另按公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理，其運用應依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈管理條例第18條第3項有所明文；又依喜○門大廈區分所有權人及住戶規約第6條第2項規定，管理費用途 如下：(一)委任或僱傭管理服務人之報酬。(二)共用部分、約定專用及約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。(三)有關共用部分之火災保險費、責任保險費及其他財產保險費。(四)管理組織之辦公費、電話費及其他事務費。(五)稅捐及其他徵收之稅賦。(六)因管理事務洽詢律師、建築師等專業顧問之諮詢費用。(七)其他基地及共用部分之經常管理費用。依此可知，喜○門大廈之公共基金，係在上述規約所規範之用途範圍內，授權管理委員會為運用。」等可資參照。 註二：依公寓大廈管理條例第23條：「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之」之規定，法令另有規定者，規約雖不得定之，惟是否給付委員出席費之事項，法令並未另有規定，所以仍得由區分所有權人會議決議之並納入規約，以為依循。惟從公寓大廈管理條例第29條第2項：「公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定。」、第31條：「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」等規定觀之，規約之法律位階乃優於未納入規約之區分所有權人會議決議，是縱區分所有權人會議有所決議，但並未納入規約，其也不得與原規約不同或相反規定相違，苟有違反者，該決議難謂有效，自仍應從原規約不同或相反之規定。 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義565】龔如心遺產，風水師拿不到? 【新聞】 香港最高上訴法院終審法院，廿四日針對香港已故富婆、華懋集團主席龔如心的遺產爭奪案，駁回與龔家爭奪遺產的商人陳○聰上訴申請。陳○聰除了在這場千億爭產案最終敗訴，還因涉嫌偽造龔如心遺書，被依偽造文書罪起訴。陳○聰廿四日並未親自出庭，而是由他的委任律師團代表，律師主張陳○聰所持有的二○○六年遺囑是真的，遺產金額龐大，當事人有權提出上訴，但法官認為，陳持有的那份遺囑是偽造的，駁回上訴請求。由於終審法院是陳○聰最後上訴機會，廿四日的判決意味這樁爭產案爭訟終於了結。對於這項判決，陳○聰表示尊重，但也重申未偽造遺囑，他將與律師研究下一步行動；華懋慈善基金會代表律師何○基在庭外表示，對判決感到高興，相信這已是最終判決，陳○聰沒有其他法律程序可走。曾是亞洲第一富婆的龔如心，二○○七年因卵巢癌過世，她生前與風水師陳○聰關係密切，陳在她過世後拿出一張宣稱是龔如心二○○六年簽下的遺囑，當中指定陳為遺產唯一繼承人，龔如心家屬提出另一份二○○二年定的遺囑，表示龔如心的意願是將遺產交付華懋慈善基金會信託用於慈善，引發兩造纏訟爭奪遺產。龔如心遺產估計達一千億港幣（約台幣三千八百億元），加上陳宣稱兩人是情侶的關係，以及偽造遺書等傳言，讓這樁爭產案多了性與犯罪的色彩，備受關注。香港高等法院去年認定陳所持遺囑為偽造，龔家手上那份才是真的，判決陳○聰敗訴，陳提出上訴，今年二月遭高院上訴庭駁回，陳再向終審法院聲請上訴。陳也因此案於五月被以涉嫌偽造文書罪起訴，二千萬港幣交保，將於下月出庭，若罪名成立，最高可判十四年徒刑（自由時報100年10月25日報導：龔如心遺產風水師拿不到）。 【疑義】 按依民法第1187條、第1225條之規定，遺囑人固得以遺囑自由處分遺產，惟仍不得違反民法第1223條：「繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。」之特留分規定，遺囑違反前開特留分規定者，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之（受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減）。 又民法第1189條固也規定，遺囑應「自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑」方式之一為之，不以公證遺囑為限，惟前開五種遺囑，仍應依民法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0000001）第1186條：「無行為能力人，不得為遺囑。限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。」以及第1190條以下之規定為之，遺囑效力始不受質疑，偽造之遺囑被認定為無效，自屬當然。 更甚者，被依刑法第210條：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」之規定及最高法院33年上字第916號判例：「刑法第二百十條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，則非所問。某甲前與上訴人為分割遺產事件涉訟，其敗訴之原因，固係由於繼承回復請求權之消滅時效完成之故，而非由於上訴人偽造遺囑分約之所致，但查民法第一千一百四十六條第二項所定之消滅時效完成後，非經回復義務人以此為抗辨，法院不得據以裁判，假使上訴人在分割遺產案內，不以某甲繼承回復請求權之消滅時效完成為抗辯，而根據遺囑分約，主張某甲無權繼承遺產，則某甲分割遺產之訴有無理由，即不得不以遺囑分約之真假為解決之關鍵，是系爭遺囑分約之偽造，並非不足生損害於某甲之遺產繼承權，上訴人所持此項遺囑分約，既屬偽造，自無解於偽造私文書罪之成立。」、26 年上字第 2731號判例：「偽造、變造私文書罪之所謂足生損害，係指他人事實上有因此受損害之虞而言，至此項文書在法律上是否有效，在所不問，甲婦之遺囑，如確係上訴人所偽造，縱使其時甲婦因嗣子某乙已經成年，無權處分遺產，其出捐行為於法不能生效，但某乙如誤認該遺囑為真正，且以繼母既經出捐，迫於社會上孝親之通義，不再主張權利，即不無因此而受損害之虞，自不能以該遺囑於法無效，不能發生損害，認為與偽造私文書罪構成要件不合。」之意旨，論以偽造、變造私文書罪嫌，也不意外。 是本案報導若屬實，而且發生在我國，陳○○所持遺囑即被法院認定為偽造，則法院判決其敗訴，也不意外。另陳○○所持遺囑縱屬真正，在台灣也不得違反特留分規定，所以該遺囑雖指定陳為遺產唯一繼承人，應得特留分之人，也得按其不足之數由遺贈財產扣減。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、公民記者(榕樹學堂故鄉)、採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，授課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師（法律實務：契約法.政府採購及行政法等）、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。 開課資訊（歡迎報名及洽談0916077009）： 1.內湖社區大學（內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html）－新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）100年秋季班。 2.104講師中心（http://www.104learn.com.tw/cfdocs/edu/104coach/speaker_search.cfm）－採購very易、新聞時事之法律分析（民事與房地產篇）、新聞時事法律分析(我的人權)、政府採購之法律原則、新聞時事之法律分析（契約法）、新聞時事之法律分析（行政法）等課程。 3. 台灣教育網（http://www.twlearning.net/asp/Teacher/Teacher.asp?Item=4）－契約法、政府採購及行政法等。 4.採購專業人員師資資料庫受推薦講師（新北市政府推薦，受課內容為進階課程之財物及勞務採購實務研討）。 作品： 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。 5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。 7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。 8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。 9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。 11.台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。 12.台灣法律網電子書：政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著，98年7月）。 … 繼續閱讀 →