每月彙整：十二月 2011

輕鬆搞定公寓大廈(2) http://www.wunan.com.tw/bookdetail.asp?no=10783 輕鬆搞定公寓大廈 http://www.wunan.com.tw/bookdetail.asp?no=9002 勞資糾紛解決有門道 http://www.books.com.tw/exep/prod/booksfile.php?item=0010409870

【新聞疑義629】今天（12月30日）晚上，蔡女士要談什麼？世代正義？後世代權？ 文/楊春吉 【新聞】 中選會主辦的第二場總統候選人政見發表會今天(30日)晚上登場。民進黨總統候選人蔡英文將鎖定民生、歐債等議題，闡述對策；同時，蔡英文也會強調2012年要換政府的原因。第二場總統候選人電視政見發表會30日晚間舉行，由於藍綠陣營近來針對國安單位是否進行選舉情蒐相互攻防，外界關注民進黨總統候選人蔡英文是否會在政見會上進一步提出質疑。但民進黨發言人陳其邁說，蔡英文仍將鎖定在民生議題和歐債問題，並提出政策因應。他說：『(原音)我想今天主席重點還是鎖定在國內民生議題，包括最近歐債、美債，以及股市表現以及貧富差距、世代正義等問題，還是蔡主席著墨的地方。』陳其邁表示，所有執政者必須拿出政績、接受外界檢驗。這3年多來，民眾的生活並不好，蔡英文也會在政見會中向選民說明，為何2012年總統大選需要換人執政（中央廣播電台100年12月30日報導：第二場政見發表會 蔡英文著墨民生問題）。 【疑義】 按所謂「世代正義」，即所謂「代際正義」，其著重於「代與代之間」、「已出生與未出生之間」，「實質正義」的追求以及「後世代權」的探討，並強調「自然資源之應用應以合理計劃兼顧環境保護，留一個乾淨的地球給後代」、「不應該債留子孫」以及「後世代代理機制、訴訟機制」等內涵。 是源自於環境保護議題的「後世代權」（【新聞疑義626】台灣環境權的「慟」與「聾」http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/12/28/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9626%e3%80%91%e5%8f%b0%e7%81%a3%e7%92%b0%e5%a2%83%e6%ac%8a%e7%9a%84%e3%80%8c%e6%85%9f%e3%80%8d%e8%88%87%e3%80%8c%e8%81%be%e3%80%8d/），目前內涵，已經從「自然資源之應用應以合理計劃兼顧環境保護，留一個乾淨的地球給後代」之內涵，延伸至「財政上債留子孫」、「後世代代理機制、訴訟機制」等內涵。 所以，可想而知，今天（12月30日）晚上，蔡女士要談的政見，應與財政上債留子孫問題有關，但三黨總統候選人如能從「實質正義的追求、後世代權」面向，全面去論述，而非僅止於「財政上債留子孫」或「自然資源留給後代」，則更佳。

【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎屆時報名(講師:楊春吉) http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,964,&job_id= 179953&article_category_id=1037&article_id=102991<!–

【新聞疑義630】募兵制？發展權？ 文/楊春吉 【新聞】 朝鮮拒絕了韓國和美國政府一直堅持的“重啓六方會談前進行去核化措施”的要求。朝鮮外務省發言人在11月30日的談話中稱“為建設試驗用的輕水反應堆，保證燃料供給，正在快速推進低濃縮鈾的生產（UEP）”，“和平利用核能源的權力是一個國家的自主權和發展權的一部分，是事關國家生死存亡的重大問題，不會有絲毫的讓步，也不會拿這一權利進行任何交換”。“中斷濃縮鈾（UEP）等核開發項目”是韓美兩國提出的重啓六方會談的前提條件，朝鮮這一表態算是明確拒絕了韓美的要求。朝鮮外務省發言人說“對於任何試圖將我們和平的核活動非法化或意圖無限度拖延我們核活動的做法，我們都將采取斷然和決定性的對應措施”，“我們已經做好準備在沒有前提條件的情況下重啓六方會團，並根據同時行動的原則，分階段履行《9·19共同聲明》”。在上個月在瑞士日內瓦（Geneva）舉行朝美對話以後沉默了1個多月的朝鮮當天在美國國務卿希拉裏·克林頓在釜山逗留參加援助效率高層論壇時發布了以上談話內容。分析稱，朝鮮此舉是想對美國施壓，迫使美國改變對朝政策的原則。朝鮮在談話中提到“決定性應對措施”，令人不禁聯想起啓動輕水反應堆、進行第三次核試驗或試射遠程導彈等舉動，也是出自相同的考慮。相反，希拉裏在當天的記者見面會上再一次明確了美國堅定的方針，她說“我們期待朝鮮為了韓半島的和平與安定、為了半島無核化而采取具體的措施”，“美國作為韓國的同盟國，將在引導朝鮮棄核的問題上與韓國采取一致步調”。接著她強調“韓美同盟是亞太地區安保與繁榮的關鍵（linchpin，使汽車的輪胎不脫落而插在軸上的銷，意為核心的意思）”，並說“韓美同盟的焦點是促進韓半島的無核化和核不擴散”（韓國中央日報100年12月01日報導：朝鮮：濃縮鈾的生產也不能讓步）。 消息來源證實，外界猜測多時的全募兵制裁軍規模幾近定案，軍方規劃將裁軍六萬人，三軍總員額從廿七萬五千人降到廿一萬五千人，並將針對高司單位進行簡併，憲兵、後備與聯勤司令部恐都將不保，並搭配其他簡併計畫。據了解，這個數字比國防部長陳肇敏去年五月廿一日所宣示的數字要多一萬五千人，六萬人的裁員幅度占現有員額的二成八，軍方內部人心惶惶。陳肇敏昨在立院業務報告答詢時更直指，從軍廿年具備領終身俸資格的資深軍官，將優先列入「疏處」（即裁員）名單。面對立委詢問後備、憲兵與聯勤裁併問題，陳肇敏表示，民主國家幾乎只有陸海空三軍，沒有其他兵科，因此，目前國防部規劃在三軍種內設指揮部來做指揮管制，「沒有裁掉（現有人力）」，預計六月底前完成規劃案。對於陳肇敏說法，上述被點名遭裁撤機關人員則不以為然地表示，沒有人說有司令部，就是多一個軍種，這些機關有其歷史背景，尤其從有憲兵制度以來，就早於陸軍甚至平行發展，硬要把中華民國憲兵當作美國憲兵來看，那是不公平的看法。由於一次要裁六萬人，導致許多剛考上軍校沒多久的新進軍官，未來都可能面臨失業問題。軍方官員直言，早年國軍裁軍過速導致解放軍坐大的殷鑑不遠，馬政府又讓台灣急遽向中國傾斜，這樣急著裁軍，甚至一次消滅一個年班的軍校生，軍心動搖的結果將弱化台灣軍力。此外，也有立委問到經濟不景氣讓志願兵招募質量均佳，若經濟復甦此榮景將不復見。陳肇敏坦承，目前志願兵招募供過於求，素質也超出預期，但經濟復甦確實會衝擊募兵，對此將有所因應（自由時報98年3月10日報導：全募兵制 裁軍6萬）。 【疑義】 按第三代人權中的發展權，從聯合國大會1986年12月4日決議通過之發展權利宣言：「…認為國際和平與安全是實現發展權利的必不可少的因素 ，重申裁軍 與發展之間關係密切，裁軍領域的進展將大大促進發展領域的進展，裁軍措施騰 出的資源應用於各國人民的經濟及社會發展和福利，特別是發展中國家的這些發展和福利，承認人是發展進程的主體，因此，發展政策應使人成為發展的主要參與者和受益者，承認創造有利於各國人民和個人發展的條件是國家的主要責任，認識到除了在國際一級努力增進和保護人權外，同時還必須努力建立一個新的國經濟秩序，確認發展權利是一項不可剝奪的人權，發展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權利 ，玆宣布《發展權利宣言》如下：發展權利宣言第１條１．發展權利是一項不可剝奪的人權，由於這種權利，每個人和所有各國人民均有權參與、促進並享受經濟、社會、文化和政治發展，在這種發展中，所有人權和基本自由都能獲得充分實現。。…第２條１人是發展的主體，因此，人應成為發展權利的積極參與者和受益者。…第６條１．所有國家應合作以促進、鼓勵並加強普遍尊重和遵守全體人類的所有人權和基本自由，而不分種族、性別、語言或宗教等任何區別。２．所有人權和基本自由都是不可分割和相互依存的；對實施、增進和保護公民、政治、經濟、社會和文化權利應予以同等重視和緊急考慮。３．各國應採取步驟以掃除由於不遵守公民和政治權利以及經濟、社會和文化權利而產生的阻礙發展的障礙。第７條所有國家應促進建立、維護並加強國際和平與安全，並應為此目的竭盡全力實現在有效國際監督下的全面徹底裁軍，並確保將有效的裁軍措施騰出的資源用於發展，特別是發展中國家的發展。第７條…２各國應鼓勵民眾在各個領域的參與，這是發展和充分實現所有人權的重要因素。…」中可知，（一）發展權利是一項不可剝奪的人權，由於這種權利，每個人和所有各國人民均有權參與、促進並享受經濟、社會、文化和政治發展，在這種發展中，所有人權和基本自由都能獲得充分實現（二）人是發展的主體，因此，人應成為發展權利的積極參與者和受益者（即人是發展的主體，也是積極參與者和受益者）（三）國際和平與安全是實現發展權利的必不可少的因素（四）所有國家應促進建立、維護並加強國際和平與安全，並應為此目的竭盡全力實現在有效國際監督下的全面徹底裁軍，並確保將有效的裁軍措施騰出的資源用於發展，特別是發展中國家的發展（即裁軍措施）（五）各國應鼓勵民眾在各個領域的參與，這是發展和充分實現所有人權的重要因素（即鼓勵民眾參與）等內涵。 是報導中內容若屬實，朝鮮外務省發言人在11月30日的談話中稱「為建設試驗用的輕水反應堆，保證燃料供給，正在快速推進低濃縮鈾的生產（UEP）…和平利用核能源的權力是一個國家的自主權和發展權的一部分，是事關國家生死存亡的重大問題，不會有絲毫的讓步，也不會拿這一權利進行任何交換」，顯然與發展權之內涵不符，不是很合理；反而是我國近來因應「募兵制」所為之「適量裁軍」，與發展權之內涵較相符，如果我國能將「適量裁軍」所騰出的資源，用於發展，積極尊重、保護及實現人權，那就更好了。

內湖社大17週講授內容 除了預定的「被徵收的土地」及「本週新聞時事法律分析」外， 有關「法哲思」部分， 繼「正義思辨之旅」、「彊界」、「隱私與人肉搜索」、「洞穴奇案」、「性與性之間(一)：裸露的權利」、「性與性之間(二)：梅根法案等」、「從總統候選人政見，看見人權？（一）適足住房權等」、「從總統候選人政見，看見人權？（二）受教育權等」、「從總統候選人政見，看見人權？（三）水權等」後， 探討 「從總統候選人政見，看見人權？（四）環境權、後世代權以及代際正義」 非常精彩可期

【新政府採購法律問題823】截標、開標、評選、議價、決標的時間點，可否落在非上班時間？ 文/楊春吉  胡綺萱 【問題】 截標、開標、評選、議價、決標的時間點可否落在非上班時間？試了電子採購網測試區，招標公告似乎不限制截標時間，決標公告也只說不可以在假日或颱風天決標。這樣是表示，即使在晚間8、9點，機關一樣可以辦理開標、評選、議價、決標嗎？只要承辦同仁加班配合、廠商沒異議，不管多早或多晚都沒關係？ 【解析】 按招標期限標準（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030093）僅規定「合理期限」、「最少等標期」、「等標期縮短」、「等標期或截止收件期限之計算」等事項，並未就「截標、開標、評選、議價、決標之時間點」有所界定，又政府採採購法及其施行細則亦同，是機關非不得依政府採購法第6條第2項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」之規定，就「截標、開標、評選、議價、決標之時間點」為適正裁量。 換言之，就「截標、開標、評選、議價、決標之時間點」為裁量，仍應同意符合（一）須符合政府採購法第6條第1項：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」所明定之「公益原則」、「平等原則」以及「公平合理原則」（二）須基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量（三）採購決定須適當等3項要件，始謂適正。 而截標、開標、評選、議價、決標的時間點，落在非上班時間，誠不符「公平合理原則」之要求，縱承辦同仁願意加班配合，廠商暫時也沒異議，也值得商榷，以免決標後之採購疑義，浪費更多時間及金錢，反而影響了採購效益。

【新聞疑義628】營養午餐弊案，裁定羈押與被交保，權益大不同？ 文/楊春吉 【新聞】 板橋地檢署偵辦新北市營養午餐弊案，首波偵結起訴8名校長。新北市教育局今天(29日)表示，將依法將8人一律停職，送交「公務員懲戒委員會」議處，停職期間只能領一半薪水。午餐弊案延燒月餘，教育局原先將法院裁定羈押的校長，依「公務員懲戒法」第三條停止職務；被交保的校長則依「國民教育法」第九條改回任教師，並調離現職。前者停職僅能領半薪，後者則領教師級的全薪。板橋地檢署昨天(28日)首波偵結起訴8名校長，教育局第一時間仍表示將維持先前的處理方式。今天上午教育局長林騰蛟接受中央社記者採訪，首度表示將依「公務員懲戒法」第四條，將8人一律停職。根據「公務員懲戒法」第四條，「主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」林騰蛟表示，教育局已進入行政程序，待市長朱立倫簽核即可，預計下週就可以送交公懲會（中央社100年12月29日報導：營養午餐弊案被起訴校長停職）。 【疑義】 一、校長部分 按公務員懲戒法第3條、第4條第2項係分別規定「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。二、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者。三、依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者。」「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」。 又最高行政法院92年度判字第63號判決、臺北高等行政法院94年度訴字第4057號判決也分別揭示「「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」公務員懲戒法第四條第二項定有明文。而所謂「情節重大」，依公務員懲戒委員會八十四年八月三十一日八十四台會議字第二八九一號函釋：「公務員懲戒法第四條所稱：『情節重大』，係不確定之法律概念。是否情節重大，應由公務員懲戒委員會或被付懲戒人之主管長官就具體案件，斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響是否重大等認定之，．．．」。故主管長官對於所屬公務員，依同法第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議時，僅須認為其所屬公務員違失情節重大者，即得依職權裁量先行停止其職務。至公務員懲戒法第四條第二項之立法意旨，僅於法條文義不明始有參考之必要。查該條條文文義並無不明，自無引用其立法意旨之必要。原判決提及該法條立法意旨，尚屬贅語。次查原判決審查原處分對「情節重大」之裁量是否妥適，認被上訴人以上訴人有上開違法事實，均經檢察官具體求刑十二年，涉案情節實屬重大，嚴重影響教育人員清廉自持形象，且未來勢將耗費相當時間接受調查，恐將響校務推展，為學生受教權益考量，『不宜再任校長（籌備處主任）職務』（『』編者所加），本於主管長官之行政裁量權，依公務員懲戒法第四條第二項規定，予以停職處分。既未有裁量結果超出法律授權之範圍等裁量逾越之情，亦未有所作成之裁量與法律授權目的不符或係出於不相關之動機等裁量濫用之情事等情，已審酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響是否重大等加以認定。核與前引公務員懲戒委員會八十四年八月三十一日八十四台會議字第二八九一號函釋意旨無違。尚難謂原判決有適用法規不當或理由矛盾之違誤。」、「二、本件原告甲○○為前臺北市立龍門國民中學籌備處主任，乙○○為前臺北市立中崙高級中學籌備處主任，丙○○為前臺北市萬華區老松國民小學校長，丁○○為前臺北市北投區石牌國民小學校長，戊○○為前臺北市中山區大直國民小學校長，…惟查：(一)、原告等均為教育工作人員，適用公務員懲戒法之規定。…」。 可見，擔任校長的教師，在校長職位部分，係適用公務員懲戒法之規定，如有依刑事訴訟程序被通緝或羈押者，其職務當然停止（註一），而且主管長官對於所屬公務員，依公務員懲戒法第19條：「各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第二條所定情事者，應備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。但對於所屬九職等或相當於九職等以下之公務員，得逕送公務員懲戒委員會審議。依前項但書規定逕送審議者，應提出移送書，記載被付懲戒人之姓名、職級、違法或失職之事實及證據，連同有關卷證，一併移送，並應按被付懲戒人之人數，檢附移送書之繕本。」之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。 從而，午餐弊案延燒月餘，新北市教育局原先將法院裁定羈押的校長，依「公務員懲戒法」第3條之規定，停止職務；被交保的校長則依「國民教育法」第9-1條第2項：「國民小學及國民中學校長有不適任之事實，經該管教育行政機關查明確實者，應予改任其他職務或為其他適當之處理。」、9-4條第1項：「現職校長具有教師資格願意回任教師者，由主管教育行政機關分發學校任教，不受教師法、教育人員任用條例應經學校教師評審委員會審議相關規定之限制。」之規定改回任教師，並調離現職，並無不妥（註二）。 又首波偵結起訴之8名校長，其犯行，非不得認為情節重大，苟已依公務員懲戒法第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議，主管長官自得對該8名校長依職權先行停止其職務。 二、教師部分 至於教師部分，其解聘、停聘或不續聘，目前應從教師法第14條第1項第6款、第8款：「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：六、行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實。八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。」、第2項：「教師有前項第六款或第八款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員過半數之審議通過。」、第14-1條：「學校教師評審委員會依第十四條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起十日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」等相關規定，併予敘明。 【註解】 註一：停止職務之公務員，在停職中所為之職務上行為，不生效力（公務員懲戒法第5條參照）；另依公務員懲戒法第3條、第4條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給（公務員懲戒法第6條第1項參照），也應注意。 註二：但非報導中的「國民教育法」第9條。

【新聞疑義627】除基隆外，終於又有地方，打算規畫性交易專區了！ 文/楊春吉 【新聞】 立法院通過修法「性交易專區內娼嫖不罰、專區外娼嫖皆罰」，東勢鄉民代表會為「維護國民健康、防制相關犯罪」，決議把鄉內私娼寮規畫為性交易專區，建請縣政府辦理；縣府則表示中央應先設示範區，才不會讓地方政府無所適從。東勢鄉公所後方有一排私娼寮，已有四十餘年歷史，原本僅有近十間矮房，但台北市廢公娼後加上台塑六輕建廠引入大批勞動人口，私娼寮日益興盛，目前已增至卅戶左右，每當夜幕低垂，不少尋芳客在此徘徊流連。本月中東勢鄉代會召開臨時會，副主席張揚科與多名鄉代、村長聊起地方發展，認為東勢鄉缺乏觀光景點，若能將原有的私娼寮合法化，應能帶動地方發展，於是在會議中提議成立「性交易專區」，獲出席七名鄉代一致通過。張揚科表示，為維護國民健康、防制相關犯罪及規範性交易行業，所以才會提出此案，目前公文已由鄉公所轉請雲林縣政府參酌，希望相關單位提出對策評估可行性，落實性交易管理。張揚科說，東勢鄉私娼寮約於四十餘年前形成，一開始只有幾名被環境逼迫而下海的私娼，在約十間矮房從事性交易，因矮房對面有一處竹林，因此便被稱為「竹仔下」，通常都是老年喪偶男性因生理需求去光顧，大家基於人情，也都睜一眼閉一眼。私娼寮附近住家說，近年來六輕吸引大批外來人口，有些男性在六輕鄰近鄉鎮租屋，長期離家需要解決生理需求，私娼寮生意日益興盛，增至約卅間，還引進年輕妙齡女子，令尋芳客趨之若鶩。不過縣府表示，中央把設置專區的權責交給地方政府，卻沒有訂定一套完善的配套措施，希望中央先設置一處示範區，才不會讓地方無所適從，否則草率立法，實在是不負責任（中國時報100年12月29日報導：維護國民健康？雲林東勢鄉要規畫性交易專區）。 【疑義】 有關性交易是否規畫性交易專區等問題，曾於【新聞疑義447】健康權（含性自由）、工作權VS公序良俗表示意見如下「 【新聞】 南韓國會在2004年通過性交易特別法後、大力掃黃，引發性工作者每年數度上街、爭取生存權，昨天又有四百名性工作者走上首爾街頭，還有人企圖潑汽油自焚，場面一度非常火爆。臉上塗上厚重小丑妝、身上也是色彩凝重的彩繪，僅穿內衣的女性在街上潑汽油自嘶吼、哭聲淒厲、令人不寒而慄，這不是只是演演的抗議行動劇、而是真真實實、以性命相搏的沈痛指控，二十名企圖自焚的抗議者想藉此表達、作為被政府打壓漠視的性工作者，心中的悲憤怒火。1948年就禁止賣淫的南韓，雖然反賣淫法一條條制定，性產業卻是少數不受經濟衰退、持續蓬勃成長的產業之一，根據官方統計，南韓的性工作者約有50萬人，每年產值高達220億美元、超過農業和漁業的總合，但因為事涉國家面子，南韓政府始終以沒看見就當不存在的原則處理。但2004年迫於婦女團體和美方要求配合打擊人口販賣、通過性交易法加強取締、妓院老闆、皮條客以及嫖客通通論罪，甚至關閉多個紅燈區，但卻使性產業四處流竄、化整為零，性工作者指責當局只會一味打壓、沒有輔導，完全無視他們也有生存的基本人權，而警方在處理時也流於大小眼、只因附近百貨公司抗議而頻頻到紅燈區找碴，看來這個糾結著人性、儒教和法律的古老課題，隨著時光荏苒、觀念蛻變更加難解、抗議恐怕一年復一年、很難止境（民視新聞100年5月18日報導：南韓性工作者爭生存權欲自焚）。 【疑義】 一、我國，反而應以「性自由（自住）及維護國民（包含嫖客）健康」之由，承認性工作是一項工作，而非再以「維護國民健康」之由禁止之。 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」，是一項全部包含在內的權利，也包含決定健康的基本因素（如享有適當的衛生條件、充足的安全食物），而且是權利也是自由（自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由【註二】，以及不受干擾的權利），而其實現，乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」（註三）。是我國，反而應以「性自由（自主）及維護國民（包含嫖客）健康」之由，承認性工作是一項工作，而非再以「維護國民健康」之由禁止之（註四）。當然，基於「性自由（自主）」，自不得有「須經配偶同意」之規定。 二、「公序良俗」之意涵已改變，我國再以「公序良俗」之由限制之，難以說服「眾人之口」。 又工作權，為我國憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、經濟社會文化權利國際公約第6條：「一本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。二本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」所保障，依我國憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」之規定，雖得限制之，惟「公序良俗」之意涵亦非絕對的，現今社會一般道德觀念（註五），已經改變先前的道德觀念，達到足以容許性工作之狀態（註六），所以我國再以「公序良俗」之由限制之，自難以說服「眾人之口」。 三、規劃地方政府可以自主決定性產業專區，但實際上仍困難重重。 根據報導（註七），內政部正在修法，地方政府可以自主決定性產業專區，未來若違法在專區外從事性交易，娼嫖都要挨罰，最高可罰三萬元，但高雄市與台北市都回應，不設性交易專區，可想而知，未來如果其他縣市跟進，性產業專區的成立更是難上加難；屆時，性工作者仍將四處流動，除「性工作者之工作權，實際上仍未受保障」外，國民（含性工作者及嫖客）之身心健康權亦未受保障，內政部縱朝「地方政府自主決定性產業專區」之方向規劃，也應再慎思「如何實際兼顧性工作者之工作權以及國民（含性工作者及嫖客）之身心健康權」。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書：「本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權，對於成年國民的自主性性行為，如果與「營利」有關，是否其受到憲法保障之範圍應有不同？大法官過去的解釋提供饒有意義的探究素材。爰先以性言論與性資訊散佈來與論述：大法官在釋字第六一七號解釋雖然言明性言論的表現與性資訊的流通，涉及社會的風化，不論是否出於營利之目的，皆受到憲法言論及出版自由的保障。但其是否可得以限制，必須符合憲法第二十三條比例原則。本號解釋值得重視之處，乃是憲法第十一條保障的言論與出版自由，即使涉及到「性」，同樣不應是否為營利，都可獲得同樣的憲法保障。而在性行為方面，大法官在釋字第五五四號解釋，更明白宣示：性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，故得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下，始受保障。在本號（釋字第五五四號解釋）理由書中，大法官首先肯認：性行為屬於個人人格權之一，故有「性自主」之權利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解釋），故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面，大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據，但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。易言之，與上述釋字第六一七號解釋的檢驗標準，並無二致。由大法官解釋的「體系正義」（die Systemsgerechtigkeit）而論，由這兩號解釋大概可以導出於本案有關的解釋標準：性自主行為，不論營利與否，皆屬於人格權之範疇；立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形，方得立法拘束之。但仍受憲法第二十三條之保障。而在限制性自主及性言論行為的「公益需求」方面：這兩號解釋似乎提出明確度各不相同的立論。在釋字第五五四號解釋乃援引憲法婚姻制度的「制度性保障」作為限制性自主的依據，法益位階甚高，內容自然較為清楚明瞭。反而在釋字第六一七號解釋則較為模糊，因為其認為：「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應與尊重…，除為維護社會多數共通性價值所必要，而得以法律或法律授權訂定之命令，加以限制者外，仍應對少數性文化族群，依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現，或性資訊流通，予以保障」。此見解顯然認為儘管社會有「共通的性道德標準與價值判斷」，但為了「保護少數族群的性道德與文化」，似乎立法者便必須尊重此些「少數判斷」乎？而在本號解釋，大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例，檢討系爭條文的「公益需求」何在，只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。而援引平等權作為違憲立論，大法官未如往例先論究審查基準，究採寬鬆的「合理審查」標準（例如本院釋字第四四五號、第五七五號、第五七八、五八○號、第五八四號、第五九三號、第六○五號、第六三九號及第六四七號），亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準（例如釋字第四九○號、第五六○號、第六一八號、第六二六號、第六四九號），甚至最「嚴格」的審查基準（第三六五號）。解釋理由書（第一段及第三段）雖也約略提出「實質關聯」之用語（且其立論僅是：性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見理由書第三段），顯示應採中度審查標準，但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準，也不無失之草率。」認為性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，與經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見稱「性自由屬身心健康權」不同。 註三：兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見（http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/152614212090.pdf）。 註四：按多數意見乃承認：「按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，明文禁止性交易行為…」，而給予立法者限制性交易行為合憲性的依據（釋字第666號解釋大法官陳新民協同意見書）。 註五：民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例參照）。 註六：釋字第666號解釋大法官陳新民協同意見書：「公序良俗的內容，雖然以社會上大多數共通人的價值判斷為準（釋字第六一七號號解釋理由書參照），但也應當隨著時代風氣進步開放，憲法所承認基本人權的內涵與擴充的人權認知（例如承認價值多元與寬容），以及進步的立法實務，而產生「質變」。例如墮胎行為以往視為大逆不道的罪惡，但隨著優生保健法的制定與概念的宣導，而迥異於往者；對於同性戀的容忍、色情或情色明星的工作成就之肯定。傳統的民法，雖然將出賣靈肉的行為與契約，視為典型違反公序良俗，而導致契約無效。故即使完成性交易後，娼妓對嫖客並無價金請求權。然而一旦嫖客支付對價後，能否請求返還？實務及學說均認為此乃不法之原因而為給付，故不得請求返還。這種見解，雖有阻卻國民買春賣春行為之良意，但豈非導致弱女子的娼妓必須依賴行使暴力的保護者，引來黑道吸血鬼上身的惡劣因果關係？難道社會不能以更寬大的眼光，打開民法公序良俗的百年窄窗，把區區的皮肉小錢納入國家法律與合法公權力的保障範圍之內？而視娼妓服務費為不法行為所得，而不能產生債之關係，也和實施公娼制度不合。臺灣以往各地方都有公娼制度，目前還有合法成立的公娼十一間。而各地方的公娼收費標準屬於地方議會的自治事項。依地方制度法第十八條之規定，此自治事項可為之規定，即有法定之拘束力。因此，即取得了法定請求權之地位。如此一來是否認定：嫖客必須支付公娼接客費，此雖然違反善良風俗，但既然需依照「官方」所定之（依各種接客場地設備不同，而有不同標準的）付費規定，顯然又為維護公共秩序所必需，如此一來造成善良風俗與社會秩序各有不同的內容，難道非矛盾之至乎。我國民法所師法的德國，和我國民法傳統見解一樣，本將娼妓視為違反公序良俗之行業，而不成立債之關係。但德國終於糾正這種「鴕鳥心態」，光明正大地打開窗戶，迎入陽光。德國眾議院在二○○一年十月十九日通過了「娼妓法律關係規範法」（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Prostituierten），本法只有短短三個條文，且條文名稱把「娼妓法律關係」列入，顯示德國正式立法承認娼妓服務所得有合法之請求權。如果國家法律已經把娼妓的性給付視為合法的工作（如德國），且受到法律的保障，下一步，便可以將社會保險、組織工會等權利納入，使其享有勞動與社會政策的保障。在德國這種進步與實事求是立法精神的對照下，我國相關法制的落伍窘相一一畢現也。」參照。 註七：http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110422/143/2q9te.html、http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/110408/131/2pfic.html。」。 並於【新聞疑義11】「性工作室」經營地點，如何比照電子遊戲場業管理條例第9條？敘明相關意見如下：「 … 繼續閱讀 →

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【新政府採購法律問題822】原公司已倂為另1家公司之子公司，新公司有無概括承受原公司權利及義務之義務？ 文/楊春吉 胡綺萱 【問題】 電腦維護10萬元以下採購案，多年來均由同一家廠商進行維護，現年度合約已屆，經口頭詢問廠商明年是否願意原價承作，業務經理出具報價單後（未經核章），本機關經簽准後電請廠商前來簽約，此刻廠商表示，因該公司已倂為另1家公司之子公司，老闆認價格太低不願意承作。如果函文請廠商來本機關簽約，廠商不願意，可刊登採購公報列為不良廠商嗎？101條第7款得標後無正當理由而不訂約，惟該廠商算得標了嗎?本機關函請該廠商簽約而其拒絕是否合乎上開條款? 【解析】 按契約雖經當事人間就必要之點合意而成立，惟未經核章之報價單，非不得否認其要約之效力，而且出具未經核章報價單之原公司，已倂為另1家公司之子公司，除另行約定（例如契約承擔等）或法律有明定外，新公司也無概括承受原公司權利及義務之義務。 從而，本案除另行約定（例如契約承擔等）或法律有明定外，新公司自得拒絕概括承受原公司之權利及義務，縱小額採購非不得依政府採購法第101條至第103條之規定為停權處分，惟新公司即無得標，自不符政府採購法第101條第1項第7款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：七、得標後無正當理由而不訂約者。」所定要件，本案機關依政府採購法第101條第1項第7款之規定為停權處分，自屬無理。