每月彙整：一月 2012

【榕樹學堂快訊】陳沖組閣 新內閣成員 副院長江宜樺 秘書長林益世 內政部長李鴻源 財政部長劉憶如 教育部長蔣偉寧 農委會主委陳保基 青輔會主委陳以真 經建會主委尹啟銘 國科會主委朱敬一 文建會主委龍應台 政務委員黃光男 政務委員張善政 其他

祝大家元宵節快樂 【活的法律課】一場品嚐法學美味之旅，等著您！ 【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎報名(講師:楊春吉)  中山社區大學 http://www.zscc.tp.edu.tw/ 新聞分析（民事與房地產）星期五晚上  內湖社大   http://www.nhcc.org.tw/index.html新聞時事之法律分析（民事與房地產）星期六上午 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱 榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.30

【新聞疑義662】想進「阿塱壹」「需聘」解說員！不然，免談！ 文/楊春吉 【新聞】 桃園縣登山運動協會昨天質疑屏東縣政府搶錢，他們想申請進入阿塱壹古道健行，縣府竟強迫需聘僱解說員才能進入，一人要價三千元，二十人團體也是三千元，太不合理。屏東縣府強調，為保護古道環境生態，酌收「環境教育解說津貼」，這不同於志工解說員。申請進入阿塱壹古道，必須到屏東縣政府網站點選「旭海—觀音鼻暫定自然保留區」，申請網站中明載二十人（含）以下團體需聘僱一位解說員，以此類推，每日、每次酌收三千元，不同意就不能進入古道。協會說，他們原訂利用春節連假，先派三位嚮導去探路，年後再組成一支登山隊去健行，但按照申請網站的規定，一到二十人都要花三千元聘請一位解說員，廿一到四十人要花六千元聘請兩位解說員，人越多越貴；最離譜的是，就算一人前往也要三千元，這種收法根本是據地為王、巧取豪奪。協會說，如果收的是清潔費，他們勉強接受，他們無法接受強迫聘僱解說員的作法。協會說，福山植物園也是免費入園，阿塱壹古道只是暫定保留區，屏東縣政府是根據哪條法律強迫聘僱解說員。屏東縣府觀光傳播處長鄞○蘭表示，為保護阿塱壹古道環境生態，實施遊客總量管制，每天僅准三百人進出，同一時間進入保護區不得超過百人，需由解說員陪同介紹並協助環境監控，不同於志工解說員。因走完全程得耗時約六小時，才酌收「環境教育解說津貼」，並參照「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定」辦理，向遊客收取環境教育解說津貼三千元。阿塱壹古道位於屏東旭海到台東南田之間，全程十二公里，古道緊貼著太平洋而行，山海美景盡收眼底，也是環台路網唯一尚未打通的路段，目前已成各大登山團隊最熱門的去處（自由時報101年1月31日報導：想進「阿塱壹」得聘解說員山友批搶錢）。 【疑義】 按第三代人權中的環境權，從1972年6月5日於斯德哥爾摩通過之聯合國人類環境宣言原則：「1、人類有權在一種能夠過着尊嚴和福利的生活的環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利（編按：社經文第12條相當生活水準、經濟權），並且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任（編按：環境權中的後世代權）。在這方面，促進或維護種族隔離、種族分離與歧視、殖民主義和其它形式的壓迫及外國統治的政策，應該受到譴責和必須消除。2、為了這一代和將來的世世代代的利益，地球上的自然資源（編按：環境權中的後世代權）。，其中包括空氣、水、土地、植物和動物，特別是自然生態類中具有代表性的標本，必須通過周密計劃或適當管理加以保護。…14、合理的計劃是協調發展的需要和保護與改善環境的需要相一致的（編按：合理計劃調和環境權與經濟權；以平等原則.比例原則等調和之）。15、人的定居和城市化工作必須加以規劃，以避免對環境的不良影響，並為大家取得社會、經濟和環境三方面的最大利益。在這方面，必須停止為殖民主義和種族主義統治而制訂的項目。（編按：合理計劃＝安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響）16、在人口增長率或人口過分集中可能對環境或發展產生不良影響的地區，或在人口密度過低可能妨礙人類環境改善和阻礙發展的地區，都應採取不損害基本人權和有關政府認為適當的人口政策（編按：符合人權的人口政策）。…19、為了更廣泛地擴大個人、企業和基層社會在保護和改善人類各種環境方面提出開明輿論和採取負責行為的基礎，必須以年輕一代和成人進行環境問題的教育，同時應該考慮到對不能享受正當權益的人進行這方面的教育（編按：環境教育；環境教育法；社經文第12條身心健康權）。…22、各國應進行合作，以進一步發展有關他們管轄或控制內的活動對他們管轄以外的環境造成的污染和其它環境損害的受害者承擔責任賠償問題的國際法（編按：賠償之國際法則）。…」中，揭示著「環境權中的後世代權」、「合理計劃調和環境權與經濟權」以及「合理計劃＝安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響」、「符合人權的人口政策」、「環境教育」以及「賠償之國際法則」等內涵。 又從亞洲人權憲章2.9：「經濟發展必需能夠永續。我們必需保護環境，免於營利企業的貪婪和劫掠，以確保提高國民生產毛額的同時，不致降低生活品質。科技應該解放，而非奴役人類。自然資源的運用，不能違背我們對後代的義務。我們只是自然資源的暫時管理人，這點我們應當永誌不忘。我們也不應忽視資源乃屬於人類全體，因而負責、公正和平等的運用資源，是我們共同的責任。」、非洲人權和民族權利憲章第24條：「一切民族均有享有一有利於其展的普遍良好的環境。」、歐洲聯盟基本權利憲章第37條：「高標準之環境保護及環境品質改善，必須納入歐洲聯盟之政策並符合永續發展原則。」、我國憲法增修條文第10條第2項：「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」、環境基本法第3條：「基於國家長期利益，經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先。」、第23條：「政府應訂定計畫，逐步達成非核家園目標…」來看，現今我們只是自然資源的暫時管理人，應該留一個乾淨的地球給後代，經濟及科學技術發展固屬重要，但應與環境及生態保護兼籌並顧，以合理計劃調和環境權與經濟權，如經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先，政府也應訂定計畫，逐步達成非核家園目標。 是對年輕一代和成人進行環境教育，以及為保護阿塱壹古道環境生態，實施遊客總量管制並酌收清潔費，乃實現「環境權」，本文自予以贊同；問題是「強制要求二十人（含）以下團體需聘僱一位解說員，每日、每次酌收三千元，不同意就不能進入古道」，實「限制遊客之契約自由」及「剝奪遊客之財產權」，國家縱要限制，也應符合「法律保留原則」，屏東縣政府要收取「環境教育解說費」也應有所依據。 然屏東縣政府係參照「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定（註一）」收取「環境教育解說費」，而軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定，乃支給兼職費及講座鐘點費之規定，並非收取「環境教育解說費」之規定，而且軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定並非「法律或具授權明確性之法規命令」（註二），依此「限制遊客之契約自由」及「剝奪遊客之財產權」，就是違反「法律保留原則」之違法行為，屏東縣政府應停止此等行為，以免被訴請返還、被批侵權。 【註解】 註一：軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定（行政院96年9月12日院授人給字第060063509號函修正，自96年10月1日生效）。 一、兼職費部分：  (一)支給對象： 兼職費支給以依組織法規或有關法令規定經權責主管機關核准兼任其他機關（構）學校職務（含由主管院、省（市）政府或縣（市）政府依權責核定之其他機關學校任務編組職務）之人員為限。但下列情形不得支給： 1.非依規定兼職之人員及兼任本機關（構）學校職務（含任務編組單位職 務）者，均不得支給；其在行政院七十五年七月三日台七十五人政肆字第六三七九號函規定前已由各主管機關自行核給，並經依該函規定清查凍結，送主管機關備查管制有案者，仍繼續支給，俟任務編組裁撤後停止支給。 2.各機關所屬單位，未具（１）、獨立編制；（２）、獨立預算；（３）、 依法設置；（４）、對外行文等四項要件者，非屬獨立之建制機關，本 機關人員兼任該單位職務者，不得支給。 3.借調人員兼任本機關（構）學校及借調機關（構）學校之職務者，不得支 給。 4.兼任為執行本機關（構）學校業務或執行共同業務而設在上級或他機關 （構）學校之任務編組職務者，不得支給。    (二)支給標準： 1.按兼職人員本職銓敘審定等級區分為：簡任月支最高新臺幣三千元、薦 任月支最高新臺幣二千五百元、委任月支最高新臺幣二千元。軍人、公 立學校教育人員、公營事業人員比照相當等級支給。 2.各機關（構）學校支給兼職費標準在前目規定範圍內得自行核定支給， 超過標準者應專案報經行政院核准後始得支給。 (三)支給方式： 1.兼任職務之性質以開會型態為主者，依實際出席比率計發兼職費；代理 出席會議者，不得支給。 2.兼任職務以執行經常性業務為主（例如兼任行政或幕僚職務必須每月實 際辦理兼職業務者，如兼任人事管理員、會計員）者，及依法執行監察權 之公司、財團法人之監事，按月支給兼職費。 （四）基於法令規定有數個兼職者，以支領二個兼職費為限，每月支領總額不得超過新臺幣一萬六千元。有下列情形之一，其由公務機關派兼者，悉數繳庫；其由公營事業機構派兼者，繳作原事業機構之收益： 1.支領一個兼職費每月超過新臺幣八千元部分；兼任公司常務董事或常駐監察人為每月超過新臺幣一萬二千元部分。 2.支領二個兼職費每月合計超過新臺幣一萬六千元部分。 3.支領超過二個以上之兼職費。 … 繼續閱讀 →

【新聞疑義661】推特也審查！ 文/楊春吉 【新聞】 熱門微網誌推特宣布，法律需要情況下，推特可針對不同國家封鎖特定推文，這番宣言使在「阿拉伯之春」民主浪潮扮演自由意見表達利器的推特今天面臨內容審查指控與網友反彈。總部設於舊金山的推特（Twitter）強調，此舉並非向其言論自由承諾妥協，但推特網站立即出現強烈反彈，成千上萬的批評者上推特表達失望和不滿。埃及民運人士、部落客沙列姆（Mahmoud Salem）以@sandmonkey帳號推文表示：「這是很糟的消息。如果我說推特出賣我們，安不安全？」另1名使用者李岱爾（Jannis Leidel）表示：「言論自由再度墮落。」部分推特用戶發起明天聯合抵制推特，並以「#推特熄燈」（#TwitterBlackout）標籤標示他們的推文。其他人則質疑推特此舉是否與沙烏地阿拉伯阿瓦里德親王（Prince Alwaleed bin Talal）去年12月砸3億美元投資有關。沙烏地阿拉伯為強力執行網路審查的國家。巴黎無國界記者組織（RSF）主管巴席爾（Olivier Basille）致信推特執行董事長和共同創辦人杜錫（Jack Dorsey）表達「深切關切」。巴席爾表示：「推特最終選擇配合審查，剝奪專制國家中網路異議人士重要的資訊和組織利器。」他問道：「如果敘利亞當局一聲令下，你們會封鎖敘利亞網路異議人士的帳號嗎？」巴席爾質疑，推特的舉動是否受意圖進軍中國大陸驅使。大陸目前封鎖推特服務。他問道：「是不是有1天中國會出現推特的消毒版本，根除任何與中國諾貝爾和平獎得主劉曉波的相關資料？」儘管大陸內部封鎖推特，許多維權人士仍愛用，藝術家和維權人士艾未未回應此消息表示：「如果推特實施審查，我將停用推特。」但也有人替推特辯護。電子邊疆基金會（Electronic Frontier Foundation）的法律部門主任寇恩（Cindy Cohn）說：「推特只是老實說出所有網路平台都必須應付的問題，就被上了刑具。只要這種審查秘密進行，我們都是輸家。」（中央社101年1月28日報導：推特也審查網友失望揚言抵制）。 【疑義】 按表意自由，固為公民與政治權利國際公約第19條：「一人人有保持意見不受干預之權利。二人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：(一)尊重他人權利或名譽；(二)保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」所明定，惟此項自由，各國非不得在「尊重他人權利或名譽」或「保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化」下，以及符合「法律保留原則、比例原則」下，限制之，此從人權委員會第10號一般性意見：「4.第3款明確強調發表自由這種權利的行使帶有特殊的義務和責任，因此，得受到某些限制，這些限制關係到他人利益或集體利益。但是，締約國如對行使發表自由這種權利實行限制，不得有害於這一權利本身。第3款規定了條件，實行限制必須服從這些條件，即限制必須由“法律規定”並且理由必需爲第3款的(甲)、(乙)項所列目的；必須證明爲了這些目的，該締約國“必需”實行限制。」可稽。 惟企業，並非國家，除「基於自律，避免國家的介入，企業仍應該有適當的作為（請參【新聞疑義571】隱私與人肉搜索http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,777,&article_category_id=813&job_id =178634&article_id=101996、http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/11/08/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9571%e3%80%91%e9%9a%b1%e7%a7%81%e8%88%87%e4%ba%ba%e8%82%89%e6%90%9c%e7%b4%a2/）」外，似乎無必要，基於「保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化」或「尊重他人權利或名譽」之由，而限制「表意自由」；縱使「為了公司利益」而限制「表意自由」，是否也應將此種「傳遞民主、自由」之價值，也列入「公司利益」中，一併考量呢？換言之，犧牲「公司部分利益」，而維繫此種「傳遞民主、自由」的價值，或把維繫此種「傳遞民主、自由」的價值，當作是「企業責任」，是否也值得企業去思考呢？

【新政府採購法律問題834】機關採購人員只不返還押標金，未停權，有相關的法律責任嗎？ 文/楊春吉 胡綺萱 【問題】 有某政府採購案決標後，並已上了決標公告，廠商於決標後天突然來了一封異議書函，表示因報價太低不想履約，機關依政府採購法第31條第2項第5款者，不發還其押標金，且依採購法第101條第一項第七款規定，得標後無正當理由而不訂約者，將其事實及理由通知廠商，限期提出異議，如未提出異議將刊登政府採購公報停權一年。機關如果只是作沒入押標金（註一）的行為，而不想將其停權1年的動作，會負有相關的法律責任嗎？ 【解析】 按採購人員倫理準則第4條、第12條分別規定「採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。」「機關發現採購人員有違反本準則之情事者，應審酌其情狀，並給予申辯機會後，迅速採取下列必要之處置：一、依公務員服務法、公務員懲戒法、公務人員考績法及其他相關規定處置。其觸犯刑事法令者，應移送司法機關處理。二、調離與採購有關之職務。三、施予與採購有關之訓練。採購人員違反本準則，其情節重大者，機關於作成前項處置前，應先將其調離與採購有關之職務。機關未依前二項規定處置或處置不當者，主管機關得通知該機關或其上級機關另為適當之處置。」，是採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，採購人員未依據法令執行職務，將會被依採購人員倫理準則第12條之規定處置。 又依政府採購法第101條第1項第7款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…七、得標後無正當理由而不訂約者。…」、第102條：「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。…」、第103條第1項第2款：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。…二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」之規定，所為之「停權處分」，在符合構成要件下，機關自應為之，並無裁量之權（註二），本案情狀即符合政府採購法第101條第1項第7款之構成要件，本案機關採購人員自應依政府採購法第101條第1項第7款之規定，將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；本案機關採購人員苟未依政府採購法第101條第1項第7款之規定為之，將會被依採購人員倫理準則第12條之規定處置。 【註解】 註一：有關政府採購法規定「不予發還及追繳押標金」之法律性質及法定要件，請參台灣法學雜誌190期，第165-166頁。於此，李建良主編，特別點出政府採購法第31條第2項，並未使用沒入，為何最高行政法院100年度判字第1237號判決：『六、本院查：　(一)按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第31條第2項第8款及第50條第1項第7款定有明文。另查，系爭採購案之投標須知第22點第8款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。(二)查本件原判決以上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，業經臺北地檢署檢察官提起公訴，且為上訴人所不爭，故系爭採購案上訴人之分包廠商、連帶保證廠商關說行賄之事實，為原審確認之事實。而此情形，經原判決認定屬於整個政府採購制度公正性之破壞，構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。又以政府採購法第31條第2項賦予採購機關得「沒入」、「追繳」押標金此等具行政高權且具執行力之權限，如義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，自應定性為行政處分。惟押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰（裁罰性不利處分），自無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用。再者，依系爭採購案投標須知第22點第8款之規定，被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金，自無違反法律保留原則，原審因認被上訴人所為處分，並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，而駁回上訴人之請求，爰將其得心證論斷之理由詳述在判決書，其認事用法核與論理及經驗法則無違，亦無判決不備理由或適用法規不當之違法情形。…(五)原判決就政府採購法第31條「廠商」之涵義，應包含投標廠商及其分包商，並說明政府採購法第8條對於「廠商」係採廣義定義，又政府採購法第31條明文規定為「廠商」，並非「投標廠商」，復參諸押標金係投標廠商為擔保踐行所願遵守投標須知，而向招標單位繳納之保證金，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，故該繳納之押標金，係擔保整個投標團隊在投標期間不得為違法情事，因認政府採購法第31條「廠商」，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商、投標廠商之營業代理人在內，始符該規定之本旨等語，經核已就其理由詳為明，並無上訴人所指判決不備理由之違法，且原判決係以文義解釋為主，輔以目的解釋，而為此認定，符合該條文規範意旨，核屬無誤，難認與法律解釋方法有所違背，亦無違反法律保留原則。』將之解為沒入？等6個疑問，值得大家思考。 註二：最高行政法院九十一年度判字第二三四七號判決：「…是被上訴人依採購法第一百零一條第二款、第一百零二條第三項規定對上訴人所為處分，並無裁量權，…」、九十一年度判字第一七七八號判決：「查政府採購法第三十一條及第五十條分別規定機關對於押標金之發還或不予發還，及不予投標廠商開標或投標及不決標予廠商之情形；而同法第一百零一條至第一百零三條係規定機關應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之要件、程序及效果，此與上述規定之處罰目的及要件不同，必須採用不同之處罰方法或手段，否則難以達防止不良廠商再以違法行為危害其他機關之行政目的。是以，上訴人主張本件依同法第三十一條及第五十條規定為行政處分即足以達處罰之目的云云，核無足採。至政府採購法第一百零二條第三項規定「應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」；第一百零三條第一項第一款規定，經刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。所指「應即刊登於政府公報」及「三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」，核屬立法政策之考量，被上訴人依法並無裁量餘地，故被上訴人依法刊登於政府採購公報，核無違誤。」等參照。

【祭祀公業裁判選輯1】祭祀公業與舉證責任之減輕、規約性質及效力 文/楊春吉 胡綺萱 【摘要】 一、按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃物契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，為民法第四百二十六條之一所明定，而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。 二、祭祀公業派下總會依祭祀公業條例第十四條第一項、第三項規定所決議訂定之規約，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力。 【最高法院一○○年度台上字第二二六八號民事判決】 按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃物契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，為民法第四百二十六條之一所明定，而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。 查卷附台灣光復初期舊土地登記簿謄本於三十六年五月十五日登記系爭土地之所有權人係「林○桂」，管理人為林○川（見一審卷第一三一頁），而系爭土地於三十六年至九十六年間之所有權人均為祭祀公業林○桂，系爭房屋最前手為許○祿，許○祿於三十九年四月二十九日出售予吳○燦，吳○燦於六十九年二月二十一日贈與吳○鳳，吳○鳳於七十六年三月十二日再出售予上訴人，其占用基地（即系爭土地）由林○川於三十九年五月三日出售予吳○燦，吳○燦於七十六年三月十二日轉讓予上訴人，既為原審確定之事實，且上訴人提出之系爭土地原所有權人祭祀公業林○桂之管理人林○川於三十九年五月三日將該土地出售予吳○燦，雙方簽訂之賣渡證書載明：「…三、前列買賣地上現有之建物店舖於賣渡人（指公業管理人林○川）甘願放棄承買權，任聽買主（指吳○燦）處分改選或他讓之事。」，並由許○祿簽章列為立會人（見一審卷第六九頁、第七三頁）；以及出賣人許○祿與買受人吳○燦於三十九年四月二十九日簽訂之房屋買賣合約字第二條約定：「…殘代價肆仟伍佰元正限于乙方（指出賣人）對敷地出租人林○川發文通知是否承買回答到著日起一星期內分交半額，…」、第六條約定：「敷地承租權依照民國三十八年五月七日乙方（指出賣人）與林○川所合約條件轉讓甲方（指買受人）租用…」等語（見一審卷第七四頁、第七五頁、第七七頁），則系爭房屋占用系爭土地，歷經多年，如該土地原所有權人祭祀公業林○桂之管理人或派下員從未予干涉、行使權利，該屋最前手許○祿與該公業之管理人林○川間是否有租用基地建屋關係存在？有待原審再進一步詳為調查之必要。倘許○祿租用基地建屋，嗣上訴人輾轉受讓該屋占用系爭土地，能否謂其無權占用而有不當得利之情形？尤非無推求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 【最高法院一○○年度台上字第二一○三號民事判決】 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條本文固定有明文。惟台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。 故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。 又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參看本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。 【最高法院一○○年度台上字第二二四八號民事判決】 按九十六年十二月十二日公布，九十七年七月一日施行之祭祀公業條例第十四條第一項、第三項規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。規約之訂定及變更應有派下員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查」。 故祭祀公業派下總會依上開規定所決議訂定之規約，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力，此乃本於法律行為成立生效後為維持法律生活靜的安全及基於團體法多數決之法理（即依祭祀公業條例第十四條第三項規定多數決之方法所作成之規約，對於不同意之派下員亦有拘束力），所產生的法律效果。

【新聞疑義660】電池回收，也是實現「環境權」！ 文/楊春吉 【新聞】 每年台灣燈會的小提燈最搶手，考量環保，台灣燈會兩年前開始將環保電池列為小提燈評選的重點，未使用環保電池的小提燈不可能雀屏中選；燈區使用的ＬＥＤ燈泡，燈會後都由各縣市政府認領，化身為地方裝置藝術或入口印象，物盡其用。交通部觀光局業務組長楊○盛指出，台灣燈會小提燈使用的電池，必須是符合經濟部商檢局安全及環保檢驗的環保電池，可回收，不會汙染環境。至於燈會主燈、副燈或花燈，多數由民間企業認捐，燈會後認捐單位會收回，部分花燈則開放企業認養。楊○盛說，去年甚至有新加坡業者來台「搶」養花燈。燈會光環境中的主角ＬＥＤ小燈泡，則是各縣市政府搶收的設材。去年台灣燈會在苗栗舉行，燈會後ＬＥＤ小燈泡由附近的參山及日月潭國家風景管理處接收。環保署則強調，我國環保法規明訂，電池含汞量不得超過五ppm，各縣市政府採購小提燈時，應該會依相關規定採購。但即使汞含量超過標準，只要民眾配合送到相關回收站，應不會造成環境汙染。環保署資源回收基金管理委員會執行秘書馬○和指出，小提燈附贈的電池，元宵過後，可拆下來裝到鬧鐘或收音機使用。往年小提燈廢電池回收率約七十％，其他三十％即使被當成一般垃圾送到焚化爐，也不會造成汙染，都會變底渣回收處理（自由時報101年1月20日報導：回收電池認養花燈 環保過元宵）。 【疑義】 按第三代人權中的環境權，從1972年6月5日於斯德哥爾摩通過之聯合國人類環境宣言原則：「1、人類有權在一種能夠過着尊嚴和福利的生活的環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利（編按：社經文第12條相當生活水準、經濟權），並且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任（編按：環境權中的後世代權）。在這方面，促進或維護種族隔離、種族分離與歧視、殖民主義和其它形式的壓迫及外國統治的政策，應該受到譴責和必須消除。2、為了這一代和將來的世世代代的利益，地球上的自然資源（編按：環境權中的後世代權）。，其中包括空氣、水、土地、植物和動物，特別是自然生態類中具有代表性的標本，必須通過周密計劃或適當管理加以保護。…14、合理的計劃是協調發展的需要和保護與改善環境的需要相一致的（編按：合理計劃調和環境權與經濟權；以平等原則.比例原則等調和之）。15、人的定居和城市化工作必須加以規劃，以避免對環境的不良影響，並為大家取得社會、經濟和環境三方面的最大利益。在這方面，必須停止為殖民主義和種族主義統治而制訂的項目。（編按：合理計劃＝安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響）16、在人口增長率或人口過分集中可能對環境或發展產生不良影響的地區，或在人口密度過低可能妨礙人類環境改善和阻礙發展的地區，都應採取不損害基本人權和有關政府認為適當的人口政策（編按：符合人權的人口政策）。…19、為了更廣泛地擴大個人、企業和基層社會在保護和改善人類各種環境方面提出開明輿論和採取負責行為的基礎，必須以年輕一代和成人進行環境問題的教育，同時應該考慮到對不能享受正當權益的人進行這方面的教育（編按：環境教育；環境教育法；社經文第12條身心健康權）。…22、各國應進行合作，以進一步發展有關他們管轄或控制內的活動對他們管轄以外的環境造成的污染和其它環境損害的受害者承擔責任賠償問題的國際法（編按：賠償之國際法則）。…」中，揭示著「環境權中的後世代權」、「合理計劃調和環境權與經濟權」以及「合理計劃＝安定進化＋社會、經濟和環境最大利益＋避免環境不良影響」、「符合人權的人口政策」、「環境教育」以及「賠償之國際法則」等內涵。 又從亞洲人權憲章2.9：「經濟發展必需能夠永續。我們必需保護環境，免於營利企業的貪婪和劫掠，以確保提高國民生產毛額的同時，不致降低生活品質。科技應該解放，而非奴役人類。自然資源的運用，不能違背我們對後代的義務。我們只是自然資源的暫時管理人，這點我們應當永誌不忘。我們也不應忽視資源乃屬於人類全體，因而負責、公正和平等的運用資源，是我們共同的責任。」、非洲人權和民族權利憲章第24條：「一切民族均有享有一有利於其展的普遍良好的環境。」、歐洲聯盟基本權利憲章第37條：「高標準之環境保護及環境品質改善，必須納入歐洲聯盟之政策並符合永續發展原則。」、我國憲法增修條文第10條第2項：「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」、環境基本法第3條：「基於國家長期利益，經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先。」、第23條：「政府應訂定計畫，逐步達成非核家園目標…」來看，現今我們只是自然資源的暫時管理人，應該留一個乾淨的地球給後代，經濟及科學技術發展固屬重要，但應與環境及生態保護兼籌並顧，以合理計劃調和環境權與經濟權，如經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先，政府也應訂定計畫，逐步達成非核家園目標。 而（一）「台灣燈會」兩年前開始將環保電池列為小提燈評選的重點，未使用環保電池的小提燈不可能雀屏中選；燈區使用的ＬＥＤ燈泡，燈會後都由各縣市政府認領，化身為地方裝置藝術或入口印象，物盡其用（二）電池含汞量不得超過五ppm，各縣市「政府」採購小提燈時，依相關規定採購（三）電池汞含量超過標準，「民眾」配合送到相關回收站；小提燈附贈的電池，元宵過後，「民眾」拆下來裝到鬧鐘或收音機使用（四）三十％小提燈廢電池，變成底渣回收處理等措施或行為，均為善盡「保護和改善這一代和將來的世世代代的環境」的莊嚴責任，誰說不是在尊重、保護及實現「環境權」；換言之，尊重、保護及實現「環境權」，政府及民間也能從「小事」「現在」「立即」著手！

http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/01/20/%e6%89%80%e5%be%97%e7%a8%85%e6%b3%95%e8%a6%8f%e5%ae%9a%e5%a4%ab%e5%a6%bb%e9%9d%9e%e8%96%aa%e8%b3%87%e6%89%80%e5%be%97%e5%90%88%e4%bd%b5%e8%a8%88%e7%ae%97%e7%94%b3%e5%a0%b1%e7%a8%85%e9%a1%8d%ef%bc%8c/

祝大家新年快樂   【活的法律課】一場品嚐法學美味之旅，等著您！ 【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎報名(講師:楊春吉)  中山社區大學 http://www.zscc.tp.edu.tw/ 新聞分析（民事與房地產）星期五晚上  內湖社大   http://www.nhcc.org.tw/index.html新聞時事之法律分析（民事與房地產）星期六上午 榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱 榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.20

【新聞疑義659】「票票不等值」應改革，但「增加席次」則免！ 文/楊春吉 【新聞】 這次立委選舉有十一個政黨推出不分區立委候選人，僅有四個政黨分得席次。綠黨、台聯、新黨、健保免費連線、人民民主陣線及人民最大黨等政黨昨提出共同訴求，主張降低不分區五％門檻，並增加不分區立委名額。台權會副會長賴○強指出，四年前第七屆立委選舉，出現「三十四萬四千八百八十七『小於』十二萬兩千九百四十五」。前者是當時台聯的政黨票數，一席未得；後者是無黨聯盟在區域選區當選三席的總票數。他說，第八屆立委選舉也出現「一百一十七萬八千八百九十六『等於』十五萬零六百三十三」的荒謬現象。前者是台聯的政黨票數，獲三席立委；後者則是也當選三席的無盟及無黨籍的區域選區票數。顯見單一選區兩票制嚴重「票票不等值」。與會政黨提出共同訴求，包括降低不分區五％席次門檻的限制；增加不分區名額，至少應與區域席次相同；並將分配席次的計算方式，採將區域選區的多餘票數納入不分區政黨票計算的「聯立制」德國模式，讓票票接近等值。台聯立委當選人林○嘉允諾，進入國會後將聯合其他立委共同提案修憲。人民最大黨主席許○淑說，現在選出的立委讓藍更藍、綠更綠，徒增社會衝突對立。新黨新聞聯絡人王○忠也說，現行選制確實不利於理念型政策主張。健保免費連線總召梅○說，外界擔心降低門檻會造成小黨林立，使國會更亂；但現在立法院被國、民兩大政黨把持，難道不亂嗎？號召這次小黨共同訴求的綠黨代表潘○聲強調，選制不該「劫貧濟富」，政治上也要「拉近貧富差距」，讓小黨茁壯。公民監督聯盟執行長張宏林○批中選會怠惰，不僅未積極宣傳政黨票的重要性，也不提改革主張（自由時報101年1月20日報導：票票不等值小黨籲選制改革）。 【疑義】 一、將分配席次的計算方式，採將區域選區的多餘票數納入不分區政黨票計算的「聯立制」德國模式，讓票票接近等值，也非無參考之餘地。 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之公民與政治權利國際公約第25條：「一凡屬公民，無分第二條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會：(一)直接或經由自由選舉之代表參與政事；(二)在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；(三)以一般平等之條件，服本國公職。」所明定「政治參與權」，在人權委員會第25號一般性意見（註二）中指出「21.儘管《公約》不強迫實行任何特定選舉制度，但締約國實行的任何選舉制度必須與第二十五條保護的權利相符，並必須保證和落實選舉人自由表達的意願。必須執行一人一票的原則，在每一國家選舉制度的框架內，投票人所投下的票應一律平等。劃分選區和分配選票的辦法不應該歪曲投票人的分配或歧視任何群體，不應該無理排除或限制公民自由選擇其代表的權利。」。 又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第4條也規定，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現；而所謂實現，乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」。 是儘管公民與政治權利國際公約不強迫實行任何特定選舉制度，我國也須執行一人一票的原則，在每一國家選舉制度的框架內，投票人所投下的票應一律平等；劃分選區和分配選票的辦法，也不應該歪曲投票人的分配或歧視任何群體。 從而，台權會副會長賴○強所指出「四年前第七屆立委選舉，出現「三十四萬四千八百八十七『小於』十二萬兩千九百四十五」。前者是當時台聯的政黨票數，一席未得；後者是無黨聯盟在區域選區當選三席的總票數。…第八屆立委選舉也出現「一百一十七萬八千八百九十六『等於』十五萬零六百三十三」的荒謬現象。前者是台聯的政黨票數，獲三席立委；後者則是也當選三席的無盟及無黨籍的區域選區票數。顯見單一選區兩票制嚴重「票票不等值」。」若屬實，單一選區兩票制（編按：不分區立委政黨票及區域立委票）即嚴重「票票不等值」，則與會政黨所提出共同訴求中，將分配席次的計算方式，採將區域選區的多餘票數納入不分區政黨票計算的「聯立制」德國模式，讓票票接近等值，也非無參考之餘地。 二、為肯定「多元文化」價值，自應檢討「不分區五％席次門檻之限制」是否洽當？ 按憲法增修條文第10條第11項規定「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」，是我國自應肯定「多元文化」價值，而不分區五％席次門檻之限制，即嚴重損及「多元文化」價值，讓綠黨、新黨、健保免費連線、人民民主陣線及人民最大黨等具有多元文化價值之政黨，無法藉由「政治參與權」發聲，為肯定「多元文化」價值，自應檢討「不分區五％席次門檻之限制」是否洽當？ 惟「增加不分區名額，至少應與區域席次相同」之建議，實與當時修法使立委減半「提昇議事效能」及「減少成本」之目的相違反，如有更好的方式或方法，自不能再回頭。 至於什麼是更好的方式或方法？降低不分區五％門檻至二％及降低保證金額數至適當額數，應足以肯定「多元文化」價值，並讓綠黨、新黨、健保免費連線、人民民主陣線及人民最大黨等具有多元文化價值之政黨，得藉由「政治參與權」發聲，而且亦得避免「增加不分區名額，而惡化昇議事效能，增加成本」，應是更好的方式或方法。 【註解】 註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。 註二：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。