分類彙整：房地產法律問題

＜內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html＞ 特別活的法律課 即將於 內湖社大101暑期班 及 101-2 展開http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/04/06/%e7%89%b9%e5%88%a5%e6%b4%bb%e7%9a%84%e6%b3%95%e5%be%8b%e8%aa%b2-%e5%8d%b3%e5%b0%87%e6%96%bc-%e5%85%a7%e6%b9%96%e7%a4%be%e5%a4%a7101%e6%9a%91%e6%9c%9f%e7%8f%ad-%e5%8f%8a-101-2-%e5%b1%95%e9%96%8b-14/ 中山社大 101-2 活的法律課(新聞法律學程)http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/04/06/%e4%b8%ad%e5%b1%b1%e7%a4%be%e5%a4%a7-101-2-%e6%b4%bb%e7%9a%84%e6%b3%95%e5%be%8b%e8%aa%b2%e6%96%b0%e8%81%9e%e6%b3%95%e5%be%8b%e5%ad%b8%e7%a8%8b-8/

【新聞疑義763】金剛為何怒目？菩薩為何低眉？ 【新聞】    金剛為何怒目？菩薩為何低眉？金剛怒目，所以降伏四魔；菩薩低眉，所以慈悲六道。這是隋代薛道衡流傳下來的經典掌故，也正是眼前星雲與馬英九兩人的立場寫照。是不是讓陳水扁病老獄中？該不該助林毅夫一圓歸鄉夢？星雲慈悲心起，盼能成就兩人的天倫圓滿；但站在馬英九的立場，為了保護守法百姓、為了彰顯國家忠誠，對破壞世道公義的人，唯有擎起金剛杵，捍衛國家法律。陳水扁是貪贓枉法的卸任元首、是不甘寂寞的下野政客，也是民進黨握在手中的政治籌碼。而林毅夫，是敵前叛逃的我國軍官、是大陸對台統戰的樣板人物，也是國際上舉足輕重的學者。在馬英九和所有台灣人眼中南轅北轍的兩個人，在星雲眼裡有一個最重要的共同點：都是飽嚐骨肉離散，極可能孤苦以終的人子。佛法沒有國界，所以沒有戰爭；慈悲沒有敵人，對罪行大可寬容。星雲看到的不是叛逃的軍官，也不是犯法的總統，而是老母思子的肝腸寸斷，和浪子望歸的椎心之痛，讓他忍不住過問世事，呼籲馬英九重新思考陳水扁和林毅夫的人生。事母至孝且宅心仁厚的馬英九，或許可以體會星雲的慈悲心。但馬英九身為國家元首，權力來自國家法律、責任來自百姓託付。馬英九的最高使命，是保護全國人民信仰的法律價值，是以絕對忠誠捍衛國家主權，這任務絕不容易，卻極單純：因為這只有一個行為準則，就是法律。事實上，特赦陳水扁，即使可拉抬馬英九政治高度與聲望，有助於朝野和解；相反的，國民黨內部反彈力道不容輕忽，得失拿捏很難評估，讓府方只能堅守法律界線。林毅夫返台也是相同道理，馬英九一道指令既可順了對方返鄉祭祖的親情倫理大戲，也不違反當前兩岸和解氛圍，然而，兩岸並未真正結束敵對狀態，此刻讓林毅夫返台，難免會被視為兩岸進入政治談判前的橄欖枝，形同另類的政治訊號。無論是林毅夫的有家歸不得，還是陳水扁的孤苦囹圄，都是台灣社會的莫大悲劇。星雲從人道出發。奈何凡俗世道不外法理情，人間事莫不以此為依歸，馬英九要尋求藍綠和解，是他的責任，更是他的使命。在成就星雲口中的大智慧之前，馬英九的修行法門，還是得靠宦門中的政治法理來成就（中國時報101年5月15日報導：星雲大智慧 須貫通政治法理）。 【疑義】 金剛為何怒目？菩薩為何低眉？本文暫且不論，本文要說的是「某人為什麼要告校長、兩位主任」？因為「某人本是熱心的人間菩薩，但因而某些人特意欺騙，而化身為怒金剛，只為此特意欺騙的心態不除，將害千萬人間菩薩。所以，民訴、行訴、刑訴，或許，再所難免」。 換言之，「人間菩薩」亦得化身為「怒金剛」，「怒金剛」也得轉化為「人間菩薩」，端視一心。 如果，體現在法學以及本案上，則馬先生是否由「怒金剛」轉化為「人間菩薩」，而基於人道待遇原則，給扁特赦呢？當然，扁要為他及家人的行為，先向國人道歉。林毅夫的案子，亦同。 不然，馬先生也可基於人道待遇原則，依赦免法第6條：「總統得命令行政院轉令主管部為大赦、特赦、減刑、復權之研議。」之規定，先命令行政院轉令主管部為大赦、特赦、減刑、復權之研議，再俟研議結果，決定扁案、林毅夫案等，是否特赦？也不遲。

【新政府採購法律問題901】已簽約並履約一半，才發現評委會組成不合法，怎麼辦？ 【問題】 本機關以準用最有利標辦理研究案採購，評選委員5人，投標廠商只有一家，評選委員中1人為該廠商之教授，該委員也出席評選委員會，業務單位基於公平原則，因此請該評選委員迴避，評選結果廠商為最優勝廠商，已完成議價及簽約，研究案也執行一半，並支付第一期款。 本案經稽核小組稽核，認為委員之一以迴避，應視為辭職，委員人數不足法定人數5人，因此評選委員會決議為無效，應另作適法處理。 本機關曾以採購法第50條第2項規定｢撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不再此限，報請上級機關准於契約繼續進行；但是法制單位認為此條款適用於歸責於廠商，不適用於責在機關。 請問：本案合約已簽訂且採購案已進行一半，依公平正義原則，採購契約為私契約，廠商沒有重大過錯不可解除合約，如此，本機關要如何處理? 【解析】 一、「廠商」所致之瑕疵治癒，從政府採購法第50條等相關規定；「機關」所致，則依採購倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，適正裁量個案之改正措施。 按政府採購所生瑕疵，苟依可歸責主體來區分，可分「機關」或「廠商」所致。 「廠商」所致之瑕疵治癒，從政府採購法第50條：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」、政府採購法施行細則第58：「機關依本法第五十條第二項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：一、重行辦理招標。二、原係採最低標為決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標價者，得依本法第五十二條第一項第一款、第二款及招標文件所定決標原則辦理決標。三、原係採最有利標為決標原則者，得召開評選委員會會議，依招標文件規定重行辦理評選。前項規定，於廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約、拒繳保證金或拒提供擔保等情形致撤銷決標、解除契約者，準用之。」等相關規定。 但「機關」所致，則依採購倫理準則第10條：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」及政府採購法第6條第2項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」之規定，適正裁量個案之改正措施。 二、本案機關似只能依採購倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，適正裁量改正措施。 又採購評選委員會審議規則第14條規定「本委員會委員有下列情形之一者，應即辭職或予以解聘：一、就案件涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益。二、本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任或代理關係。三、委員認為本人或機關認其有不能公正執行職務之虞。四、有其他情形足使受評選之廠商認其有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明理由，向機關提出，經本委員會作成決定。」。 採購評選委員會審議規則第9條第2項也規定「本委員會委員有第十四條情形或其他原因未能繼續擔任委員，致委員總額或專家、學者人數未達本法第九十四條第一項關於人數之規定者，應另行遴選委員補足之。」。 是本案機關，苟認為該教授有不能公正執行職務之虞，應依採購評選委員會審議規則第14條之規定，請其辭職或予以解聘，而非請該教授迴避而已，而且該教授辭職或解聘後，本案評選委員僅餘4人，自不足政府採購法第94條第1項：「機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。」關於人數之規定，而應另行遴選委員補足後，再依法召開採購評選委員會進行本案評選才是。 然本案機關，卻僅請該教授迴避而已，而由僅餘4人之評選委員會辦理評選；本案評選委員會組成即明顯有重大瑕疵，其評選、決議，自是自始無效。而且該瑕疵，係本案機關所致，是本案機關似只能依採購倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，適正裁量改正措施。 三、綜上 問題是（一）本案機關，苟不認為該教授有不能公正執行職務之虞，因該教授似並非採購評選委員會審議規則第14條第1款、第2款所定者，而且本案廠商似也未以書面敘明理由，向機關提出，則本案機關縱請該教授迴避，而且該教授也迴避，也不得認其組成不合法；加上，如果，僅餘4人之評選委員會之評選及決議，係符合採購評選委員會審議規則第9條第1項：「本委員會會議，應有委員總額二分之一以上出席，其決議應經出席委員過半數之同意行之。出席委員中之外聘專家、學者人數應至少二人且不得少於出席人數之三分之一。」之規定，那就無前開二之瑕疵，又何需依採購倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，適正裁量改正措施呢？（二）縱有前開二之瑕疵，而須依採購倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，適正裁量改正措施；本機關參酌政府採購法第50條第2項之精神，依採購倫理準則第10條及政府採購法第6條第2項之規定，裁量改正措施，就非「適正」嗎？實有必要再釐清。

【祭祀公業裁判選輯60】表明再審理由、合一確定等 【摘要】 一、聲請再審，應依民事訴訟法第五百零七條準用第五百零一條第一項第四款規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當；倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正。 二、訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。 【最高法院九十八年度台聲字第三二三號民事裁定】 按聲請再審，應依民事訴訟法第五百零七條準用第五百零一條第一項第四款規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當；倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正。 本件聲請人主張本院九十七年度台聲字第一一四一號確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款所定事由，對之聲請再審，經核其聲請狀內表明之再審理由，無非說明其對於前訴訟程序確定裁定不服之理由，對於原確定裁定究有如何合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款規定之具體情事，則未據敘明，依上說明，其聲請自非合法。 【最高法院九十八年度台上字第五二八號民事判決】 按訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第二款定有明文。 查上訴人於第一審以被上訴人及戊○○即祭祀公業賴○德為共同被告（即以祭祀公業賴○德為共同被告），訴請(一)確認被上訴人戊○○與祭祀公業賴○德間之管理人委任關係不存在，(二)確認被上訴人己○○與祭祀公業賴○德間之管理人委任關係不存在。於第一審為其敗訴之判決，提起上訴後，聲明更正為(一)確認自民國九十五年八月二十六日起被上訴人戊○○與祭祀公業賴○德間之管理人委任關係不存在，(二)確認被上訴人己○○與祭祀公業賴○德間之管理人委任關係不存在（見原審卷第五四頁）。 嗣除上開二聲明外，並追加己○○即祭祀公業賴○德為共同被告，及追加聲明(三)確認祭祀公業賴○德於九十五年四月二十九日之九十五年度派下員大會所為之管理委員、監察員選舉無效，(四)確認祭祀公業賴○德於九十五年八月二十六日之九十五年度臨時派下員大會所通過解除九十五年四月二十九日派下員大會所選出之新任管理委員及監察員之決議有效（見原審卷第一０六、一０七頁）。旋撤回對戊○○即祭祀公業賴○德之起訴及己○○即祭祀公業賴○德之追加之訴（見原審第一五七、一六０頁），並更正聲明為(一)確認被上訴人戊○○自九十五年八月二十六日起對祭祀公業賴○德之管理權不存在；(二)確認被上訴人己○○對祭祀公業賴○德之管理權不存在。 查上訴人將上開聲明(一)、(二)中之「管理人委任關係」改為「管理權」，僅係就法律上之陳述有所更正並未變更訴訟標的。且上訴人就該二請求確認法律關係不存在之聲明，係將被上訴人及祭祀公業賴○德列為共同被告，其訴訟標的對被上訴人戊○○與祭祀公業賴○德、被上訴人己○○與祭祀公業賴○德，即應合一確定。上訴人既撤回對共同被告祭祀公業賴○德之起訴，且經被上訴人同意（見原審卷第一八三之二頁），其效力及於被上訴人，本件訴訟繫屬即因之歸於消滅，法院無庸為任何形式之裁判。乃原審竟認上訴人上開更正聲明係變更之訴，並列上訴人及被上訴人為當事人，對之為判決，自有未合。

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【新聞疑義762】愛妻守則：臨幸予取予求 【新聞】    紀姓男子婚前簽下「婚前協議書」與「愛妻守則」，沒想到妻子玩真的，每周只給丈夫一千元生活費，自己每月拿三萬元「自由處分金」，自喻已成「婚奴」的丈夫訴請離婚，並請求分配剩餘財產。法官認為協議書內容太嚴苛，有違善良風俗無效，並判准離婚，妻子應給付丈夫一百五十萬元。紀說，「婚前協議書」內容為限制夫妻不得與雙方父母同住，婚後分工，打雜由丈夫負責，款項分配、決策由妻子負責；丈夫的收入全部由妻子支配，支付開銷後，全部作為妻子的自由處分金（同意每月至少三萬元）。「愛妻守則」內容為妻子用餐隨侍在側、不得先行用飯；下雨撐傘，炙夏遮陽；臨幸予取予求等。紀男說，三年前與妻子結婚，婚前在戲謔情況下簽下婚前協議書、愛妻守則。他月薪水四萬元，婚後妻子依照協議書內容，每個月拿三萬元的自由處分金，一星期只給他一千元零用金。他一天只有一百四十二元可用，苦不堪言。「婚後短短兩年已負債三百七十餘萬元，妻子確增加財產三百廿餘萬元。」他要求改變現況，但妻子拒絕。他說，婚前協議書、愛妻守則的規定完全剝奪他的財產權，踐踏他的人格，「武則天、慈禧也不過如此！」他形容自己有如宮中太監，妻子的行為造成婚姻破裂。妻子強調，協議書內容是請律師寫的，並沒有開玩笑，並強調每周給丈夫生活費一千元，也是丈夫所同意（聯合報101年5月13日報導：立院初審通過：收入全給「愛妻」 夫訴離討一半）。 【疑義】 按民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」；最高法院69年台上字第2603號判例也云：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」。是法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念者，無效。 又民法第148條也規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」；民法第71條亦規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」。是行使權利，履行義務，也應依誠信原則，違反者，除其規定並不以之為無效者外，無效。 從而，違反誠信原則與背於公共秩序或善良風俗間，兩者法律效果或均為無效，但兩者間仍屬有間，從而本案婚前協議書內容「限制夫妻不得與雙方父母同住，婚後分工，打雜由丈夫負責，款項分配、決策由妻子負責；丈夫的收入全部由妻子支配，支付開銷後，全部作為妻子的自由處分金（同意每月至少三萬元）」，以及愛妻守則內容「妻子用餐隨侍在側、不得先行用飯；下雨撐傘，炙夏遮陽；臨幸予取予求等」，究為背於公共秩序或善良風俗？還是違反誠信原則？似乎非無探討之價值及分辨之必要。

【新公寓大廈法律問題75】土徵條例的收回權和撒銷權，有何不同？ 【案例事實】 老師您好，請問土徵條例第9條：「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起二十年內，向該管直轄市或縣 (市) 主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第二百十九條之規定：一、徵收補償費發給完竣屆滿三年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。三、依原徵收計畫開始使用後未滿五年，不繼續依原徵收計畫使用者。該管直轄市或縣 (市) 主管機關收受申請後，經查明合於前項規定時，應報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳還原受領之補償地價及地價加成補償，逾期視為放棄收回權。第一項第一款之情形，係因不可歸責於需用土地人之事由者，不得申請收回土地。第一項第一款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。」的收回權，和第49條：「已公告徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。二、公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發。但以聯合開發方式開發之土地，土地所有權人不願參與聯合開發者，不在此限。已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：一、因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。二、依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。依前二項辦理撤銷或廢止徵收之土地或土地改良物，其已一併徵收之殘餘部分，應同時辦理撤銷或廢止。但該殘餘部分已移轉或另有他用者，不在此限。前三項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」撤銷權有何不同（本案雖非直接與公寓大廈有關，但公寓大廈也可能被徵收，加上，本案為內湖社大學員所問，爰仍予以解析如下）？ 【解析】 一、構成要件不同 （一）收回權（下列情形之一） 1.徵收補償費發給完竣屆滿三年，未依徵收計畫開始使用者（係因不可歸責於需用土地人之事由者，不得申請收回土地；所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限）。 2.未依核准徵收原定興辦事業使用者。 3.依原徵收計畫開始使用後未滿五年，不繼續依原徵收計畫使用者。 （二）撤銷徵收（下列情形之一，違法應撤銷） 1.因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。 2.公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發。但以聯合開發方式開發之土地，土地所有權人不願參與聯合開發者，不在此限。 （三）廢止徵收（下列情形之一，合法應廢止） 1.因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。 2.依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。 3.已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。 二、法律效果及權利行使人不同 （一）收回權：原土地所有權人於徵收公告之日起二十年內，向該管直轄市或縣 (市) 主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地。 （二）撤銷或廢止徵收： 1.需用土地人向中央主管機關申請之。 2.已公告徵收之土地有土地徵收條例第49條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之。 三、其他： （一）收回權：原土地所有權人未於通知六個月內繳還原受領之補償地價及地價加成補償，逾期視為放棄收回權等等。 （二）撤銷或廢止徵收：辦理撤銷或廢止徵收之土地或土地改良物，其已一併徵收之殘餘部分，應同時辦理撤銷或廢止。但該殘餘部分已移轉或另有他用者，不在此限等等。

【新政府採購法律問題900】未達公告金額僅1家廠商投標，是否一定要當場改議價? 【問題】 未達公告金額之採購，如公告結果僅1家廠商投標，請教是否一定要當場改議價?或是有其他選項? 【解析】 按中央機關未達公告金額採購招標辦法第3條固規定「機關依前條第一項第三款規定辦理第一次公告結果，未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者，得經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標。其辦理第二次公告者，得不受三家廠商之限制。」，惟如在招標文件所訂開標時間前，未經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標者，其第一次招標之家數，仍應達3家，始得開標。 至於政府採購法施行細則第73條：「合於招標文件規定之投標廠商僅有一家或採議價方式辦理，須限制減價次數者，應先通知廠商。前項減價結果，適用本法第五十三條第二項超過底價而不逾預算數額需決標，或第五十四條逾評審委員會建議之金額或預算金額應予廢標之規定。」、第72條第2項：「合於招標文件規定之投標廠商僅有一家或採議價方式辦理採購，廠商標價超過底價或評審委員會建議之金額，經洽減結果，廠商書面表示減至底價或評審委員會建議之金額，或照底價或評審委員會建議之金額再減若干數額者，機關應予接受。比減價格時，僅餘一家廠商書面表示減價者，亦同。」所涉「本案之當場改議價」？乃指「開標後，合於招標文件規定之投標廠商僅有一家」而言，與「開標前未經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標，而第一次招標之家數僅一家」，尚屬有間，應予分辨。

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