故鄉法律專欄

gs 九月 5th, 2008

【保險法律問題】服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，得否請求保險給付？
【問題】
我公公騎機車連人帶車摔落水溝、送醫不治，驗屍報告只寫「窒息~生前落水!」，都沒有提到他有酒精成份!後來有一家保險已理賠下來ㄌ!但是2家產險卻拒賠，拒賠原因是因為他們說我公公有酒測值，我該怎麼反駁，爭取權益ㄋ？
【解析】
按「被保險人有下列情事之一，致被保險汽車發生汽車交通事故者，保險人仍應依本法規定負保險給付之責。但得在給付金額範圍內，代位行使請求權人對被保險人之請求權：一、飲用酒類或其他類似物後駕駛汽車，其吐氣或血液中所含酒精濃度超 過道路交通管理法規規定之標準。二、駕駛汽車，經測試檢定有吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品或其他相類似管制藥品。三、故意行為所致。四、從事犯罪行為或逃避合法拘捕。五、違反道路交通管理處罰條例第二十一條或第二十一條之一規定而駕車。前項保險人之代位權，自保險人為保險給付之日起，二年間不行使而消滅。」固為強制汽車責任保險法第29條定有明文，惟乃指保險人給付予請求權人而言，而所稱請求權人，係指「因汽車交通事故遭致傷害者，為受害人本人」或「因汽車交通事故死亡者，為受害人之遺屬」得向保險人請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人（註一），苟非受害人或受害人之遺屬，而係因使用或管理汽車造成汽車交通事故之加害人，自不得向保險人請求保險給付。又「受害人或其他請求權人有下列情事之一，致被保險汽車發生汽車交通事故者，保險人不負保險給付責任：一、故意行為所致。二、從事犯罪行為所致。前項其他請求權人有數人，其中一人或數人有故意或從事犯罪之行為者，保險人應將扣除該一人或數人應分得部分之餘額，給付於其他請求權人。」亦為強制汽車責任保險法第28條所明定，從而，本案中的公公，是否為加害人？本案是否係故意行為所致（註二）或從事犯罪行為所致？自有釐清之必要。惟服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，為刑法第185條之3所明定。易言之，服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，即屬犯罪行為，當不得請求保險給付。
【註解】
註一：強制汽車責任保險法第11條第1項參照。
註二：保險事故以具有偶發性為要件，是以危險非直接因被保險人之故意行為所致者，保險人即應負賠償責任，最高法院97年03月27日97年度台上字第617號民事判決：「保險事故以具有偶發性為要件，是以危險非直接因被保險人之故意行為所致者，保險人即應負賠償責任。本件被保險人雖係酒後開車，但並未故意開車與聯結車相撞，發生保險事故之直接原因，係其遭聯絡車撞擊所致。從而，被上訴人縱有酒後開車違反道路交通管理處罰條例規定之違規行為，但並非直接發生保險事故之原因，核與系爭保險契約約定不負給付保險金責任之構成要件有間，上訴人免責之抗辯，尚非可取。」可資參照。
註三：臺灣高等法院96年12月18日96年度保險上字第42號民事判決：「按依強制汽車責任保險法第28條第1項規定，受害人或其他請求權人有下列情事之一，致被保險汽車發生汽車交事故者，保險人不負保險給付責任：一、故意行為所致。二、從事犯罪行為所致。次按服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，復為刑法第185條之3所明定。易言之，服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，即屬犯罪行為。查本件被上訴人即被害人於車禍事故發生時，經檢測血液酒精濃度為234mg/dl，換算吐氣酒精濃度為1.17mg/l，被上訴人對此亦不爭執，已違反道路交通安全規則第114條第2款，汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升○‧二五毫克或血液中酒精濃度超過百分之○‧○五以上者，不得駕車之規定。被上訴人因其酒後不能安全駕駛而仍騎乘機車，並跨越雙黃線，侵入對向車道，致撞及對向之訴外人甲○○駕駛之自用小客車，業經臺灣宜蘭地方法院刑事簡易庭羅東簡易庭認定其酒醉騎乘機車之行為，已構成刑法第185條之3犯罪，判處被上訴人拘役十日，如易科罰金，以三百元折算一日確定在案，有該判決書可稽（見原審卷第31頁）。…綜上所述，被上訴人依強制汽車責任保險法之規定，請求上訴人給付傷害醫療費用及殘廢保險金1,554,270元及遲延利息，為無理由，不應准許。」可資參照。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

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gs 九月 4th, 2008

【保險法律問題】
受益人乙與要保人兼被保險人的甲，同時死亡，甲之保險金應由誰領取？
【問題】
甲夫乙妻，結婚不久尚無子女，甲以要保人及被保險人向A 保險公司訂立一千萬元之終身人壽保險契約，並指定受益人為乙妻，921 地震因房屋倒塌，致甲與乙皆被壓死，檢察官於死亡證明書載明甲屍體挖掘出來時間為九月二十五日，乙屍體挖掘出來時間為九月二十六日。問誰有權向A 保險公司請領一千萬元保險金？
【解析】
按「本法所稱受益人，指被保險人或要保人約定享有賠償請求權之人，要保人或被保險人均得為受益人。」「死亡保險契約未指定受益人者，其保險金額作為被保險人遺產。」「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。二、與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分之一。三、與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。四、無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。」「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。」「二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡。」分別為保險法第5條、第113條、民法第1138條、第1144 條、第1141條、第12條定有明文，是被保險人或要保人約定享有賠償請求權之人，為受益人；死亡保險契約未指定受益人者，其保險金額作為被保險人遺產。而遺產繼承人，除配偶外，依「直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母」之順序定之；又配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，則依「與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均」、「與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分之一」、「與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二」、「無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部」定之；至於同一順序之繼承人有數人時，除法律另有規定外，則按人數平均繼承。另二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，則推定其為同時死亡。
本案，甲以要保人及被保險人向A 保險公司訂立一千萬元之終身人壽保險契約，並指定受益人為乙妻，惟甲與乙同時遇難（921 地震房屋倒塌，甲與乙皆被壓死），題意中也僅言「檢察官於死亡證明書載明甲屍體挖掘出來時間為九月二十五日，乙屍體挖掘出來時間為九月二十六日」，苟無其他得證明者，自不能證明其死亡之先後，自應推定其為同時死亡，則甲之保險金，因配偶兼指定受益人的乙業同時死亡（依民法第6條之規定，人之權利能力，始於出生，終於死亡，此時乙即與甲業同時死亡，自無法以受益人及配偶的身分，請求保險金），且甲也無第一順序之繼承人，自應由第二順序繼承人（甲之父母）平均繼承。至於乙另有死亡保險者，苟亦指定其夫甲為單獨之受益人，其保險金，亦應由第二順序繼承人（乙之父母）平均繼承（註一）。
【註解】

註一：惟按所謂受益人，係指人壽保險要保人或被保險人指定享有保險契約利益或保險金給付請求權之人。受益人一經要保人或被保險人指定，因要保人或被保險人是否拋棄處分權而有不同之效果。要保人或被保險人於指定受益人之同時拋棄處分權者，保險契約所生利益於指定之時即歸屬於受益人，為受益人之既得利益，要保人或被保險人不得以任何行為加以妨害，非經受益人同意，亦不得為受益人之變更。要保人或被保險人指定受益人為保留處分權者，於被保險人生存期間對於保險契約所生之利益得以契約或遺囑處分之，並得隨時變更受益人，受益人僅有一期待利益，惟此種情形，如被保險人先於受益人死亡，受益人之期待利益於被保險人死亡時即成為既得利益，受益人有權受領保險金之給付，故於死亡事故發生後，保險金即應由受益人受領，要不得作為被保險人之遺產（臺灣臺北地方法院96年11月09日96年度保險字第59號民事判決參照），亦應注意。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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gs 九月 2nd, 2008

【保險法律問題】
保險金請求權之消滅時效為何？
【問題】
保險金請求權之消滅時效為何？15年？ 5年？還是2年？
【解析】
按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」為民法第125條定有明文，是請求權，除法律所定期間較短者，依其規定外，因十五年間不行使而消滅；而所謂法律所定期間較短者，在民法則係指民法第126條：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」、第127條：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：一、旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。二、運送費及運送人所墊之款。三、以租賃動產為營業者之租價。四、醫生、藥師、看護生之診費、藥費，報酬及其墊款。五、律師、會計師、公證人之報酬及其墊款。六、律師、會計師、公證人所收當事人物件之交還。七、技師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」等而言；至於由保險契約所生之權利，保險法第65條即規定「由保險契約所生之權利，自得為請求之日起，經過二年不行使而消滅。有左列各款情形之一者，其期限之起算，依各該款之規定：一、要保人或被保險人對於危險之說明，有隱匿、遺漏或不實者，自保險人知情之日起算。二、危險發生後，利害關係人能證明其非因疏忽而不知情者，自其知情之日起算。三、要保人或被保險人對於保險人之請求，係由於第三人之請求而生者，自要保人或被保險人受請求之日起算。」，保險金請求權，自得為請求之日起，經過二年不行使而消滅，而非適用民法第125條所定之15年長期消滅時效。實務上，最高法院97年06月05日97年度台上字第1149號民事裁定：「末按保險法第六十五條規定，由保險契約所生之權利，自得為請求之日起，經過二年不行使而消滅。『此所謂得為請求之日，乃指權利人得行使請求權之狀態而言』（註一）。本件上訴人被保證員工不誠實行為發生且發現於保險期間內，屬於兩造保險契約所約定應理賠之保險事故，為原審所認定。而參酌卷附台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二○八八七、二○八八八號緩起訴處分書及九十五年度撤緩偵字第一七號起訴書所載，上訴人係於民國九十二年三月間查帳發現其被保證員工有侵占上訴人金錢之不誠實行為，是上訴人於九十二年三月知悉其員工不誠實而發生損害時，即得向被上訴人請求給付保險金，並非於仲裁判斷確定損害額後始得請求被上訴人給付甚明。」、臺灣高等法院97年08月05日97年度保險上字第2號民事判決：「系爭保險契約縱仍存在而可請求，然退而言之，被保險人甲於93年9月13日因交通事故死亡，按『由保險契約所生之權利，自得為請求之日起，經過二年不行使而消滅。』為保險法第65條定有明文。另依系爭保險契約條款第32條（見原審卷第30頁之契約條文），亦有相同約定。而上訴人遲至96年8月20日始提起本件訴訟（見原審卷第4頁之起訴狀），顯逾 保險法第65條第1項所定之2年消滅時效期間，被上訴人併為時效抗辯，自得拒絕給付。」可資參照。

【註解】

註一：「所謂得為請求之日，乃指權利人得行使請求權之狀態而言」之相同見解，請參最高法院96年11月15日96年度台上字第2523號民事判決、臺灣高等法院97年07月16日96年度重上字第352號民事判決等。　　　

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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二） (與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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gs 四月 13th, 2008

問：

　　本人是一小公司的負責人
95年間因本公司職員（以下簡稱甲方）
甲方於下班後，借用公司所有之小貨車幫人搬家
後載有搬運之家具……等物品
不幸當晚在國一高速公路發生車禍
自己開車撞上護欄而失控翻車
當時旁邊載有朋友一人（以下稱原告）
二人皆受嚴重之傷害
事隔一年
原告即向甲提起過失傷害訴訟
並經簡易庭依一般過失傷害判決4個月
不料96.10原告向地方法院提出上訴
稱判決過輕，應依業務過失傷害判決並附帶民事求償120萬元之訴訟
公司也因此被列為民事賠償之被告（應負連帶賠償責任）
理由：
依民法第184、191-2條被告甲方付損害賠償責任。
又甲方受僱於本公司，所駕駛之車輛又為本公司所有，
其不法侵害原告之權力，自與執行職務有關，
依民法第188條本公司應同負連帶賠償責任。
97.1甲方與原告以100萬元於地方法院達成和解。

現在想請教以下問題：
1.請問像以上情況，甲方是於下班時間私下向公司借車，處理私人事務使用，如原告所言這與執行公司職務有關之理由能成立嗎？
2.本公司是否應同負連帶賠償責任？
3.本人將如何維護公司權益？其抗辯重點為何？
4.既已達成和解，原告還可再向本公司請求剩餘20萬元之賠償請求嗎？
還是甲方給付不足100萬元和解賠償費的部分，才由公司來連帶賠償？

本人深感困惑，煩請律師給予指點迷津，不勝感激，謝謝！

故鄉答：

1.    從最高法院88年03月12日88年度台上字第516號民事判決：「按民法第一百八十

八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令

，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受

僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自

己利益所為亦應包括在內。查甲○○於本件肇事時所駕駛之小客車，係屬其任職之公

司所有，為原審認定之事實。又上訴人於原審主張，伊受傷後，000公司法定代理人000拿二萬元給伊，並稱甲○○係其公司員工，當天開車至南部遠程工作，很晚還未回來，

想是否出事了，結果真的出事，並拿一張名片，說有事可找他云云（見原審訴字卷二○頁

背面、二一頁正面），且有000公司000之名片附卷可稽（見原審交附民字卷一

三頁），而該公司亦承稱，當初曾稱願意賠償云云（見原審訴字卷五五頁正面）。此均與

判斷本件車禍肇事時，甲○○是否執行該公司職務，相關頗切，原審悉未詳查究明，遽以

前揭理由駁回上訴人請求該公司連帶給付三十五萬零五十三元及其利息部分，殊嫌率斷。

上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。」、95年12月27日95年度

台上字第2941號民事判決：「查上訴人抗辯000於凌晨一時許之非上班時間，與友人

聚會飲酒，因接獲其妻來電要求回家探視生病之女兒，未經上訴人同意擅自取用上訴人公

司小客車，駕車返家處理私事途中肇事，與其職務並無直接、密切關係，即非職務行為

等語（原審卷第一宗五五至五七頁、九五頁、第二宗八七頁至八八頁），此觀000於

刑事訴訟偵審程序中，自陳其上班時間為上午十時至晚上十時，肇事當時係下班時間，

前晚十一時許與同事同往卡拉ＯＫ飲酒，臨時接獲妻子來電告知孩子生病，乃至停車場

開車回家途中肇事等語，與證人丙○○（上訴人之法定代理人）、000（事發前與000共同飲酒之同事）、000（停車場管理員）等人於該程序所為之證言尚屬相符（

附民卷二九至四○頁、原審卷第一宗一四七至一五一頁），上訴人之抗辯，似非全然無

據。『參以上訴人公司小客車車身之外觀，並無公司名稱』，為被上訴人所不爭（原審

卷第二宗八四頁），則000於下班時間，擅自駕駛外觀上無公司名稱之上訴人公司小

客車肇事，究與其職務有何關連性？其行為外觀如何憑認與其執行上訴人公司職務相關

？殊非無疑。原審未加任何調查審認，說明上訴人抗辯之取捨意見，徒以000為上訴

人僱用，負責駕駛上述小客車，於駕駛該小客車途中肇事，即謂與其職務有關，逕為不

利於上訴人之判決，自嫌速斷，亦有理由不備之違法，尚屬難昭折服。上訴論旨，指摘

原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又上訴人係以000駕車肇事非屬職務行為，其無

庸負僱用人之連帶賠償責任為由，提起上訴，核屬上訴人個人之抗辯事由，其上訴效力

即不及於連帶債務人000，自不必併列000為上訴人。附此敘明。」觀之，最高法

院似認「雖非上班時間，但公司小客車車身之外觀有公司名稱者，應得認在客觀上足認

為與其執行職務有關」。

2.    此和解，乃甲方與原告所為之和解，但身為被告的公司，尚未與原告和解，苟原告

亦未撤銷此部分之訴訟，法院亦只能再依法裁判了。

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gs 四月 5th, 2008

問：

我的照片被任意放在奇摩家族裡~!!
還說了一些笑我的語言在上面
請問這有構成以上二條罪名了嗎?
如果我要去告他?要怎麼去循法律途徑告?
麻煩請解說 謝謝

故鄉答：

1.應視內容而定
2.笑我的語言?內容為何?
3.照片被任意放在奇摩家族裡.加害人侵害肖像權是否情節重大?

民法第195條
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。
前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。
前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

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gs 四月 2nd, 2008

問：

某客戶跟敝公司買了台蒸氣機，敝技師已去現場放置，但還未做交給客人的動作。
過程：設計師找了人做打掃，結果有人將水潑水在機器上，造成機子自動運轉，而沒人知道下運轉了3天…結果客戶木板因溼氣而毀損
目前：經估價後，設計師告知整修金額為6萬多，試問，如果對方採取法律訴訟，這賠償問題，真的是敝司的嗎？

故鄉答：

敝公司尚未將該台蒸氣機交付予該客戶,買賣標的物之利益及危險，除契約另有訂定外，買受人尚不須承受負擔(民法第373條參照),惟該客戶得依民法第184條前段.第188條之規定,向加害人(有人?業查明是誰的嗎?如果查出來,其應為加害人,但設計師是否亦有過失,亦須查明)及僱用人(敝公司)請求損
害賠償.

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gs 一月 27th, 2008

【侵權行為法律問題】
民法第188條之責任，應由人力派遣公司或要派公司負擔？

【問題】
A為人力派遣公司，B為要派公司，C為A之派遣員工，今B與A之間成立合約，由A派遣員工一名至B公司提供勞務服務，由B給付薪資報酬給A，A於是派遣C員工至B公司服勞務，C於執行職務時因過失造成第三人D受傷住院，後D欲請求損害賠償：一、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？二、若AB於契約中訂明民法第188條責任全由B負擔，A不負擔。A若受第三人請求並賠償後，A得向B請求償還已賠償之數額。該約款是否為一無效約款？民法第188條的責任得否以契約自由原則將該義務轉嫁他方（註一）？

【解析】
一、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？
按所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在而言。是要派公司與派遣勞工間，僅存有勞動力使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務，則係存在於派遣公司，要派公司對派遣公司應負擔給付派遣費用之責任，故「有關勞動契約、解雇、工資及工作規則等事項皆只由派遣公司雇主負擔法律上之主體責任」。此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮權讓與要派公司後所發生，依據我國民法第484 條規定旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法（臺灣高等法院94年11月01日94年度勞上易字第6號民事判決參照），先予敘明。至於最高法院45年11月10日台上字第1599號判例：「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」乃指「不以成立書面契約」為限，雖「非成立書面契約但有事實上之僱用關係」，亦有民法第188條之適用。所提民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？從最高法院56年06月14日台上字第1612號判例：「僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任。」及前揭判決觀之，應為A及C同負侵權行為之賠償責任。另此種法律關係，無法以勞動契約等僱傭契約之民法有限條文（勞動契約法尚未通過,僅屬法理之位階），加以涵蓋，爰有提議以專法規定者，併予敘明。

二、若AB於契約中訂明民法第188條責任全由B負擔，A不負擔。A若受第三人請求並賠償後，A得向B請求償還已賠償之數額。該約款是否為一無效約款？民法第188條的責任得否以契約自由原則將該義務轉嫁他方？此種約定，雖並未違反強行規定，也與公序良俗無關（註二），但人力派遣公司將其應負之連帶賠償，以約定之方式，轉嫁於要派公司，顯然加重他方當事人之責任，可能違反民法第247-1條之規定（註三），構成定型化契約條款無效之情形；另本文亦認為，此種約定，是否違反誠信原則（註四），亦值得深思。

【註解】
註一：問題來源：97年1月24日植根法律網討論區 >民事問題討論區＞民法第188條的責任。

註二：所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年08月21日台上字第2603號判例參照）。

註三：民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」參照。

註四：誠實信用原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）【房地產法律問題】何謂誠實信用原則?在不動產買賣上，違反誠實信用原則之效果，為何？參照。

 (本篇亦於97年2月12日 刊於 經濟部中小企業處 法律諮詢服務網 法律專欄)

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

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gs 一月 1st, 2008

【問題】

甲工廠排泄廢油汙染乙之九孔池，致乙九孔死亡，丙開設之海鮮餐廳因為乙無法供應九孔，而營業受有損害，請問乙丙可否對甲請求損害賠償（註一）？

【解析】
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」「實際上有無妨害他人之利益，當以客觀的一般之見解為斷。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」分別為民法第184條第1項前段定有明文及最高法院19年01月01日上字第2746號、19年01月01日上字第3041號、48年04月16日台上字第481號著有判例，是因過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失；實際上有無妨害他人之利益？則當以客觀的一般之見解為斷。另損害賠償之債，亦以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。從而，被害人以民法第184條第1項前段加害人有過失，請求損害賠償者，自應同時符合「加害人怠於善良管理人之注意」、「加害人有妨害其利益」及「有損害之發生及有責任原因之事實二者之間，有相當因果關係」等3項要件，始得為之。是本案中的乙，得否以民法第184條第1項前段加害人有過失，向甲請求損害賠償，自應依此判斷（註二）。又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。」「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。」分別為民法第213條第1項、第215條、第216條所明定及最高法院18年01月01日上字第2746號、19年01月01日上字第38號著有判例，是本案之損害賠償方式，自應以回復他方損害發生前之原狀為原則，以金錢賠償其損害為例外；損害賠償之範圍，則為被害人之實際損害及所失利益；至於被害人權利被侵害之事實及合理損害賠償之金額，自應由被害人負舉證責任。是本案中的乙，以民法第184條第1項前段加害人有過失，向甲請求損害賠償時，其損害賠償之範圍，固包含所失利益，惟是否有所失利益，本案中的乙自應負舉證責任。 至於本案中的丙之營業損失，或為民法第216條第2項：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所稱之「所失利益」，惟本案係屬因可歸責於本案中的乙之事由，致給付不能者，本案中的丙雖得向本案中的乙請求損害賠償（註三），但除「此債權業由乙合法讓與予丙」外，基於債之相對性，本案中的丙仍不得據此向本案中的甲請求賠償損害。另第三人得依民法侵權行為相關規定請求賠償者，以民法第192條：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。…」、第194條：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、第195條：「…前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」所規定者為限，本案中的丙並非前開規定中的第三人，自不得以前開規定請求之，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年12月30日聯晟法律＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞甲工廠廢油汙染之侵權行為。

註二：實務上，最高法院95年02月16日95年度台上字第244號民事判決可資參照。

註三：民法第226條：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」參照。

 (本篇亦於97年2月15日 刊於 經濟部中小企業處 法律諮詢服務網 法律專欄)

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

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gs 十二月 26th, 2007

【侵權行為法律問題】
這種情況，可以提起訴訟嗎?

【問題】
是這樣的，有些誤會，但班上女生出手打我，人沒怎樣，但是他動手，加罵了很難聽的話，事後，又在他頭腦意識清楚下，寫一篇網誌，標題為:垃圾人，內容為「垃圾人，頭一次，我在學校，打了一個男生，真搞不懂為什麼會有這種垃圾人，祝他早死早超生，要不是有人攔著，也許我可能不打一次吧，現在想想，搞不好我真的有暴力因子，雖然打人是不對的，但實在克制不住我的手，回來還要消毒ㄟ，真麻煩」，請問這樣是否構成侵害到我的人格權? 我可以告他嗎?我知道事件爆發雙方都有責任，但我只說聲「對不起」!我跟別人同組了!他就打我ㄧ巴掌，我沒做任何動作，事情發生在12月19日，之後他12月20日上網寫了那篇網誌，網誌是所有網友都可看到，並沒有加設密碼，大家都可得到，請問如果我提起訴訟可行嗎?會不會有瑕庛，因為他那篇網誌沒有具名指出我的姓名，如果沒有問題，那我一定告他，可以請求除去侵害外，損害賠償可以嗎?要請律師嗎?費用約多少？另他有寫一張卡片，內容說， 他為打我的事道歉?請問這算證明他說ㄉ那個男生就是我嗎（註一）？

【解析】
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」為民法第195條第1項定有明文，是不法侵害他人之名譽者（註二），被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額及請求回復名譽之適當處分（註三）。本案，加害人即有「不法侵害他人名譽」之事實，本案的被害人（提問人）自得請求賠償相當之金額及請求回復名譽之適當處分；惟所謂相當，係以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（註四），且加害人已書面道歉，是否有必要再訴請回復名譽之適當處分？或請求賠償相當之金額是否符合經濟效益？就須思考了。

【註解】
註一：問題來源：96年12月26日聯晟法律＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞請問這種情況可以提起訴訟嗎?

註二：但行為人就與公共利益有關之事實報導，如與主要事實相符；或依其合理查證或所提證據資料，足認行為人有相當理由確信其為真實；或係行為人對於可受公評之事，為合理適當之評論，均難謂係不法侵害他人之名譽（最高法院96年06月14日96年度台上字第1308號民事判決參照）。

註三：惟「名譽」為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷，其被侵害之損失，非如財產損失之有價額可得計算，究竟如何始為回復名譽之適當處分，即應由法院斟酌情形認定之（最高法院93年04月22日93年度台上字第829號民事判決參照）。

註四：最高法院47年08月26日台上字第1221號判例參照。

故鄉簡介:
現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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企盼：願自己與老婆多積德等。

作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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gs 十二月 20th, 2007

【侵權行為法律問題】
沒出書的作品被盜用，可以提告嗎？

【問題】
我在網路上寫小說，但是沒出書沒版權，這樣被人盜用還能告嗎（註一）？

【解析】
按「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」為著作權法第10條定有明文，是除本法另有規定者，從其規定（註二）外，著作人於著作完成時享有著作權，不因未出書或未註冊或未經主管機關實質審查而有所不同（註三），是本案中的著作權人，於其權利被侵害時（註四），自得依著作權法第84條：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」請求排除其侵害，並依著作權法第88條：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」請求損害賠償，惟不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現（註五），併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年12月18日台灣論壇首頁>同行同業>法律專欄＞沒出書的作品被盜用可以提告嗎？

註二：所謂另有規定者，係指著作權法第11條：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。『但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定』。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。前二項所稱受雇人，包括公務員。」等而言。

註三：臺灣高等法院96年02月09日95年度智上字第54號民事判決：「依74年7月10 日修正前之著作權法規定，著作權之成立與受著作權法之保護，係以註冊為要件。迨74年7月10 日著作權法修正公布後，始規定著作人於著作完成時享有著作權，受著作權法之保護，至於著作是否申請註冊與否，則任著作權人之意思決定。」、臺灣高等法院91年05月29日89年度訴易字第167號民事判決：「次查，依據著作權法第十條規定：著作人於著作完成時享有著作權，及內政部著作權登記簿謄本附載事項：本項登記悉依申請人之申報，如有權利爭執，應自負舉證責任，可知我國著作權係採創作主義，著作權人於著作創作完成時，即取得著作權，至於主管機關並無實質審查之義務。」參照。

註四：著作權是否構成侵害之審酌，在於比對表達於外之形式（臺灣高等法院96年11月13日94年度智上字第45號民事判決參照），並確認「係爭標的是否具原創性等構成要件而有著作權之存在」、「是否屬著作權法第44條以下，合理範圍內之使用」及「是否已逾著作權保護之期間」等事項。

註五：著作權法第10-1條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」參照。

故鄉簡介:
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