故鄉法律專欄

gs 七月 23rd, 2010

【買預售屋看這裡40】套房指數越來越低，還是可以投資小套房嗎？
文/榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱
套房指數是住展雜誌發展出來的，可以看出投資客購買套房當包租公或包租婆的意願與強度，當「套房指數」愈高時，表示景氣面佳，投資客願意將資金投入套房換取較銀行定存高的投資報酬率；反之，當「套房指數」低時，顯示景氣面差，投資客不願投資，建商推套房的意願也不會高。
例如95年的「套房指數」為15.2，96年為14.3，97年為4.9，98年則約在3.13左右，則代表著，投資客越來越不願投資套房，建商也越來越不願推套房建案，但景氣亦非一直不振，為何「套房指數」卻越來越低呢？
核其原因，應該是「小套房核貸變難」及「小套房轉手變難」等所致；臺北市的小套房，動輒400萬以上，自住者想買，也須貸款，銀行不核貸或核貸成數太低，自住者又如何買小套房？縱是投資客，亦是如此；如此惡性循環下，雖有少數學籍屋或近學區套房轉手尚順利，但其餘則是困難重重，「套房指數」越來越低自是正常。至於臺北市以外的小套房，除了「小套房核貸變難」及「小套房轉手變難」外，因為客源減少（出生率變低、經濟景氣變差等原因，導致就學人口減少），也使得出租困難重重，縱使降低租金，也不見得租了出去，投資小套房之投資客，除「變成大牢房」外，自是轉向其他種類的標的，以獲利更大的投資報酬率，所以「套房指數」自是越來越低。
但縱「套房指數」越來越低，還是可投資獲利的，只要找到「區位好，環境佳，交通方便，生活機能足」的好物件（請參【買預售屋看這裡20】小套房？大牢房？），就OK。

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gs 七月 23rd, 2010

【榕樹學堂】【生活法律問題詳解】承攬人施工不慎造成鄰損，屋主（定作人）應負責嗎？
文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【問題】
日前房屋由一裝潢工師承攬室內裝潢工程，有申請室內裝潢許可證，工程期間因施工不慎造成樓下房屋牆壁油漆出現裂痕及天花板油漆剝落，樓下屋主申請與屋主調解，不過民法189條有說定作人不負損害賠償責任，由承攬人負責，但在調解會上調解委員認為屋主有監工的責任，所以需要負責；這樣情況屋主是否有損害賠償的責任?
【解析】
按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」「承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。」分別為民法第189條及最高法院18 年上字第 2010 號著有判例，是承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人除「於定作或指示有過失」外，不負損害賠償責任。換言之，定作人，依法自僅就被害人能證明其於定作或指示有過失而造成之損害，負侵權行為之損害賠償責任（最高法院95年度台上字第1615號、87年度台上字第2375號民事判決參照）。
至於所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院93年度台上字第1999號民事判決參照）。是就定作是否有過失，應就定作事項之內容是否有侵害他人權利之危險性予以認定（最高法院95年度台上字第1355號民事判決參照）。
所以，本案定作人若應負損害賠償責任，並非「因屋主有監工責任」之故（蓋承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督，最高法院89度台上字第935號民事判決參照），而是係定作有過失（係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形）或指示有過失（係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形）情形之一（定作有過失或指示有過失，乃二個不同之負責態樣，應予明辨，最高法院93年度台上字第1999號民事判決參照）。
實務上，除前揭裁判外，尚有最高法院93年度台上字第1548號民事判決：「按承攬人因執行承攬事項，過失不法侵害他人之權利，定作人於定作或指示如有過失，定作人仍應負損害賠償責任，此觀民法第一百八十九條規定自明。被上訴人將系爭拆除鐵架工作交由張○○承攬施工，張○○於施工前告知被上訴人，屋內有木板隔間恐有危險，建議其先拆除移走，被上訴人表示待鐵架切割完成後一併清理，嗣於林○○以乙炔焊槍切割鐵架時，掉落火花，引燃木板牆壁而失火，業經張○○於警訊中供明（見第一審卷(一)五九頁）。似此情形，能否謂被上訴人就系爭工作之指示無過失，而不負損害賠償責任，非無研求餘地。」、臺灣高等法院98年度重上字第465號民事判決、「(二)關於被上訴人就系爭工程於定作或指示有無過失之爭點：1、按民法第189 條規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決意旨參照）。２、本件被上訴人所定作之系爭工程事項乃拆除系爭工廠內部隔間，依該工項本身之性質，一般不致發生火燒侵害上訴人所有毗鄰廠房之危險性，依上開說明，尚難認定作系爭工程有過失。又系爭火災之發生，乃肇因張○○於97年3 月17日在系爭工廠內進行系爭工程施作時，因使用乙炔切割器切割隔間用之C 型鋼架，不慎產生火花噴濺至周圍牆壁殘黏之木屑引燃火苗起火，致燒燬系爭工廠，並延燒至毗鄰由上訴人擔任負責人之工廠廠房，造成上訴人置於廠房內之生財器具暨物料焚燬之事實，為兩造所不爭執。又張○○因上開過失行為，經原法院以97年度簡字第5552號刑事判決成立失火燒燬現有人所在之建築物罪，並判處有期徒刑6 月，嗣經該院以97年度簡上字第1119號刑事判決駁回上訴確定在案。３、關於被上訴人有無指示張○○使用乙炔切割器以施作系爭工程乙節，經原審質之張○○則陳述：「…拆除第一天甲○○只是來現場看一看而已，待了約半小時就走了，我當時有問甲○○要拆到什麼程度，因為裡面有夾層，旁邊還有一間木造辦公室，我是與甲○○確認哪些要拆，甲○○說內部全部要拆光…火災是不小心發生的，…是個人行為」等語（見原審卷(二)頁89、156）， 由此可見，被上訴人僅就系爭工程之施作範圍有所指示，至於系爭工程應使用何工具及如何進行拆除則未據指示。而張○○於台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢）偵查時（98年度偵字第2265號）亦證稱：其原使用挖土機拆除C 型鋼，因無法拆除才改用乙炔，並無人指示其使用乙炔，其亦未告知要使用乙炔等語（見本院卷頁119 反面-120），況被上訴人既未具工程營造、拆除之專業，衡之常情，客觀上亦無可能預見或指示張○○使用乙炔施工。況張○○施工前，系爭工廠內物品已清空，並無堆置任何易燃材料，系爭火災係因張○○使用乙炔切割器產生火花，噴濺至黏在工廠牆壁之木屑引燃起火，亦如上述，則上訴人以被上訴人未移走騰空現場易燃之木製品致引發系爭火災云云，尚不足採。參以上訴人以被上訴人就系爭火災涉犯失火罪等而提出刑事告訴，業經板橋地檢以98年度偵字第2265號不起訴處分，上訴人聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署以98年上聲議字第6397號處分書駁回再議確定，有上開處分書附卷可稽（見本院卷頁118-123）。 由此益徵，被上訴人所辯其就系爭工程之定作或指示並無過失等語，堪以採信。則上訴人以被上訴人就系爭工程於定作或指示有過失為由，依民法第189條、第185條之規定，請求被上訴人賠償損害，尚屬無據。(三)關於被上訴人是否違反保護他人之法律，致生損害於上訴人之爭點：上訴人另主張被上訴人違反建築法第63條、77條之1、 消防法第6條之規定，應依民法第184條第2項、第185條負損害賠償責任云云（見本院卷頁85、96-97），經查：１、按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，其固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院95年度台上字第1174號、97年台上字第1953號判決意旨參照）。本件被上訴人於系爭工程施作前，已清空系爭工廠內物品，並無堆置任何易燃材料，而系爭火災係因施作工程之張躍瀚使用乙炔切割器產生火花，噴濺至黏在工廠牆壁之木屑引燃起火，已如上述，則系爭火災之發生既不能證明係由於系爭工廠之構造或安全設備之問題所引起，則系爭火災之發生，與被上訴人有無違反消防法第6 條設置並維護其消防安全設備之規定，尚無相當因果關係，揆諸上開說明，即難據此令被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。２、次按建築法第63條規定：建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施。係指實際施工之單位在施工期間應有之設備或措施。定作人如並非親自施工，而係與承攬人訂立承攬契約，由承攬人負責施工，則此項維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，自應由承攬人負責，不應由定作人負責，自無違反保護他人之法律規定（最高法院86年度台上字第3076號判決意旨參照）。本件被上訴人並非親自施作系爭工程，而係訂立承攬契約並由張○○負責施工，則依上開說明，此項維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，不應由被上訴人負責，即難認被上訴人有違反建築法第63條之情事。至於建築法第77條之1 所規範對象係供公眾使用或經中央主管建築機關認有必要之非供公眾使用之原有合法建築物，系爭工廠並非該條規範之對象，亦難認被上訴人有何違反建築法第77條之1規定之情形。３、綜此，上訴人主張被上訴人違反建築法第63條、77條之1、消防法第6條之規定，乃違反保護他人之法律致生損害於上訴人，應依民法第184條第2項之規定，與張○○同負民法第185條之損害賠償責任云云，難認有理。(四)關於被上訴人是否應負工作物所有人之賠償責任之爭點：１、按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第191 條第1 項固有明文。惟民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用該法第189條而不適用第191條規定（最高法院97年台上字第2585號、95年度台上字第2550號判決意旨參照）。２、本件係因承攬人張○○於系爭工廠內進行系爭拆除工程時，因使用乙炔切割器，不慎噴出火花引起火災，而延燒損害上訴人之工廠，尚難認被上訴人就系爭工程於定作或指示有過失，均詳如前述，則依上開說明，上訴人自不得另依民法第191條之規定， 請求被上訴人負損害賠償責任。」可資參照。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 七月 23rd, 2010

【榕樹學堂】【新政府採購法律問題】依政府採購法第22條第1項第6款追加契約以外之工程，是否仍須議價？

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【問題】
政府採購法第22條第1項第6款所稱「必須追加契約以外之工程」之情形，包括新增項目、原契約項目數量之增加、原契約項目規格之變更，今本機關追加契約以外之工程，僅原契約項目之數量增加，並依該款採限制性招標辦理是否仍應與原契約廠商就追加項目(原契約項目已有單價非新增項目)另行議價?如須再議價是否會造成一工程相同項目有2種不同單價？
【解析】
按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」為政府採購法第22條第1項第6款定有明文，是機關辦理公告金額以上之採購，在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者，得採限制性招標。
惟所謂限制性招標，依政府採購法第18條第4項之規定，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，所以雖僅邀請一家原訂約廠商議價，仍須經議價程序，不得免除；其雖可能致「一工程相同項目有2種不同單價」，但如果得區分原有及追加，則尚不影響違約扣罰及結算（但不能區分原有或追加時，則違約扣罰及結算會有爭議，所以在議價時，要想辦法以拍照、錄影及文字等各種方式，區分原有或追加）。行政院公共工程委員會95年6月20日工程企字第09500221470號函：「二、貴府依旨揭一覽表辦理原有契約工程項目數量之增減，其議價程序不得免除。如該契約價金之給付係依實際施作之項目及數量給付，且僅係原有契約工程項目數量之增減，並在契約金額容許範圍內者，得以換文方式辦理，免召開議價會議。」、88年12月16日(88)工程企字第8821112號函：「關於來函說明一，依本法第二十二條第一項第九款或第十款採限制性招標，其按「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」辦理公開評選，並於招標文件敘明採「建造費用百分比法」者，仍應依上開辦法第十一條及第十二條規定，辦理議價程序。該程序並非僅指標價之議減，尚包括投標文件中之其他內容。」可資參照。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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gs 七月 22nd, 2010

【買預售屋看這裡41】名菜「風餐光宴」
文/榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱
「通風、採光」一直是好房子的先決條件之一，直接面山面河面海的房間，只要打開門窗，風及光自然來，其量足以做成「風餐光宴」的名菜，供全家享有了。
但有些大面積的房子，位於中間地帶的房間，「通風、採光」自是較差，此時，採光方面，「清玻璃」可以讓您的房間，放大到好多倍；「捨隔間、置綠籬」則除「通風、採光良好」外，更能讓您在忙碌之餘，享受幾許綠意；至於天窗，更能滿足「通風、採光」之要求，自是更佳。
但這些都是一筆負擔，對首購族的年輕人來說，能省則省；建議，選擇主臥室及客廳均得面河約23坪2房的小房子，只要打開門窗，主臥室及客廳「通風、採光」自然良好，再也不用多花一筆了。
當然，面山面河面海的小房子，如果在臺北市也很貴，首購族可以「時間房價」及「擴大通勤時間的界限」之觀念，選擇與臺北市僅有一河之隔但房價卻遠低於臺北市的「八里」；那裡有百萬坪的草坪、綠樹、河流、「近似埔東疑西湖」的夜下美景以及咖啡香，在等著您呢？

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gs 七月 22nd, 2010

【榕樹學堂】【生活法律問題詳解】條款上「包括但不限於」之用語，其意義為何?

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【問題】
經銷合約，部份條款節錄如下:
保密條款
二、乙方承諾並保證，非經甲方同意，對經銷期間自甲方所知悉之商業機密資訊，善盡保密之義務，其保密方式應包括但不限於妥善保存機密文件、對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制等。若有違反，應賠償甲方懲罰性違約金　　　　元。
三、乙方同意，商業機密資訊包含但不限於任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊。此外，任何甲方交付給乙方時被標上如「機密」字樣的資料或資訊，皆應被認為是甲方之商業機密資訊。
以上條款均有「包括但不限於」之用語，想請教其表達意義為何?所涉及的規範如何?
【解析】
按本案甲方所認定之商業機密資訊，其範圍，除「任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊」及「甲方交付給乙方時被標上如『機密』字樣的資料或資訊」外，尚及於未能界定之其他，所以本案甲方就在契約內，擬定題意中的第三條：「商業機密資訊『包含但不限於』任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊。…」，以免掛萬漏一，屆時有「任何未被公開揭露且非眾所週知的營業上或技術上之資料或資訊」及「甲方交付給乙方時被標上如『機密』字樣的資料或資訊」以外之商業機密資訊遭洩露時，因未將其納入，而無法依題意中的第二條後段：「若有違反，應賠償甲方懲罰性違約金　　　　元。 」之規定，請求懲罰性違約金（民法第250條第1項參照）。
至於題意中的第二條前段：「乙方承諾並保證，非經甲方同意，對經銷期間自甲方所知悉之商業機密資訊，善盡保密之義務，其保密方式應包括但不限於妥善保存機密文件、對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制等。」，乃是規定，乙方除經甲方同意外，負有「就經銷期間自甲方所知悉之商業機密資訊，善盡保密」之義務，違反者，甲方得請求懲罰性違約金　　　　元。
而所謂善盡保密之方式，本案甲方也認定其範圍，除「妥善保存機密文件」及「對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制」外，尚及於未能界定之其他，所以本案甲方就在契約內，擬定題意中的第二條前段：「其保密方式『應包括但不限於』妥善保存機密文件、對知悉機密文件內容之人員進行監督與管制『等』。」，以免掛萬漏一。
換言之，所謂「包括但不限於」，實為含（包括）「列舉者」，但不以「列舉者」為限而言。至於列舉以外者是否屬其範圍，仍應從原界定，但原界定有不明者，則此時只能依民法第98條：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」之規定，探求其真意了。例如從勞動基準法第2條第3款：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」之規定觀之，「工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與」之明列者，屬於「工資」應較爭議，但絕對不能誤會勞動基準法所稱工資，以該明列者為限，明列者以外有所爭議者，應從「是否為勞工因工作而獲得之報酬」及「是否為經常性之給與」去推求了（最高法院98年度台上字第1821號、98年度台上字第446號民事判決等參照）。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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gs 七月 22nd, 2010

【榕樹學堂】【生活法律問題詳解】特價品上蓋「不可退換貨戳章」，有瑕疵不可退換貨嗎？

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【問題】
至百貨公司購物，專櫃可蓋特價品不可退換貨戳章嗎?像這種規定是合法的嗎?若商品本身無瑕疵可要求退貨嗎?
【解析】
按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」「本法所用名詞定義如下：七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約 之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」分別為消費者保護法第12條、第2款第7款定有明文，是定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；而定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。
從而，特價品上蓋「不可退換貨戳章」應屬定型化契約條款，又其內容規定「不可退換貨」，顯違反誠信原則，對消費者亦顯失公平，自屬無效，買受人仍得依民法第354條：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」等相關規定為之。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
14.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【寵物法律問題】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。

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gs 七月 21st, 2010

留言版問題簡答：2010年6月底前應開工，但開工不實，得否解除？

問題：

首先恭喜你們買到好房子。我住在八里的○○○○，於年初時在附近路段看了幾個建案想入手，也看過○○○○季，如果當初SALES成交價肯再降一點點點，那我們現在就是鄰居囉～回歸我的問題～後來我改買隔壁預售○○○，這是我第一次買預售屋，我們都不懂，只仗著它有給銀行信託而起造人也是銀行，直覺就比較安心了。上個月它舉辦了開工典禮，但至今仍未真的開工，也許只是為了應付合約上內容註明：2010年6月底前開工。而做做樣子吧？既然合約這麼寫，我老公說那可不可以要求已繳的金額全數退回，想改買成屋。遇到這樣的問題時，我們能怎麼做呢？

簡答：

（一）

除符合約定事由或法定事由或有其他重大事由，得解除契約外，其他債務不履行情事，可能僅構成給付遲延，出賣人僅負給付遲延責任；本案此時，縱開工非屬實，出賣人亦僅負給付遲延責任，尚不得解除契約，但隨著情節的加重，可能符合約定事由或法定事由或有其他重大事由，得解除，也不一定。

（二）

當然，合意解除也可。協議看看吧。

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gs 七月 21st, 2010

【買預售屋看這裡43】投資待都市更新的舊房子，好嗎？
文/榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱
投資待都市更新之舊房子，似乎是最近熱門的焦點，但都市更新是什麼？為何，投資得以獲利？其又有那些風險？均值得思考。
所謂都市更新，係指依都市更新條例（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0070008）所定程序，在都市計畫範圍內，實施重建、整建或維護措施；實施重建後之建築物，生活機能較齊全（http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/100525/8/26afm.html），權利變換後分配到的樓地版面積或許會縮小，但房價之總價則明顯增加，所以很多投資客就以低價買下經劃定應實施更新地區內之舊房子，期待重建完成後大賺一筆，惟殊不知都市更新利益及問題錯綜複雜，從成立都市更新事業開始，至房子重建完成，通常至少4年半以上，更甚者，遙遙無期者，也不在少數；如果要投資，建議長期持有，且在未都市更新之前，低租出租以增加收入或打平房貸。
另要注意的是，之所以優先劃定為更新地區，其原因為「建築物窳陋且非防火構造或鄰棟間隔不足，有妨害公共安全之虞」、「建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全」或「建築物未符合都市應有之機能」或「建築物未能與重大建設配合」或「具有歷史、文化、藝術、紀念價值，亟須辦理保存維護」或「居住環境惡劣，足以妨害公共衛生或社會治安」其中之一，願意核貸者，自是少數，縱願意核貸成數也是不多，投資此種待都市更新的舊房子，資金自要足夠，以免在尚未完成重建之前，就因為資金壓力而認賠賣出。

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gs 七月 21st, 2010

【榕樹學堂】【生活法律問題詳解】20年前手術，紗布遺留於體內致腹部劇痛，但事發多年無法舉證，怎麼辦？　
文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【問題】
2010 年4月下腹部劇痛，經診斷/手術後發現原因為20年前闌尾手術遺留於體內之紗布形成之囊腫破裂所致，因病歷已銷毀，如何要求院方負起其醫療疏失所造成之傷害! 該疏失知悉日為近期，但事發多年若無法舉證確有在該院做此手術，是否只能自認倒楣?
【解析】
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」「實際上有無妨害他人之利益，當以客觀的一般之見解為斷。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」分別為民法第184條第1項前段定有明文及最高法院19年01月01日上字第2746號、19年01月01日上字第3041號、48年04月16日台上字第481號著有判例，是因過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失；實際上有無妨害他人之利益？則當以客觀的一般之見解為斷。另損害賠償之債，亦以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。從而，被害人以民法第184條第1項前段加害人有過失，請求損害賠償者，自應同時符合「加害人怠於善良管理人之注意」、「加害人有妨害其利益」及「有損害之發生及有責任原因之事實二者之間，有相當因果關係」等3項要件，始得為之。所以問題還是在於舉證?就此得否以該診斷書，先舉證其間之相當因果關係?再輔以人證或其他物證(例如就診證明、藥包等)證明當時(時間上要符合)確有在該院做此手術?最後交由法院去裁判了。
至於該疏失知悉日為近期，但事發多年若無法舉證確有在該院做此手術，是否只能自認倒楣?本案被害人無法舉證時，依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，除依其情形顯失公平或法律另有規定外，求償將困難。
實務上，最高法院97度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。本件上訴人之加護病房醫療團隊於急救被上訴人之子蔣○○時，依○○○○之鑑定意見，雖未提及有吸入嘔吐物之情事。然蔣○○術前（九十一年十一月十五日上午九時）之護理記錄單，既記載「禁食」（原審醫上更(一)字卷第一宗二○六頁）。而系爭手術於九十一年十一月十五日下午四時三十分開始進行，翌（十六）日清晨三時十五分，方告結束，又為原審所認定之事實。果爾，蔣○○於手術前未進食期間，似已長達二十小時之久。則原審未遑就蔣○○於術後之清晨五時五十分始發生嘔吐現象而論，斯時客觀上，其是否仍有足以引發吸入性肺炎之嘔吐物留存於體內？縱有○○○○之鑑定意見所稱上訴人之加護病房醫療團隊於急救時，未提及有吸入嘔吐物之情事，惟法院於未就既已存在之證據資料，諸如訊問實際參與急救之醫護人員等，而為相當之調查審認前，揆諸首開說明，是否得逕以上訴人因具有豐富醫學專業知識，又能控制設備使用及人員配置為由，責令上訴人應依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，舉證證明蔣○○於嘔吐時，無嘔吐物被吸入；或其加護病房醫療團隊已採取積極照護措施，盡一切能事監測蔣○○生命徵象，以及時發現異常狀況加以處理。暨有何不可歸責於上訴人之事由？非無再事斟酌之餘地。乃原審遽以上訴人未為舉證，認定其僱用之加護病房醫療團隊，就蔣○○之死亡有其過失，而為上訴人敗訴之判決，未免率斷，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄。非無理由。」、98年度台上字第276號民事判決：「又按八十九年二月九日修正公布施行前之民事訴訟法第二百七十七條僅規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任。就一般訴訟事件言，固可依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，尤以關於公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守原來概括規定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，故該次修正乃於同條增訂但書，規定：但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。以適應實際之需要。查本件林○○係於七十九年四月十七日因中耳炎至被上訴人○○院區耳鼻喉科就診，由醫師蘇○○施行手術治療，於該日即成為植物人，此為被上訴人所不爭執，而被上訴人於九十五年六月八日所出具之林○○診斷證明書僅記載：患者因患右側慢性中耳炎併膽脂瘤，於七十九年四月十七日在本院接受右側中耳顯微鏡手術（於全身麻醉之下），術後送麻醉恢復室觀察，在術後麻醉醫師觀察中，病人突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，急救後，病人成為植物人等語（見第一審九十五年度醫字第一九號卷(一)第一二頁），並無關於醫師蘇茂昌如何為林娥香施行中耳炎顯微鏡手術、麻醉醫師又如何為林○○實施全身麻醉之紀錄。如有此紀錄亦應由被上訴人保管。查林○○在被麻醉及手術過程中，全程均在被上訴人醫護人員之照護中，竟成植物人狀態，倘無此醫療過程之紀錄，或被上訴人難以取得此項紀錄，而必欲令其負舉證責任是否有違公平原則，非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。」等可資參照。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
11. 台灣法律網電子書：不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著，98年4月）。
12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
13..台灣法律網電子書：寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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gs 七月 21st, 2010

【榕樹學堂】【新政府採購法律問題】「日光燈管市價一支100元，廠商所報單價為200元」，可以請其說明嗎？

文/榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)

【問題】
工程合約中單一工項之單價是否合理，假設日光燈管市價一支100元，廠商所報單價如為200元，是否應請其說明；簡言之，就廠商所報之單價如偏高至不合理時，則承辦人之不作為是否可能涉及圖利?
【解析】
按「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」「本法第五十八條所稱部分標價偏低，指下列情形之一：一、該部分標價有對應之底價項目可供比較，該部分標價低於相同部分項目底價之百分之七十者。二、廠商之部分標價經評審或評選委員會認為偏低者。三、廠商之部分標價低於其他機關最近辦理相同採購決標價之百分之七十者。四、廠商之部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十者。」分別為政府採購法第58條及政府採購法施行細則第80條定有明文。
是機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。而所謂最低標廠商之部分標價偏低，「廠商之部分標價低於可供參考之一般價格之百分之七十者」固屬之，惟該部分標價苟係逾可供參考之一般價格，自難謂最低標廠商之部分標價偏低，而依政府採購法第58條之規定，限期通知該廠商提出說明或擔保。本案「日光燈管市價一支100元，廠商所報單價為200元」，顯屬該部分標價逾可供參考之一般價格者，自難謂最低標廠商之部分標價偏低，而依政府採購法第58條之規定，限期通知該廠商提出說明或擔保，但其苟為得標之廠商，則得依採購契約要項第30條第2項之規定，於曾減價確定時或複價和與總價不一致時，依約定（有約定先從約定）或比例調整之（未約定依比例調整之）。
另本案苟係以共同供應契約方式辦理採購或屬小額採購，機關非不得就此逕行商定價格，惟政府採購法第6條第1項所揭示之公平合理原則，不論採購金額大小，也不論機關或廠商均有適用，所以機關辦理採購人員苟認為其標價違反公平合理原則，自應依採購人員倫理準則第10條之規定，立即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見，以免被依採購人員倫理準則第12條之規定處置。
榕樹學堂副執行長 楊春吉(故鄉)
【簡介】
台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者（http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/）、免費義務法律顧問、公職。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) ：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)（二) (與劉孟錦律師合編著，96年6月)。
5.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）（二）（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
6.台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(二) (與劉孟錦律師合編著，96年7月）。
7.台灣法律網電子書：房地產案例實務（三）（四）(與劉孟錦律師合編著，96年12月）。
8.台灣法律網電子書：房地產案例實務(五) （六）（七）（八） (與劉孟錦律師合編著，97年5月）。
9.輕鬆搞定公寓大廈（與劉孟錦律師合著，97年1月書泉）。
10. 勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著，97年7月永然)。
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12.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（四）（五）（六）(與劉孟錦律師合編著，98年8月）。
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