【新聞疑義666】「人權漫畫家」在「摩根未來市」

【新聞疑義666】「人權漫畫家」在「摩根未來市」

文/楊春吉

【新聞】

由來自德國柏林的格若利司(Jonas Greulich)、格朗若(Thomas Gronle)及阿克曼(Titus Ackermann)三人組成的漫畫團體「MOGA MOBO」,率領中、台、日、韓、德等國十七位漫畫家,以二○五○年未來城市「摩根未來市」為發想主題,利用紙和紙箱剪裁,進行集體漫畫創作,表達漫畫家對於未來環保覺醒世界的狂想,現於台北國際書展「綠色閱讀」區展出。例如,主修電影的格若利司以日本福島核災為發想,希望到了二○五○年,核電廠全部變成開放參觀的博物館,沒有人會再使用它。曾以線上漫畫《諾特博士的冒險》於法蘭克福書展獲得「金阿凡達獎」的格朗若,則鼓勵大家多花點錢買正常來源的食物,未來就不會有黑心食物工廠的存在。至於作品曾多次在柏林「一百張最佳海報」、波隆那國際兒童書展得獎的阿克曼,則以自己寧可一再修復舊腳踏車的經驗,提倡珍惜地球資源的環保概念。一九九四年組成「MOGA MOBO」的三人,如今都已是四十多歲的中年漫畫家。他們在柏林發行同名的免費漫畫刊物推廣漫畫,希望最終「人人都能看漫畫」。現已出版十年,締造一百五十萬本的發行量。他們經常從時事議題中獲取靈感,如伊拉克戰爭期間,他們邀請各國漫畫家來詮釋對於戰爭的看法。近期則有針對臉書出現、監視器引發的社會現象等主題,與時事脈動同步。現在於台北書展展出的「摩根未來市」,未來則會繼續巡迴德國三十多個城市展出(中國時報101年2月3日報導:國際書展「綠色閱讀」區 漫畫環保 「摩根未來市」有意思)。

【疑義】

一、「漫畫家」,也在實現「環境權」

按第三代人權中的環境權,從1972年6月5日於斯德哥爾摩通過之聯合國人類環境宣言原則:「1、人類有權在一種能夠過着尊嚴和福利的生活的環境中,享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利(編按:社經文第12條相當生活水準、經濟權),並且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任(編按:環境權中的後世代權)。在這方面,促進或維護種族隔離、種族分離與歧視、殖民主義和其它形式的壓迫及外國統治的政策,應該受到譴責和必須消除。2、為了這一代和將來的世世代代的利益,地球上的自然資源(編按:環境權中的後世代權)。,其中包括空氣、水、土地、植物和動物,特別是自然生態類中具有代表性的標本,必須通過周密計劃或適當管理加以保護。…14、合理的計劃是協調發展的需要和保護與改善環境的需要相一致的(編按:合理計劃調和環境權與經濟權;以平等原則.比例原則等調和之)。15、人的定居和城市化工作必須加以規劃,以避免對環境的不良影響,並為大家取得社會、經濟和環境三方面的最大利益。在這方面,必須停止為殖民主義和種族主義統治而制訂的項目。(編按:合理計劃=安定進化+社會、經濟和環境最大利益+避免環境不良影響)16、在人口增長率或人口過分集中可能對環境或發展產生不良影響的地區,或在人口密度過低可能妨礙人類環境改善和阻礙發展的地區,都應採取不損害基本人權和有關政府認為適當的人口政策(編按:符合人權的人口政策)。…19、為了更廣泛地擴大個人、企業和基層社會在保護和改善人類各種環境方面提出開明輿論和採取負責行為的基礎,必須以年輕一代和成人進行環境問題的教育,同時應該考慮到對不能享受正當權益的人進行這方面的教育(編按:環境教育;環境教育法;社經文第12條身心健康權)。…22、各國應進行合作,以進一步發展有關他們管轄或控制內的活動對他們管轄以外的環境造成的污染和其它環境損害的受害者承擔責任賠償問題的國際法(編按:賠償之國際法則)。…」中,揭示著「環境權中的後世代權」、「合理計劃調和環境權與經濟權」以及「合理計劃=安定進化+社會、經濟和環境最大利益+避免環境不良影響」、「符合人權的人口政策」、「環境教育」以及「賠償之國際法則」等內涵。

又從亞洲人權憲章2.9:「經濟發展必需能夠永續。我們必需保護環境,免於營利企業的貪婪和劫掠,以確保提高國民生產毛額的同時,不致降低生活品質。科技應該解放,而非奴役人類。自然資源的運用,不能違背我們對後代的義務。我們只是自然資源的暫時管理人,這點我們應當永誌不忘。我們也不應忽視資源乃屬於人類全體,因而負責、公正和平等的運用資源,是我們共同的責任。」、非洲人權和民族權利憲章第24條:「一切民族均有享有一有利於其展的普遍良好的環境。」、歐洲聯盟基本權利憲章第37條:「高標準之環境保護及環境品質改善,必須納入歐洲聯盟之政策並符合永續發展原則。」、我國憲法增修條文第10條第2項:「經濟及科學技術發展,應與環境及生態保護兼籌並顧。」、環境基本法第3條:「基於國家長期利益,經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者,應環境保護優先。」、第23條:「政府應訂定計畫,逐步達成非核家園目標…」來看,現今我們只是自然資源的暫時管理人,應該留一個乾淨的地球給後代,經濟及科學技術發展固屬重要,但應與環境及生態保護兼籌並顧,以合理計劃調和環境權與經濟權,如經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者,應環境保護優先,政府也應訂定計畫,逐步達成非核家園目標。

是報導中「由來自德國柏林的格若利司(Jonas Greulich)、格朗若(Thomas Gronle)及阿克曼(Titus Ackermann)三人組成的漫畫團體「MOGA MOBO」,率領中、台、日、韓、德等國十七位漫畫家,以二○五○年未來城市「摩根未來市」為發想主題,利用紙和紙箱剪裁,進行集體漫畫創作,表達漫畫家對於未來環保覺醒世界的狂想」,其實不是「狂想」,而是在進行「環境教育」,例如,主修電影的格若利司以日本福島核災為發想,希望到了二○五○年,核電廠全部變成開放參觀的博物館,沒有人會再使用它。又如作品曾多次在柏林「一百張最佳海報」、波隆那國際兒童書展得獎的阿克曼,以自己寧可一再修復舊腳踏車的經驗,提倡珍惜地球資源的環保概念等,那一項不是在宣導「環境權」的內涵,所以「漫畫家」,也在實現「環境權」。

二、「漫畫家」,也在實現「取得足夠食物權」及「身心健康權」

按經濟社會文化權利國際公約第12條:「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟,應包括為達成下列目的所必要之措施:(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率,並促進兒童之健康發育;(二)改良環境及工業衛生之所有方面;(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病;(四)創造環境,確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」,是一項全部包含在內的權利,也包含決定健康的基本因素(如享有適當的衛生條件、『充足的安全食物』),而且是權利也是自由(自由包括掌握自己健康和身體的權利,包括性和生育上的自由【註二】,以及不受干擾的權利),而其實現,乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」(註三)。

又取得足夠食物權,係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」,其實現,當每個男子、女子、兒童,單獨或同他人一道在任何時候都具備取得足夠食物的實際和經濟條件或獲取食物的手段時,取得足夠食物的權利就實現了,所以取得足夠食物的權利不應作狹義或限制性解釋(註四),應包括「適足性」概念以及「持久性」概念,而「持久性」概念,指的是今世後代都能取得食物,涵蓋長期提供和獲取的概念(註五),而且取得足夠食物的權利的核心內容的含義是:食物在數量和質量上都足以滿足個人的飲食需求,『無有害物質』,並在某一文化中可以接受;此類食物可以可持續、不妨礙其他人權的享受的方式獲取(註六)。

而報導中「曾以線上漫畫《諾特博士的冒險》於法蘭克福書展獲得「金阿凡達獎」的格朗若,則鼓勵大家多花點錢買正常來源的食物,未來就不會有黑心食物工廠的存在」,誰說不是在宣導「取得足夠食物權」及「身心健康權」的內涵,所以「漫畫家」,也能實現「取得足夠食物權」及「身心健康權」。

三、「漫畫家」,也在實現「隱私權」

按隱私權,尤其是就個人自主控制個人資料之資訊隱私權,已為釋字第603號解釋:「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展,乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利,惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制,隱私權乃為不可或缺之基本權利,而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言,乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對,國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,以法律明確規定對之予以適當之限制。」所肯認,其雖非不得基於公共利益(例如治安),以法律限制之,惟限制目的是否正當(註七)?限制程度及手段是否符合比例原則?則須檢視之。

又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用(註八)之公民與政治權利公約第17條:「一 任何人之私生活、家庭、住宅或通信,不得無理或非法侵擾,其名譽及信用,亦不得非法破壞。二 對於此種侵擾或破壞,人人有受法律保護之權利。」所明定之隱私的保護,縱人權委員會第16號一般性意見亦認為「7.既然所有人都在社會中生活,對隱私的保護就必然是相對性的」,惟其限制除須根據法律,法律本身亦必須符合《公民與政治權利公約》的規定和目標(註九),而且無論如何要在個別情況中合情合理(註十)。

是在街頭裝設監視器,絕對不會因為是公共場所,就沒有侵犯隱私權的問題,實際上已經侵犯了隱私權,只是隱私權的保障或保護,並非絕對的而是相對的,非不得在同時符合(一)公益原則、法律保留原則(註十一)、比例原則(二)目的正當性(三)公民與政治權利公約的規定和目標(四)在個別情況中合情合理等要件下限制它而已(註十二)。

又人權中的隱私權常與人肉搜索有所衝突;人肉搜索中的「規制效果」有補足現行無法及時規制之作用,加上言論自由的保障,人肉搜索也非無存在之必要,但人肉搜索除侵犯他人隱私外,所生之長久性損害可能與其可罰性程度不相當,違反罪刑相當性原則,而且也可能違反「無罪推定原則」及「正當法律程序」,並造成「更生」障礙,所以也應予以適當地規制並給予被害人救濟之管道(民法第195條、刑法第310條等);但縱使被害人訴請救濟,其所耗時間及金錢也是非同小可,勝訴所得之損害賠償也常不如心中的盤算,所以訴請救濟乃最後之手段,在之前則得應透過「匿名但可追蹤」、「內在自律」、「網路自律」以及「ADR(替代爭議解決方案)」等方式處理為是。

從而,報導中「近期則有針對臉書出現、監視器引發的社會現象等主題,與時事脈動同步。現在於台北書展展出的「摩根未來市」,未來則會繼續巡迴德國三十多個城市展出」,誰說不是在宣導「隱私權」的內涵,所以「漫畫家」,也能實現「隱私權」。

四、綜上

換言之,任何人,都能實現人權!不論是誰?職業為何?均能實現人權!

【註解】

註一:實務上,請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決:「按「本公約締約國確認人人有工作之權利,包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利,並將採取適當步驟保障之。」,經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文,而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定,兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力,各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現,是以法院行使審判職權時,自應遵循、審酌此二公約之規定、精神,甚應優先於國內法律而為適用(施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止,其意旨即應具優先性),則有關勞務給付之各契約,其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容,並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發,且工作權亦為本國憲法保障之基本權利,其內容不僅使勞工有工作之機會,更由於勞動契約之社會化,勞工經由勞務之提供,並得以維持、發展其職業能力,建立群體生活、社會評價,實踐工作價值及保持其人格尊嚴,易言之,勞務不應只保留於經濟層面之評價,其更應擴及於勞工人格權益之保護,故勞務提供亦屬工作權之重要內容,基此意義,勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益,且雇主無優越而值得保護之利益(如停業、雙方信賴基礎喪失等)時,即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務,如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議,第5頁以下。學說見解,請參廖福特著,法院應否及如何適用公民與政治權利公約,台灣法學雜誌第163期,2010年11月1日、陳清秀著,兩公約實踐與賦稅人權保障,2011年2月法令月刊。

註二:陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書:「本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權,對於成年國民的自主性性行為,如果與「營利」有關,是否其受到憲法保障之範圍應有不同?大法官過去的解釋提供饒有意義的探究素材。爰先以性言論與性資訊散佈來與論述:大法官在釋字第六一七號解釋雖然言明性言論的表現與性資訊的流通,涉及社會的風化,不論是否出於營利之目的,皆受到憲法言論及出版自由的保障。但其是否可得以限制,必須符合憲法第二十三條比例原則。本號解釋值得重視之處,乃是憲法第十一條保障的言論與出版自由,即使涉及到「性」,同樣不應是否為營利,都可獲得同樣的憲法保障。而在性行為方面,大法官在釋字第五五四號解釋,更明白宣示:性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,故得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下,始受保障。在本號(釋字第五五四號解釋)理由書中,大法官首先肯認:性行為屬於個人人格權之一,故有「性自主」之權利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎,受憲法制度性保障(本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解釋),故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面,大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據,但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。易言之,與上述釋字第六一七號解釋的檢驗標準,並無二致。由大法官解釋的「體系正義」(die Systemsgerechtigkeit)而論,由這兩號解釋大概可以導出於本案有關的解釋標準:性自主行為,不論營利與否,皆屬於人格權之範疇;立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形,方得立法拘束之。但仍受憲法第二十三條之保障。而在限制性自主及性言論行為的「公益需求」方面:這兩號解釋似乎提出明確度各不相同的立論。在釋字第五五四號解釋乃援引憲法婚姻制度的「制度性保障」作為限制性自主的依據,法益位階甚高,內容自然較為清楚明瞭。反而在釋字第六一七號解釋則較為模糊,因為其認為:「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷,原則上應與尊重…,除為維護社會多數共通性價值所必要,而得以法律或法律授權訂定之命令,加以限制者外,仍應對少數性文化族群,依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現,或性資訊流通,予以保障」。此見解顯然認為儘管社會有「共通的性道德標準與價值判斷」,但為了「保護少數族群的性道德與文化」,似乎立法者便必須尊重此些「少數判斷」乎?而在本號解釋,大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例,檢討系爭條文的「公益需求」何在,只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。而援引平等權作為違憲立論,大法官未如往例先論究審查基準,究採寬鬆的「合理審查」標準(例如本院釋字第四四五號、第五七五號、第五七八、五八○號、第五八四號、第五九三號、第六○五號、第六三九號及第六四七號),亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準(例如釋字第四九○號、第五六○號、第六一八號、第六二六號、第六四九號),甚至最「嚴格」的審查基準(第三六五號)。解釋理由書(第一段及第三段)雖也約略提出「實質關聯」之用語(且其立論僅是:性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見理由書第三段),顯示應採中度審查標準,但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準,也不無失之草率。」認為性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,與經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見稱「性自由屬身心健康權」不同。

註三:兩公約施行法第3條規定,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋,所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見(http://www.humanrights.moj.gov.tw

/public/Attachment/152614212090.pdf)。

註四:兩公約施行法第3條規定,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋,所以有關取得足夠食物權應參照經濟、社會、文化權利委員會第12號一般性意見(http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/

Attachment/15261421335.pdf)。

註五:同上。

註六:同上。

註七:近年來受到美國三重審查基準的影響,比例原則也做出了調整:在三大派生子原則外,增加了「目的正當性原則」,意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度,針對不同的案件採取不同的審查密度:強烈內容:措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性:措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性:措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知,比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型,而是揭示了針對不同案件,違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度,針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度(維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87)。

註八:同註一。

註九:人權委員會第16號一般性意見3.參照。

註十:人權委員會第16號一般性意見4.參照。

註十一:各縣市政府監視錄影系統相關設置辦法是否符合法律保留原則,應予探究。

註十二:相關見解,請參李震山著,多元、寬容與人權保障-以憲法未列舉權之保障為中心,第五章資訊權-兼論監視錄影器設置之法律問題,第195頁以下,元照出版有限公司,2007年9月二版1刷。

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【新政府採購法律問題839】長官指定購買某3c產品做為某活動抽獎品,如何辦理採購?

【新政府採購法律問題839】長官指定購買某3c產品做為某活動抽獎品,如何辦理採購?

文/楊春吉 胡綺萱

【問題】

長官指定購買某3c產品(有指定品牌)做為某活動抽獎品,採購金額約在20萬以下,請問各位會如何辦理這項採購?招標規範可以直接指定嗎?會不會違反採購法第26條呢?

【解析】

按政府採購法第26條固規定:「機關辦理公告金額以上之採購,應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者,應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格,其所標示之擬採購產品或服務之特性,諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序,在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求,而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者,不在此限。」,惟係指「機關辦理公告金額以上之採購」而言,是採購金額在20萬元以下之採購,自不受政府採購法第26條第2項之拘束,惟仍應受政府採購法第6條第1項至第2項:「機關辦理採購,應以維護公共利益及公平合理為原則,對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內,得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量,為適當之採購決定。」之拘束。

又政府採購法第23條規定「未達公告金額之招標方式,在中央由主管機關定之;在地方由直轄市或縣(市)政府定之。地方未定者,比照中央規定辦理。」,是屬中央或地方未訂,而且是未達公告金額之採購,則得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項:「未達公告金額採購之招標,其金額逾公告金額十分之一者,得以下列方式之一辦理:一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者,得採限制性招標。二、符合本法第二十二條第一項第十六款所定情形,經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由,簽報機關首長或其授權人員核准者,得採限制性招標,免報經主管機關認定。三、依本法第四十九條之規定,將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告,公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報,以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書,擇符合需要者辦理比價或議價。」、第3條:「機關依前條第一項第三款規定辦理第一次公告結果,未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者,得經機關首長或其授權人員核准,改採限制性招標。其辦理第二次公告者,得不受三家廠商之限制。」、第5條:「公告金額十分之一以下採購之招標,得不經公告程序,逕洽廠商採購,免提供報價或企劃書。」、第5-1條:「機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購,應符合原住民族工作權保障法第十一條之規定。」之規定辦理,從而,採購金額在20萬元以下之採購,得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項、第3條、第5條、第5-1條之規定辦理,惟仍應「適正裁量」。

所以,(一)採購金額未達10萬元之採購,基於採購效率,建議依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條、第5-1條之規定辦理,即「除辦理位於原住民地區未達公告金額之採購,應符合原住民族工作權保障法第11條之規定外,逕洽廠商採購」。(二)採購金額逾10萬元但在未達100萬之採購,苟符合中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款、第2款之要件,基於採購效率,建議依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款、第2款、第5-1條之規定辦理,即「除辦理位於原住民地區未達公告金額之採購,應符合原住民族工作權保障法第11條之規定外,採限制性招標辦理」;(三)但採購金額逾10萬元但在未達100萬之採購,未符合中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款、第2款之要件時,基於採購效率,則建議中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款、第3條、第5-1條之規定辦理,即「將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告,公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報,以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書,擇符合需要者辦理比價或議價,且於招標文件內載明『辦理第一次公告結果,未能取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者,改採限制性招標』文字,並於辦理位於原住民地區採購時,符合原住民族工作權保障法第11條之規定」。(四)當然,該項採購標的,有共同供應契約,而且符合需求者,基於採購效率,除「採購金額未達10萬元之採購,基於採購效率,建議依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條、第5-1條之規定辦理(即除辦理位於原住民地區未達公告金額之採購,應符合原住民族工作權保障法第11條之規定外,逕洽廠商採購)」外,更建議優先依共同供應契約方式辦理。本案,亦同。

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【祭祀公業裁判選輯5】請求確認祭祀公業決議無效、得否委託他人出席派下員大會、是否須書面授權、有無代理人數之限制等

【祭祀公業裁判選輯5】請求確認祭祀公業決議無效、得否委託他人出席派下員大會、是否須書面授權、有無代理人數之限制等

文/楊春吉 胡綺萱

【摘要】

1.查被上訴人規約書第四條、第五條分別約定:公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之;派下員資格以周○懷所傳男性直系血親卑親屬冠周姓者為限(見第一審卷第十頁)。是符合取得派下權之要件者當然取得派下員資格。本件被上訴人係未為法人登記之祭祀公業,九十七年九月三十日向台北市大安區公所核准備查之人數為二四三人,惟派下員名冊中周○女、周○福、周○彥、周○華、周○生五人於九十七年八月十日系爭大會開會時均已死亡,周○女、周○福各有繼承人周○華、周○仲一人可為派下員,其餘三人未查明有繼承人,為原審所認定之事實。上訴人於原審既主張:周○彥、周○華均各有繼承人周○容、周○豪一人可為派下員,周○生則無繼承人可為派下員,故全體派下員應為二四二人,被上訴人亦未爭執(見原審卷第一九八頁反面),原審未調查審認,遽認周○彥、周○華、周○生三人於系爭大會前已死亡,且均無繼承人,故系爭大會開會時派下員人數為二四○人,非無可議。

2.祭祀公業周○懷規約書對派下員委託他人出席之方式固無規定,但系爭大會開會通知書載明:派下員本人請帶證件或證件影本及印章;受委託人請帶證件或證件影本、印章、委託書及派下員印章(見第一審卷(一)第十五頁)。則祭祀公業周○懷之慣例,受託人是否須有委託書始得領票、投票?上訴人一再主張:依報到名冊上記載,周○平代領四號周○耕選票、周○禮代領三三號周○衍選票、周○誠代領四四號周○隆選票……均無委託書。且依系爭大會進行決議之錄影光碟顯示,十一:○八秒周○鑄投票時,右手手上持有兩張(有部分重疊的影像)綠色選票等語(見原審卷第一一八頁),與系爭大會報到名冊(見一審卷第五八、六一、六二、六六、六九、九二、九九、六四、九七頁)及原審勘驗筆錄並無不符(見原審卷第一○四頁反面)。上訴人此項攻擊方法是否可採,攸關周○鑄是否經派下員過半數之同意,原審契置不論,遽為不利於上訴人之判斷,亦有理由不備之違法。

【最高法院一○○年度台上字第一二一二號民事判決】

【原審】

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決,駁回上訴人之上訴及追加之訴,無非以:被上訴人於七十一年十二月二十日訂立規約書,經台北市政府民政局函准予備查,規約書第四條規定:本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之,故被上訴人於派下員以過半數之同意選任管理人時,決議即屬合法有效。

被上訴人於九十七年九月三十日向台北市大安區公所提出核准備查之派下員為二四三名,有九十七年九月三十日派下員名冊在卷。其後被上訴人再查出派下員名冊中,有周○彥、周○華、周○生、周○女、周○福,均於系爭大會召開前即已死亡,周○女由其繼承人周○華自行出席系爭大會,派下員周○福則由其繼承人周○仲委託○功出席系爭大會等情,有戶籍謄本附卷足憑;

然系爭大會之報到名冊有關周○彥、周○華及周○生等三位派下員之欄位並無繼承人報到情事,亦有戶籍謄本及報到名冊可按,兩造復未查出上開三人,有繼承人繼承派下員身分,因認系爭大會於九十七年八月十日召開時被上訴人之派下員為二四○名。

被上訴人原管理人周○添於九十七年四月二十三日去世,無管理人可資處理相關事宜及對外權利義務之行使,且被上訴人規約對何人召開派下員大會並未規範,故派下員周○石等十二人共同於九十七年七月六日開會決議,定於九十七年八月十日召開派下員臨時大會,選任新任管理人,並經派下員二十四人以書面連署召開派下員大會等情,並無違反規約之規定。

系爭大會之開會通知嗣由周○鑄、周○玉寄發通知,由周○明擔任主席,周○石擔任司儀,周○玉擔任記錄,開會進行中記錄周○玉宣布:參選人只有一人,並寫明得票數一二二票。

被上訴人於系爭大會召開時有派下員二四○名;又當天有派下員一二七名出席,周○鑄獲得一二二票,已獲得過半數派下員同意,符合規約書第四條要件,應認系爭派下員大會決議合法有效。

又祭祀公業管理條例第三十一條第一項、第二項及第四項所定召集程序之適用對象僅係已為法人登記之祭祀公業。本件被上訴人於七十二年四月六日已經台北市政府民政局核准備查,迄今尚未為法人登記,

從而,上訴人以系爭大會由非管理人之周○鑄召集及未由派下現員五分之一以上書面請求召集之情形,違反祭祀公業管理條例第三十一條第一項、第二項規定,進而主張所為決議無效云云,應非可採。

且遍查被上訴人規約書所有條款,並無派下員大會須由派下員以書面授權及僅得代理一人為限之規定,而被上訴人係未為法人登記之祭祀公業,與民法之社團總會性質殊異,應無適用或類推適用民法總則有關社團法人會議決議之相關規定,是故被上訴人之派下員得委託他人出席派下員大會,無須以書面授權,且無代理人僅得代理一人之限制。

上訴人先位主張系爭決議無效等節,應非可採。至所追加之備位主張,系爭決議違反民法第五十一條第四項規定,類推適用民法第五十六條第一項系爭決議應予撤銷云云,亦屬無據等詞,為其判斷基礎。

【最高法院】

惟查被上訴人規約書第四條、第五條分別約定:公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之;派下員資格以周○懷所傳男性直系血親卑親屬冠周姓者為限(見第一審卷第十頁)。是符合取得派下權之要件者當然取得派下員資格。

本件被上訴人係未為法人登記之祭祀公業,九十七年九月三十日向台北市大安區公所核准備查之人數為二四三人,惟派下員名冊中周○女、周○福、周○彥、周○華、周○生五人於九十七年八月十日系爭大會開會時均已死亡,周○女、周○福各有繼承人周○華、周○仲一人可為派下員,其餘三人未查明有繼承人,為原審所認定之事實。

上訴人於原審既主張:周○彥、周○華均各有繼承人周○容、周○豪一人可為派下員,周○生則無繼承人可為派下員,故全體派下員應為二四二人,被上訴人亦未爭執(見原審卷第一九八頁反面),原審未調查審認,遽認周○彥、周○華、周○生三人於系爭大會前已死亡,且均無繼承人,故系爭大會開會時派下員人數為二四○人,非無可議。

又祭祀公業周○懷規約書對派下員委託他人出席之方式固無規定,但系爭大會開會通知書載明:派下員本人請帶證件或證件影本及印章;受委託人請帶證件或證件影本、印章、委託書及派下員印章(見第一審卷(一)第十五頁)。

則祭祀公業周○懷之慣例,受託人是否須有委託書始得領票、投票?上訴人一再主張:依報到名冊上記載,周○平代領四號周○耕選票、周○禮代領三三號周○衍選票、周○誠代領四四號周○隆選票……均無委託書。且依系爭大會進行決議之錄影光碟顯示,十一:○八秒周○鑄投票時,右手手上持有兩張(有部分重疊的影像)綠色選票等語(見原審卷第一一八頁),與系爭大會報到名冊(見一審卷第五八、六一、六二、六六、六九、九二、九九、六四、九七頁)及原審勘驗筆錄並無不符(見原審卷第一○四頁反面)。上訴人此項攻擊方法是否可採,攸關周○鑄是否經派下員過半數之同意,原審契置不論,遽為不利於上訴人之判斷,亦有理由不備之違法。

又上訴人先位之訴是否有理由,既尚待事實審調查審認,則其備位之訴部分自屬無可維持,應併予廢棄。上訴論旨,指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。

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祝大家元宵節快樂 【活的法律課】一場品嚐法學美味之旅,等著您!

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【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎報名(講師:楊春吉) 

中山社區大學 http://www.zscc.tp.edu.tw/ 新聞分析(民事與房地產)星期五晚上 

內湖社大   http://www.nhcc.org.tw/index.html新聞時事之法律分析(民事與房地產)星期六上午

榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱

榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.30

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【新政府採購法律問題838】政府採購法第15條與公職人員利益衝突迴避法第9條間的「適用問題」

【新政府採購法律問題838】政府採購法第15條與公職人員利益衝突迴避法第9條間的「適用問題」

文/楊春吉 胡綺萱

【問題】

公職人員利益衝突迴避法第9條既係規範私法上交易行為,應認依據政府採購法成立之私法交易行為時點,係以「簽約與否」為斷。則公職人員或關係人與機關簽約前(含投標及決標後未簽約),尚無公職人員利益衝突迴避法第9條所稱之交易行為,應認未違反該條規定,故難謂有採購法第50條第1項第7款(違反法令行為)之適用而不予開標、決標(工程企字第0九八00二一三000號);又最近工程會依據最高行政法院98年度判字第38號判決:「…以招標公告為要約引誘,廠商之投標為要約,而採購機關之決標,為承諾性質,且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此,採購契約內容於決標時即已確定,而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項,另以書面形式為之,故簽約手續並非契約成立或生效要件,且雙方對締約日內容並無任何磋商空間,自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點,而應以決標日為契約成立日」。則決標日為契約成立日,此之修正,是否會影響原先有關利衝之處理方式?

【解析】

按有關政府採購法第15條:「機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項,涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親,或同財共居親屬之利益時,應行迴避。機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者,應令其迴避,並另行指定承辦、監辦人員。廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者,不得參與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時,得報請主管機關核定後免除之。採購之承辦、監辦人員應依公職人員財產申報法之相關規定,申報財產。」與公職人員利益衝突迴避法第9條:「公職人員或其關係人,不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」間的「適用問題」,公職人員利益衝突迴避法第2條第1項固規定,公職人員利益衝突之迴避,除「其他法律另有嚴格規定者」外,適用公職人員利益衝突迴避法之規定,惟其隱含著「何謂其他法律另有嚴格規定」?此非常重要的問題。就此,台灣法學雜誌190期(http://www.taiwanlaw.com.tw/productDetail.aspx?id=3L190),有詳細的探討,值得參研。

至於非屬公職人員財產申報法第2條第1項:「下列公職人員,應依本法申報財產:一、總統、副總統。二、行政、立法、司法、考試、監察各院院長、副院長。三、政務人員。四、有給職之總統府資政、國策顧問及戰略顧問。五、各級政府機關之首長、副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長、主管;公營事業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第十職等以上之主管;代表政府或公股出任私法人之董事及監察人。六、各級公立學校之校長、副校長;其設有附屬機構者,該機構之首長、副首長。七、軍事單位上校編階以上之各級主官、副主官及主管。八、依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉(鎮、市)級以上政府機關首長。九、各級民意機關民意代表。十、法官、檢察官、行政執行官、軍法官。十一、政風及軍事監察主管人員。十二、司法警察、稅務、關務、地政、會計、審計、建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員;其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之;其屬國防及軍事單位之人員,由國防部定之。十三、其他職務性質特殊,經主管府、院核定有申報財產必要之人員。」所定之人員,就不是公職人員利益衝突迴避法第2條:「本法所稱公職人員,指公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員。」所稱公職人員,苟亦非公職人員利益衝突迴避法第3條:「本法所定公職人員之關係人,其範圍如下:一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第一款及第二款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」所定公職人員之關係人,就無公職人員利益衝突迴避法之適用,其迴避就應回歸適用政府採購法第15條等相關規定。

   又公職人員利益衝突迴避法第9條:「公職人員或其關係人,不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」所稱「受其監督之機關」,最高行政法院99年度裁字第2063號裁定雖謂:「經查,按公職人員利益衝突迴避法之立法目的係為促進廉能政治、端正政治風氣,建立公職人員利益衝突迴避之規範,有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送,此觀該法第1條規定自明。至該法第9條所稱「受其監督之機關」,依文義解釋及其立法原意,係指受該公職人員監督之機關而言,故只要依法係屬該公職人員職權所及監督之機關,即為該法所稱「受其監督之機關」,直接監督或間接監督均屬之。是該公職人員若依法有監督所屬機關之職權,其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為。本件公職人員利益衝突迴避法第9條所稱「受其監督之機關」,應包含民意代表之議會監督,原審法院業於判決理由中論述綦詳。」,惟將「間接監督」列入,也遭學者批評(台灣法學雜誌190期http://www.taiwanlaw.com.tw/productDetail.aspx?id=3L190),值得注意。

至於行政院公共工程委員會九十八年五月十五日工程企字第0九八00二一三000號函:「主旨:有關「公職人員利益衝突迴避法」第2條所稱公職人員及第3條所稱關係人參與該公職人員服務機關或受其監督機關之採購之處理,請 查照並轉知所屬(轄)機關。說明:一、按法務部98年4月2日法政字第0980006039號釋例說明三及98年3月27日法政字第0980005494號釋例說明三(如附件),公職人員利益衝突迴避法第9條既係規範私法上交易行為,應認依據政府採購法(下稱採購法)成立之私法交易行為時點,係以「簽約與否」為斷。則公職人員或關係人與機關簽約前(含投標及決標後未簽約),尚無公職人員利益衝突迴避法第9條所稱之交易行為,應認未違反該條規定,故難謂有採購法第50條第1項第7款(違反法令行為)之適用而不予開標、決標。基於尊重公職人員利益衝突迴避法主管機關所為解釋,本會97年11月11日工程企字第09700447630號函即日起停止適用。二、機關辦理採購,如已納入本會98年1月23日工程企字第09700533210號函修正之「投標廠商聲明書範本」(公開於本會網站)為招標文件,並要求廠商聲明其是否屬公職人員利益衝突迴避法第2條所稱公職人員及第3條所規範之關係人,遇有公職人員或關係人參與該公職人員服務機關或受其監督機關之採購,處理方式如下:(一)開標前發現者,依採購法第50條第1項第1款(未依招標文件之規定投標)規定,該廠商所投之標不予開標。(二)開標後發現者,依採購法第50條第1項第1款(未依招標文件之規定投標)規定,不決標予該廠商。(三)決標予該廠商後發現者,依採購法第50條第2項規定撤銷決標,並得追償損失。(四)履約中發現者,依採購法第50條第2項規定辦理。另通知公職人員利益衝突迴避法主管機關法務部。(五)視個案情節,例如發現廠商之聲明與真實不符,依採購法第31條、第101條至第103條規定辦理。本會94年1月20日工程企字第09400024600號釋例(公開於本會網站),併請查閱。」,核其內容,係就「公職人員利益衝突迴避法」第2條所稱公職人員及第3條所稱關係人參與該公職人員服務機關或受其監督機關之採購之處理」所為之函示,其中說明一「按法務部98年4月2日法政字第0980006039號釋例說明三及98年3月27日法政字第0980005494號釋例說明三(如附件),公職人員利益衝突迴避法第9條既係規範私法上交易行為,應認依據政府採購法(下稱採購法)成立之私法交易行為時點,係以「簽約與否」為斷。則公職人員或關係人與機關簽約前(含投標及決標後未簽約),尚無公職人員利益衝突迴避法第9條所稱之交易行為,應認未違反該條規定,故難謂有採購法第50條第1項第7款(違反法令行為)之適用而不予開標、決標。」中的說明一,係謂「公職人員利益衝突迴避法第9條既係規範私法上交易行為,應認依據政府採購法(下稱採購法)成立之私法交易行為時點,係以「簽約與否」為斷。」,並非明指「係以「簽訂書面契約與否」為斷」,所以,理解為「如採決標契約成立說(即題意所揭最高行政法院98年度判字第38號判決之意旨),則前揭所稱依據政府採購法成立之私法交易行為時點,就是決標日,但該招標文件或招標公告已明定『決標日並非契約成立之日,而是決標後之某日或簽訂書面契約日』,則前揭所稱依據政府採購法成立之私法交易行為時點,就應該是決標後之某日或簽訂書面契約日」,也非不可。

實務上,最高行政法院100年度判字第587號判決(本案採決標契約成立說):「至上訴人上訴意旨所稱迴避法第9條所謂之交易行為,應指私法上之交易行為,本件所涉政府採購案,其私法交易行為時點,應以簽約與否為斷,因此,同法第15條規定「交易行為金額」之裁罰基準,應為買賣契約書之契約標的金額,原處分及原決定均誤以「得標金額」係「交易行為金額」而為裁罰基準,原判決未指出其適用法規錯誤,並據為裁判基礎,有行政訴訟法第243條第1項規定判決適用法規不當之違法,且足以影響裁判之結果乙節;則查,本件所涉系爭勞務採購案,性質上屬迴避法第9條所稱之承攬交易行為;按,機關依政府採購法辦理之採購招標程序中,招標公告為要約之引誘,廠商投標是要約,機關之決標則應視為要約之承諾。準此,系爭勞務採購案,於招標機關臺南市政府對於上訴人之各次投標(要約)予以決標(承諾)當時,各個契約即已成立,斯為上訴人與臺南市政府間之交易行為,而決標金額即為上訴人之得標金額,亦即雙方之交易行為金額,原判決據以為裁罰基礎,洵無違誤,此觀上訴人於原審準備程序時陳述對於本件裁罰構成要件並不爭執,尤可得知。」、臺北高等行政法院100年度訴字第143號判決(本案實際上,已決標、簽訂書面契約並履約結算完畢):「五、歸納兩造上述之主張,本件爭執之重點在於:被告以原告與核二廠間之交易行為,已違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定,爰依同法第15條規定,乃以原處分處以該交易行為金額1 倍之罰鍰計546 萬3 千元,有無違誤?本件原告有無違反公職人員利益衝突迴避法處罰規定之故意?公職人員利益衝突迴避法第9 條規定,是否以「當事人因此獲致不法利得」為客觀處罰條件?本件有無行政罰法第8 條及第18條規定之適用?茲分述如下:(一)按「本法所稱公職人員,指公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員。」、「本法所定公職人員之關係人,其範圍如下:一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第1 款及第2 款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」、「公職人員或其關係人,不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」及「違反第9 條規定者,處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。」公職人員利益衝突迴避法第2 條、第3 條、第9 條及第15條分別定有明文。次按「下列公職人員,應依本法申報財 產:……五、各級政府機關之首長、副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長、主管;公營事業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第十職等以上之主管;代表政府或公股出任私法人之董事及監察人。」為公職人員財產申報法第2 條第1 項第5 款所明定。(二)經查:張○雄98年間任職臺電公司核能安全處處長,乃公職人員利益衝突迴避法第2 條所定公職人員,依臺電公司組織規程所列核能安全處職司該公司各核能發電廠安全之分析、評估、審查、各核能發電廠使用執照管制、更新作業、大修作業稽查等事項,是臺電公司各核能發電廠均屬受張○雄監督之機關;其胞弟張○林及張○盛分別自95年12月29日至98年6 月28日及92年6 月24日至98年6 月28日擔任原告之董事,張○林配偶張汪○慧則於95年12月29日至98年6 月28日間擔任原告之負責人,此有原告公司登記資料、原告92年至98年公司變更登記表、原告董監事資料、原告董事張○林、張○盛與公職人員張○雄之戶籍資料附於原處分卷可參,足見其等為同法第3 條第4 款規定所稱之關係人。次查:原告於98年2 月26日向核一廠標得「電子式人員警報劑量器1000支及計測讀示機26臺」採購案,決標金額1,300 萬元;同年5 月6 日向核二廠標得「現場用空氣過濾器測漏裝置1 套」採購案,決標金額120 萬元;於同年6 月9 日,向核二廠標得「手足偵測器7 套」採購案,決標金額426 萬3 千元,並均簽約,且原告履約交貨完畢,結算金額共計1,846 萬3 千元,此經濟部政風處98年7 月29日經政處字第09804224020 號及同年8 月27日經政處字第09804226870 號函、前開採購案採購合約及開標決標紀錄表等影本附於原處分卷可稽,違規事實明確。被告以原告違反公職人員利益衝突迴避法第9 條規定,惟審酌核一廠採購案招標時,尚未將行政院公共工程委員會修正增列公職人員利益衝突迴避法規定為注意事項之投標廠商聲明書範本納為招標文件,致原告因不諳法令而觸法,且未發現違背採購規定之情事,違反行政法上義務應受責難程度尚非重大,依行政罰法第8 條規定,免除該部分之處罰。至原告與核二廠之交易行為,依公職人員利益衝突迴避法第15條規定,乃以原處分處以該交易行為金額1 倍之罰鍰計546 萬3 千元,揆諸前揭規定,並無違誤。(三)原告雖主張:原告標得核二廠2 件採購案,均經該廠解約並沒收履約保證金,原處分認定事實顯有錯誤云云。按「公職人員利益衝突迴避法第9 條係規範私法交易行為,而私法交易行為之成立時點,係以簽約與否為斷,……。」為司法院秘書長98年5 月25日秘台政二字第0980011928號函釋在案。惟查:原告於98年2 月26日向核一廠標得「電子式人員警報劑量器1000支及計測讀示機26臺」採購案,決標金額1,300 萬元;同年5 月6 日向核二廠標得「現場用空氣過濾器測漏裝置1 套」採購案,決標金額120 萬元;於同年6 月9 日,向核二廠標得「手足偵測器7 套」採購案,決標金額426 萬3 千元,並均簽約,且原告履約交貨完畢,結算金額共計1,846 萬3 千元,業如前述,而原告既與臺電公司簽約,揆諸前揭函釋意旨,應認原告之行為,已符合公職人員利益衝突迴避法第9 條之規定。至於核二廠將原告前開已履約交貨之採購案,依政府採購法第50條第1 項第7 款及第2 項規定,撤銷決標並解除契約,核屬另案,尚非本件所應審究。足見原告此部分之主張,不足採信。(四)原告又主張:原告不瞭解臺電公司內部各單位之權責劃分,故曾以電話詢問核二廠業務主管,表示該採購案係核二廠依權責自行招標,不會送臺電公司總處審核,與核能安全處之業務無關,原告方進而投標、決標;況經濟部及臺電公司亦曾函請本部就上開疑義釋示,故如招標機關亦無法明確釐清公職人員利益衝突迴避法之適用對象及範圍,何能責令原告全盤明瞭?故原告確已善盡查證義務,並無違反公職人員利益衝突迴避法處罰規定之主觀故意云云。惟查:臺電公司雖設有核能發電處及核能安全處等內部單位,然公職人員所服務之機關應以支領俸給之來源而定,而非以其服務單位定之,有被告98年6 月6 日法政字第0981103667號函可按。本件公職人員張○雄所服務之單位雖為臺電公司核能安全處,然其薪俸如係由臺電公司支給,則臺電公司當屬其服務機關。次查:原告與張○雄服務之機關即臺電公司為營利之交易行為,自已違反公職人員利益衝突迴避法第9 條所規定之要件。復按公職人員利益衝突迴避法第9 條所稱「受其監督之機關」,依文義解釋及其立法原意,係指受該公職人員監督之機關而言,故只要依法係屬該公職人員職權所及監督之機關,即為公職人員利益衝突迴避法所稱「受其監督之機關」,直接監督或間接監督均屬之。故公職人員若依法有監督所屬機關之職權,其本人及其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為,亦有被告92年11月14日法政決字第0921119675號函釋意旨可參。又成立公職人員利益衝突迴避法之責任要件,係指知悉構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實而言,並非公職人員利益衝突迴避法之處罰規定本身,而法律經總統公布施行後,人民即有遵守義務,尚不得以不知法律而免除責任。是原告係依公司法所成立組織健全之公司,理應設有專家顧問或專司處理法務之人員得以諮詢,於投標前,若對公職人員利益衝突迴避法存有疑義,可供詢明釋疑之方式及管道甚多,尚難以對公職人員利益衝突迴避法之適用對象及範圍不甚明瞭,執為無違法故意之論據。足見原告此部分主張,不足採信。(五)原告另主張:根據上開「目的性限縮解釋」、「合憲性限縮解釋」,公職人員利益衝突迴避法第9 條處罰規定即應以「當事人因此獲致不法利得」為客觀處罰條件,惟依上開說明,系爭二採購案均依政府採購法規辦理,相關採購資訊、招標流程亦已充分揭露,一切公開、透明,原告亦未獲致不法利得,應無公職人員利益衝突迴避法第9 條規定之適用云云。惟查:公職人員利益衝突迴避法立法精神即在避免瓜田李下及利益輸送,此觀之公職人員利益衝突迴避法立法當時,行政院檢送立法院審議之公職人員利益衝突迴避法草案第9 條第1 項原規定:「公職人員或其關係人,不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為『一定金額以上』之買賣、租賃、承攬等交易行為」,並於立法理由敘明:前開交易行為,恐發生利益衝突之可能,      惟如全面禁止,其範圍即過於廣泛(例如與台糖公司直接交易購買台糖出產品),於實務上不可行且不合理,故於第1 項明定不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為「一定金額以上」之買賣、租賃、承攬等交易行為等語;詎立法委員認台糖公司董事長若欲購買糖品,可至超商購買之,毋庸直接向台糖公司購入,故於朝野協商時,將「一定金額以上」等文字刪除,足見公職人員利益衝突迴避法係道德規範極強之法律。基於前揭立法背景,只要關係人欲與公職人員服務之機關,或受公職人員監督之機關為特定交易行為,即有產生利益衝突之虞,而非公職人員利益衝突迴避法所許,非必以公職人員有利用職務之便,直接或間接使本人或其關係人獲取利益之結果,方有適用。足見原告此部分之主張,純為其個人見解,實與公職人員利益衝突迴避法立法旨趣有所扞格,洵非可採。六)原告末主張:縱認原告具違反本法之故意,惟其依約履行後,卻遭臺電公司解約,造成公司鉅額虧損,原處分裁罰過重,應依行政罰法第8 條及第18條規定,從輕處罰云云。惟查:觀諸原處分內容,可知原處分已衡酌原告於核一廠之採購案招標時,招標機關尚未將行政院公共工程委員會修正訂頒,增列公職人員利益衝突迴避法規定為注意事項之「投標廠商聲明書範本」納為招標文件,致因不諳法令而觸法,且未發現違背採購規定之情事,違反行政法上義務行為應受責難程度尚非重大,援引行政罰法第8 條之規定,免除此部分之處罰。另就其與核二廠之交易行為,已依公職人員利益衝突迴避法第15條規定,處以該交易行為金額1 倍之最低額罰鍰。足見原告此部分之主張,亦非可採。」或可參照。

當然,行政院公共工程委員會、法務部又是怎樣說法,值得期待。

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【新聞疑義665】水電費「調高」就合理?

【新聞疑義665】水電費「調高」就合理?

文/楊春吉

【新聞】

馬英九總統今(3)日將約見準財政部長劉憶如與經濟部長施顏祥,要求將稅制、水電價格合理化列為施政重點任務,檢討高所得高財產和高消費稅負,減輕勞動所得負擔(工商時報101年2月3日報導:馬指示:研擬稅負、水電價合理化)。

【疑義】

一、水價合理

按水權,係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用(註一)之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」以及第12條:「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟,應包括為達成下列目的所必要之措施:(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率,並促進兒童之健康發育;(二)改良環境及工業衛生之所有方面;(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病;(四)創造環境,確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」之「身心健康權」,是一項不可或缺之人權,並保證人人能為個人和家庭生活得到充足、安全、可接受、便於汲取、價格合理的供水,其在可獲取性之經濟上的獲得條件(可承受)上,要求「收費必須建立平等原則的基礎上,保證這些服務不論是私人還是國家提供的,是所有人都能承擔得起,包括社會處境不利的群體。公平要求較貧固的家庭與較富裕的家庭相比不應在衛生開支上負擔過重」(註二)。

是有關水費之調整,應注意(一)在價格上須合理(二)收費必須建立平等原則的基礎上(三)保證這些服務不論是私人還是國家提供的,是所有人都能承擔得起,包括社會處境不利的群體(四)公平要求較貧固的家庭與較富裕的家庭相比不應在衛生開支上負擔過重等事項。當然,價格與水質是相對的,價格提高的水質也應改善至相對的品質,始稍符「價格合理」以及「在質上的要求」(註三)。

二、電費合理

又經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」所明定之「適當生活水準」,乃指「確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度」,不以經濟社會文化權利委員會所肯認「適足住房權」、「水權」以及「取得足夠食物權」為限,與「不斷改善之生活環境」有關之「上網權」(註四)、與「適當之衣食住」相當之「用電權」、「取得足夠衣物權」亦屬之。

而其等內涵,從【新聞疑義530】蔡英文「公共福利照養體系」之整體建構(註五):「按取得足夠食物權,係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用(註一)之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」,其核心內容的含義是「食物在數量和質量上都足以滿足個人的飲食需要,無有害物質,並在某一文化中可以接受;此類食物可以可持續、不妨礙其他人權的享受的方式獲取。」(註二);至於獲取性,涵蓋經濟上的可獲取性和實際可獲取性,而經濟上的可獲取性是指個人或家庭與獲取食物、取得適足飲食有關的開支水平,應以其他基本需求的實現或滿足不受影響或損害爲限(註三)。次按水權,係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」以及第12條:「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟,應包括為達成下列目的所必要之措施:(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率,並促進兒童之健康發育;(二)改良環境及工業衛生之所有方面;(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病;(四)創造環境,確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」之「身心健康權」,是一項不可或缺之人權(註四),並保證人人能為個人和家庭生活得到充足、安全、可接受、便於汲取、價格合理的供水(註五)。再按源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」之「適足住房權」(註六),在經濟社會文化權利事務委員會第4號一般性意見(註七)中指出:「7.委員會認爲,不應狹隘或限制性地解釋住房權利,譬如,把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已,而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利,至少有兩條理由可以認爲這樣理解是恰當的。首先,住房權利完全與作爲《公約》之基石的其他人權和基本原則密切相關。就此而言,《公約》的權利源於“人身的固有尊嚴”,而這一“人身固有的尊嚴”要求解釋“住房”這一術語時,應重視其他多種考慮。最重要的是,應確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利。其次,第十一條第一款的提法應理解爲,不僅是指住房而且是指適足的住房。人類住區委員會和《到2000年全球住房戰略》都闡明:“適足的住所意味著適足的獨處居室、適足的空間、適足的安全、適足的照明和通風、適足的基本基礎設施和就業和基本設備的合適地點――一切費用合情合理”。8. 因而,適足之概念在住房權利方面尤爲重要,因爲它有助於強調在確定特定形式的住房是否可視爲構成《公約》目的所指的“適足住房”時必須加以考慮的一些因素。在某種程式上,是否適足取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素,同時,委員會認爲,有可能確定在任何特定的情況下爲此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面。這些方面包括:(a)使用權的法律保障。使用權的形式包羅萬象,包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區,包括佔有土地和財産。不論使用的形式屬何種,所有人都應有一定程式的使用保障,以保證得到法律保護,免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即採取措施,與受影響的個人和群體進行真誠的磋商,以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護;(b)服務、材料、設備和基礎設施的可提供性。一幢合適的住房必須擁有衛生、安全、舒適和營養必需之設備。所有享有適足住房權的人都應能持久地取得自然和共同資源、安全飲用水、烹調、取暖和照明能源、衛生設備、洗滌設備、食物儲藏設施、垃圾處理、排水設施和應急服務;(c)可承受性。與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上,而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。各締約國應採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱。各締約國應爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平。按照力所能及的原則,應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響。在以天然材料爲建房主要材料來源的社會內,各締約國應採取步驟,保證供應此類材料。(d)適居性。適足的住房必須是適合於居住的,即向居住者提供足夠的空間和保護他們免受嚴寒、潮濕、炎熱、颳風下雨或其他對健康的威脅、建築危險和傳病媒介。居住者的身體安全也應得到保障。委員會鼓勵各締約國全面實施衛生組織制訂的《住房保健原則》5, 這些原則認爲,就流行病學分析而言,住房作爲環境因素往往與疾病狀況相關聯,即:住房和生活條件不適和不足總是與高死亡率和高發病率相關聯;(e)可獲取性。須向一切有資格享有適足住房的人提供適足的住房。必須使處境不利的群體充分和持久地得到適足住房的資源。如老年人、兒童、殘廢人、晚期患者、人體免疫缺陷病毒陽性反應的人,身患痼疾者、精神病患者、自然災害受害者、易受災地區人民及其他群體等處境不利群組在住房方面應確保給予一定的優先考慮。住房法律和政策應充分考慮這些群組的特殊住房需要。在許多締約國內,提高社會中無地或貧窮階層得到土地的機會應是其中心政策目標。必須制定明確的政府職責,實現人人有權得到和平尊嚴地生活的安全之地,包括有資格得到土地。(f)地點。適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點。在大城市和農村地區都是如此,因爲上下班的時間和經濟費用對貧窮家庭的預算是一個極大的負擔。同樣,住房不應建在威脅居民健康權利的污染地區,也不應建在直接鄰近污染的發源之處。(g)文化的適足性。住房的建造方式、所用的建築材料和支援住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動應保證不捨棄住房的文化方維,尤其是還應確保適當的現代技術設施。」。是「適足住房權」,不應狹隘或限制性地解釋住房權利,譬如把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已,而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利;在「可承受性」上,則要求「與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上,而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害,並採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱,及爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助,並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平,而且按照力所能及的原則,應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響」。換言之,源自於「相當生活水準」之「適足住房權」、「取得足夠食物權」、「水權」,均要求政府「使人民以合理負擔的價格,在市場上取得到所需的住房、食物及水」。更甚者,基於經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」,更應理解,政府「使人民以合理負擔的價格,在市場上購買到所需者」,不應僅止於住房、食物及水,更應及於住房、食物及水以外之其他適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」一文觀之,均應包括「價格合理」此內涵。從而,電費自也應合理。

三、綜上

綜上,水電價均應合理,並無疑問,問題是所謂「合理」,循經濟社會文化權利委員會一般性意見之脈絡,應理解為「個人或家庭獲取水電有關的開支水平,應以其他基本需求的實現或滿足不受影響或損害爲限」而且「收費必須建立在平等原則的基礎上」。

所以,(一)水價或電價非不得在「個人或家庭獲取水電有關的開支水平,不影響或損害其他基本需求的實現或滿足」下,使其更低廉,使人民有更多金錢,支付其他基本需求之所費;(二)換言之,我國現今水價或電價,也非一定要調高;水價或電價已經影響或損害其他基本需求的實現或滿足時,反而應降價;至於水公司或台電法定盈餘之問題,也非不循修法、補助、自行開源(場租收入等)節流等他法,予以解決之。

【註解】

註一:實務上,請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決:「按「本公約締約國確認人人有工作之權利,包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利,並將採取適當步驟保障之。」,經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文,而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定,兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力,各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現,是以法院行使審判職權時,自應遵循、審酌此二公約之規定、精神,甚應優先於國內法律而為適用(施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止,其意旨即應具優先性),則有關勞務給付之各契約,其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容,並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發,且工作權亦為本國憲法保障之基本權利,其內容不僅使勞工有工作之機會,更由於勞動契約之社會化,勞工經由勞務之提供,並得以維持、發展其職業能力,建立群體生活、社會評價,實踐工作價值及保持其人格尊嚴,易言之,勞務不應只保留於經濟層面之評價,其更應擴及於勞工人格權益之保護,故勞務提供亦屬工作權之重要內容,基此意義,勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益,且雇主無優越而值得保護之利益(如停業、雙方信賴基礎喪失等)時,即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務,如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議,第5頁以下。學說見解,請參廖福特著,法院應否及如何適用公民與政治權利公約,台灣法學雜誌第163期,2010年11月1日、陳清秀著,兩公約實踐與賦稅人權保障,2011年2月法令月刊。

註二:兩公約施行法第3條規定,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋,所以有關水權應參照經濟、社會、文化權利委員會第15號一般性意見(http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/15261421335.pdf)。

註三:同上。

註四:請參【新聞疑義620】資訊權?上網權?寬頻人權?http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/12/22/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9620%e3%80%91%e8%b3%87%e8%a8%8a%e6%ac%8a%ef%bc%9f%e4%b8%8a%e7%b6%b2%e6%ac%8a%ef%bc%9f%e5%af%ac%e9%a0%bb%e4%ba%ba%e6%ac%8a%ef%bc%9f/

註五:http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,784,&article_category_id

=1169&job_id=177319&article_id=100996。

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【祭祀公業裁判選輯4】訴訟標的價額之核定、上訴未合法表明上訴理由之上訴不合法、享祀者後裔是否當然取得派下權等

【祭祀公業裁判選輯4】訴訟標的價額之核定、上訴未合法表明上訴理由之上訴不合法、享祀者後裔是否當然取得派下權等

文/楊春吉 胡綺萱

【摘要】

1.    原法院以「按訴訟標的之價額,由法院核定;核定訴訟標的之價額,以起訴時之交易價額為準;無交易價額者,以原告就訴訟標的所有之利益為準;法院因核定訴訟標的之價額,得依職權調查證據,民事訴訟法第七十七條之一第一、二、三項分別定有明文。又以一訴主張數項標的者,其價額合併計算之,但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者,其訴訟標的價額,應依其中價額最高者定之,亦為同法第七十七條之二第一項所明定。再確認祭祀公業派下權存在與否事件,係因財產權而起訴,其訴訟標的價額之核定,應依該祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所佔之比例,計算其價額。」,惟最高法院認「抗告人起訴聲明第(一)項確認起訴狀附表一之祭祀公業賴文設立沿革、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴三合設立沿革、祭祀公業賴三合派下全員系統表、祭祀公業賴文規約所生之權利義務關係不存在,與第(二)項確認起訴狀附表二所示祭祀公業賴文派下員大會決議無效,彼此間何以存有互相競合之關係,原法院未說明其所憑之依據,尚有未洽。」(最高法院一○○年度台抗字第九○五號民事裁定)。

2.    按上訴第三審法院,非以原判決違背法令為理由,不得為之。又提起上訴,上訴狀內應記載上訴理由,表明原判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實,其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者,並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;依同法第四百六十九條規定,判決有該條所列各款情形之一者,為當然違背法令。是當事人提起上訴,如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時,其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容,及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定,以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時,其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項,或有關判例、解釋字號,或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容,暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實,並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明,或其所表明者與上開法條規定不合時,即難認為已合法表明上訴理由,其上訴自非合法(最高法院一○○年度台上字第一八二六號民事裁定)。

3.    祭祀公業,係由設立人捐助財產,以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。設立人,為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。享祀人,為受祭祀公業所奉祀之人。派下員,為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。派下權,為祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。祭祀公業條例第三條定有明文。是祭祀公業派下權之取得,以祭祀公業之設立人及其繼承人為限,享祀者之後裔非當然取得派下權(最高法院一○○年度台上字第一八二六號民事裁定)。

【最高法院一○○年度台抗字第九○五號民事裁定】

本件原法院以:按訴訟標的之價額,由法院核定;核定訴訟標的之價額,以起訴時之交易價額為準;無交易價額者,以原告就訴訟標的所有之利益為準;法院因核定訴訟標的之價額,得依職權調查證據,民事訴訟法第七十七條之一第一、二、三項分別定有明文。

又以一訴主張數項標的者,其價額合併計算之,但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者,其訴訟標的價額,應依其中價額最高者定之,亦為同法第七十七條之二第一項所明定。

再確認祭祀公業派下權存在與否事件,係因財產權而起訴,其訴訟標的價額之核定,應依該祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所佔之比例,計算其價額。

經查,抗告人於台灣嘉義地方法院係起訴求為判決:(一)確認起訴狀附表一之祭祀公業賴文設立沿革、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴三合設立沿革、祭祀公業賴三合派下全員系統表、祭祀公業賴文規約所生之權利義務關係不存在。(二)確認起訴狀附表二所示祭祀公業賴文派下員大會決議無效。依上說明,抗告人應係因財產權而起訴,且上開各項聲明,彼此間存有互相競合之關係,故其訴訟標的價額,應依其中價額最高者定之。

抗告人起訴聲明第(一)項,既係請求確認起訴狀附表一之祭祀公業賴文設立沿革、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴三合設立沿革、祭祀公業賴三合派下全員系統表、祭祀公業賴文規約所生之權利義務關係不存在,而其中祭祀公業賴文,經嘉義市西區區公所民國九十七年七月三日公告之不動產清冊,扣除業經徵收之二十八筆土地外,其現有之不動產係如附表所示三十三筆土地,有該公告及不動產清冊可稽。

依上說明,本件訴訟標的價額,即應依祭祀公業賴文「全部」財產總價額(即附表所示祭祀公業賴文所有三十三筆土地之總價額)計算。經調取附表所示祭祀公業賴文所有三十三筆土地之土地登記簿謄本,各該土地之公告現值,分別如附表「公告現值」各欄所示,有土地登記簿謄本可參。

準此,堪認該三十三筆土地之價值,應如附表「土地價值」各欄所載,從而,該三十三筆土地之總價值應為新台幣(下同)三億三千六百七十萬四千七百七十五元。從而,本件訴訟標的價額為三億三千六百七十萬四千七百七十五元,應徵第一審裁判費二百七十一萬四千六百六十七元、第二審裁判費四百零七萬二千元,除已繳交第一審裁判費三千元、第二審裁判費四千五百元外,尚應補繳第一審裁判費二百七十一萬一千六百六十七元、第二審裁判費四百零六萬七千五百元云云。

查抗告人起訴聲明第(一)項確認起訴狀附表一之祭祀公業賴文設立沿革、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴三合設立沿革、祭祀公業賴三合派下全員系統表、祭祀公業賴文規約所生之權利義務關係不存在,與第(二)項確認起訴狀附表二所示祭祀公業賴文派下員大會決議無效,彼此間何以存有互相競合之關係,原法院未說明其所憑之依據,尚有未洽。

又起訴聲明第(一)項確認起訴狀附表一之祭祀公業賴文設立沿革、祭祀公業賴文派下全員系統表、祭祀公業賴三合設立沿革、祭祀公業賴三合派下全員系統表、祭祀公業賴文規約所生之權利義務關係不存在,就抗告人而言,其就訴訟標的所有利益為何?何以為依祭祀公業賴文「全部」財產總價額(即原裁定附表所示祭祀公業賴文所有三十三筆土地之總價額)所計算之總額?原法院亦未加以調查及說明其理由,殊有未當。抗告論旨,指摘原裁定關於核定訴訟標的價額部分不當,求予廢棄,非無理由。

【最高法院一○○年度台上字第一八二六號民事裁定】

按上訴第三審法院,非以原判決違背法令為理由,不得為之。又提起上訴,上訴狀內應記載上訴理由,表明原判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實,其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者,並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;依同法第四百六十九條規定,判決有該條所列各款情形之一者,為當然違背法令。

是當事人提起上訴,如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時,其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容,及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

如依同法第四百六十八條規定,以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時,其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項,或有關判例、解釋字號,或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容,暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實,並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明,或其所表明者與上開法條規定不合時,即難認為已合法表明上訴理由,其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決提起上訴,雖以該判決違背法令為由,惟核其上訴理由狀所載內容,係就原審取捨證據、認定事實之職權行使,並就原審已論斷者,泛言未論斷,而未表明該判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實,並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由,難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明,應認其上訴為不合法。

末按祭祀公業,係由設立人捐助財產,以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。設立人,為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。享祀人,為受祭祀公業所奉祀之人。派下員,為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。派下權,為祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。祭祀公業條例第三條定有明文。是祭祀公業派下權之取得,以祭祀公業之設立人及其繼承人為限,享祀者之後裔非當然取得派下權。本件祭祀公業林攀(下稱系爭公業)之享祀人為林攀即林攀桂,固為原審所認定,而上訴人雖係享祀人林攀桂之後世子孫,但不能證明其祖先林耀厘為系爭公業之設立人,亦無法證明其為系爭公業之派下員,難認其對系爭公業享有派下權。原審基此理由,而為上訴人敗訴判決,並無違背法令,附此敘明。

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【新政府採購法律問題837】規定押標金3萬,廠商繳4萬,應不返還3萬還是4萬?

【新政府採購法律問題837】規定押標金3萬,廠商繳4萬,應不返還3萬還是4萬?

文/楊春吉 胡綺萱

【問題】

某採購案招標文件規定押標金3萬元,廠商以4萬元之郵政匯票繳納,之後發生應沒入(註一)押標金之情形,此時機關應沒入3萬元還是4萬元?之前上課的印象應該是就招標文件規定之金額沒入,溢繳部分發還,無奈當時的講義怎麼找都找不到,工程會公開函示好像也沒有,今天看到某中央機關的規定是「含溢繳部分全數沒入」,覺得有點奇怪,不知是否法令變更?

【解析】

按政府採購法第31條係規定「機關對於廠商所繳納之押標金,應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時,亦同。機關得於招標文件中規定,廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內,繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」,是題意所指「發生應沒入押標金之情形」係指「政府採購法第31條第2項所定各款之一」,則題意所稱「沒入」,應指「投標廠商所繳納之押標金,不予發還」而言,相關招標文件若仍載明「沒入」文字,建議修正為「投標廠商所繳納之押標金,不予發還」為宜,以杜爭議。

押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條規定「得標廠商以其原繳納之押標金轉為履約保證金者,押標金金額如超出招標文件規定之履約保證金金額,超出之部分應發還得標廠商。廠商繳納之押標金有不予發還之情形者,扣除溢繳之金額後全部不予發還。但採用複數決標之採購,廠商依其所投標之項目合併繳納押標金者,其不予發還之金額應依個別項目計算之。」,是廠商繳納之押標金有不予發還之情形者,「扣除溢繳之金額後」全部不予發還;得標廠商以其原繳納之押標金轉為履約保證金者,押標金金額如超出招標文件規定之履約保證金金額,「超出之部分應發還」得標廠商。從而,招標規定押標金3萬,廠商繳4萬,應不返還3萬,剩下的1萬,應發還為是。 

【註解】

註一:有關政府採購法規定「不予發還及追繳押標金」之法律性質及法定要件,請參台灣法學雜誌190期,第165-166頁。於此,李建良主編,特別點出政府採購法第31條第2項,並未使用沒入,為何最高行政法院100年度判字第1237號判決:『六、本院查: (一)按「機關得於招標文件中規定,廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳︰……八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一,經機關於開標前發現者,其所投之標應不予開標;於開標後發現者,應不決標予該廠商:……七其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第31條第2項第8款及第50條第1項第7款定有明文。另查,系爭採購案之投標須知第22點第8款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。(二)查本件原判決以上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單,而關說行賄評選委員,業經臺北地檢署檢察官提起公訴,且為上訴人所不爭,故系爭採購案上訴人之分包廠商、連帶保證廠商關說行賄之事實,為原審確認之事實。而此情形,經原判決認定屬於整個政府採購制度公正性之破壞,構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」者,屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。又以政府採購法第31條第2項賦予採購機關得「沒入」、「追繳」押標金此等具行政高權且具執行力之權限,如義務人不履行時,得以行政執行手段予以貫徹,自應定性為行政處分。惟押標金保證契約之違反,非可逕認係行政罰(裁罰性不利處分),自無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用。再者,依系爭採購案投標須知第22點第8款之規定,被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金,自無違反法律保留原則,原審因認被上訴人所為處分,並無不法,申訴審議判斷予以維持,亦無不合,而駁回上訴人之請求,爰將其得心證論斷之理由詳述在判決書,其認事用法核與論理及經驗法則無違,亦無判決不備理由或適用法規不當之違法情形。…(五)原判決就政府採購法第31條「廠商」之涵義,應包含投標廠商及其分包商,並說明政府採購法第8條對於「廠商」係採廣義定義,又政府採購法第31條明文規定為「廠商」,並非「投標廠商」,復參諸押標金係投標廠商為擔保踐行所願遵守投標須知,而向招標單位繳納之保證金,兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用,故該繳納之押標金,係擔保整個投標團隊在投標期間不得為違法情事,因認政府採購法第31條「廠商」,除投標廠商外,尚應包括投標廠商之分包商、投標廠商之營業代理人在內,始符該規定之本旨等語,經核已就其理由詳為明,並無上訴人所指判決不備理由之違法,且原判決係以文義解釋為主,輔以目的解釋,而為此認定,符合該條文規範意旨,核屬無誤,難認與法律解釋方法有所違背,亦無違反法律保留原則。』將之解為沒入?等6個疑問,值得大家思考。

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祝大家元宵節快樂 【活的法律課】一場品嚐法學美味之旅,等著您!

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【課程訊息】台北市中山及內湖社區大學課程及課程大綱101-1歡迎報名(講師:楊春吉) 

中山社區大學 http://www.zscc.tp.edu.tw/ 新聞分析(民事與房地產)星期五晚上 

內湖社大   http://www.nhcc.org.tw/index.html新聞時事之法律分析(民事與房地產)星期六上午

榕樹學堂執行長兼買賣規劃師 胡綺萱

榕樹學堂副執行長兼講師   楊春吉(故鄉) 2012.01.30

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【新聞疑義664】美牛擴大進口與不擴大之間

【新聞疑義664】美牛擴大進口與不擴大之間

文/楊春吉

【新聞】

馬英九總統昨天接見來訪的美國在台協會(AIT)理事主席薄瑞光時,主動針對美國牛肉進口爭議表示,台灣了解美國非常關心此一議題,台灣的新內閣已經組成,將於二月六日交接,未來新內閣將以新的作法,認真與美方就此事交換意見。新閣揆陳冲也表示,馬總統已和他通過電話說明相關情況,新的農委會主委陳保基是這方面的專家,未來農委會會與衛生署及將成立的消費者保護處參考國際規範,各秉持專業研究,並完成初步結論。馬政府曾於二○○九年十月底開放美國帶骨牛、牛絞肉及內臟製品進口,當時全國譁然,消保團體抗議,連當時的衛生署長楊志良都公開表示失望。其後政府高層滅火,國安會秘書長蘇起請辭,立院更修法力阻美國牛絞肉及內臟進口,衛署更訂出「三管五卡」措施,風波才暫平息。後來美牛又被驗出含瘦肉精,衛生署下令禁止進口,美方遂以暫緩TIFA協商表示抗議,並向台灣施壓,要求放寬對美牛進口的限制,但一直沒有下文。美牛能否擴大進口成為台美關係的變數。對於馬英九昨天的談話,府方人士解釋,馬英九在會談中並未做出任何承諾,但政府了解處理美牛問題是不可迴避的議題,新內閣上路後將以「國民健康」與「國際關係」並重的原則,積極展開溝通。上月廿九日來台訪問的薄瑞光,在拜會立法院及外交部時數度表示,重啟「台美貿易暨投資架構協定(TIFA)」協商的障礙,就是台灣對美國牛肉的進口限制,明言希望台灣能儘早尋求解決之道。昨天馬英九接見薄瑞光時,便主動表示,台灣當然很希望今年內TIFA復談能有所進展,而我方也知道美國對牛肉問題非常關切;台灣新內閣已完成改組,新閣員會有新作法,很快會與美方交換意見。府方人士會後進一步解釋,上述談話意在說明我方將積極處理美牛爭議的立場。 府方人士強調,處理美國牛肉問題絕對沒有時間表,在新內閣就任後,政府相關部會將同時展開與國內民眾、國會及美國政府的溝通協商,聽取民眾及專家意見,在保護國人權益前提下,尋求台美共識。對於美方是否給予很大的壓力?陳冲昨天在立法院也說,任何談判一定都有壓力,如果沒有壓力,就沒有談判的必要(中國時報101年2月2日報導:國民健康與國際關係並重美牛過招 馬:新閣有新作法)。

【疑義】

一、基於人民身心健康權,我國應慎重處理「美牛進口」問題。

按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用(註一)之經濟社會文化權利國際公約第12條:「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟,應包括為達成下列目的所必要之措施:(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率,並促進兒童之健康發育;(二)改良環境及工業衛生之所有方面;(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病;(四)創造環境,確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」,是一項全部包含在內的權利,也包含決定健康的基本因素(如享有適當的衛生條件、充足的安全食物),而且是權利也是自由(自由包括掌握自己健康和身體的權利,包括性和生育上的自由【註二】,以及不受干擾的權利),而其實現,乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」(註三)。

而美牛確實有「瘦肉精」等影響人民身體健康之虞,我國基於人民身心健康權,自應慎重處理「美牛進口」之問題,而非為「維護國際關係」及「確保消費者的需求」而「犧牲人民身心健康權」。

二、消費者的需求(取得足夠食物權)亦應考量。

按取得足夠食物權,係源自於已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第11條第1款:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」中的「適當生活水準」,其實現,當每個男子、女子、兒童,單獨或同他人一道在任何時候都具備取得足夠食物的實際和經濟條件或獲取食物的手段時,取得足夠食物的權利就實現了,所以取得足夠食物的權利不應作狹義或限制性解釋(註四),應包括「適足性」概念以及「持久性」概念,而「持久性」概念,指的是今世後代都能取得食物,涵蓋長期提供和獲取的概念(註五),是基於取得足夠食物權,對於農業用地應予適當保存,而非任由農村重劃變相,嚴重侵蝕優良農業用地,而使得今世後代無法取得食物。

又取得足夠食物的權利的核心內容的含義是:食物在數量和質量上都足以滿足個人的飲食需求,無有害物質,並在某一文化中可以接受;此類食物可以可持續、不妨礙其他人權的享受的方式獲取(註六)。

是「美牛」即屬部分人民需求,基於取得足夠食物權,其在數量和質量上,我國自應該足以滿足個人此項飲食需求,所以也不能為「確保人民身心健康權」而「犧牲人民取得足夠食物權」。

三、美國也有「國際合作」需求

另「取得足夠食物權」及「身心健康權」也著重於「國際間之互助合作」,此參經濟、社會、文化權利委員會第12號一般性意見:「38. 按照《聯合國憲章》,各國負有共同和單獨的責任,在緊急情況下合作提供救災和人道主義援助,包括對難民和國內流離失所者的援助。各國應該按照其能力對這項任務作出貢獻。世界糧食計劃署(糧食署)和聯合國難民事務高級專員辦事處(難民署)的作用,尤其是兒童基金會和糧農組織的作用在這一方面特別重要,因此應該予以加強。應該首先向最脆弱的人口提供糧食援助。39. 糧食援助的提供應該盡可能避免不利地影響到當地生産者和當地市場,糧食援助的安排應該推動受益人恢復糧食自給自足。這種援助應該按照預期受益人的需要提供。國際糧食貿易或援助方案中包括的産品對於受援人口必須是安全的,而且必須是文化上可以接受的。40.各聯合國機構在促進實現取得糧食權利方面的作用,包括通過聯合國發展援助框架在國家一級發揮的作用,具有特別重要性。應該保持促進實現取得糧食的權利的協調努力,以便促進所有有關行爲者――包括民間社會所有成員――之間的一致性和配合。糧食組織――糧農組織、糧食署和國際農業發展基金(農發基金)以及聯合國開發計劃署(開發署)、兒童基金會、世界銀行和各區域開發銀行應該在適當尊重其各自職權的條件下利用其各自的專門知識更有效地合作,在國家一級落實取得糧食的權利。41.國際金融機構,尤其是世界貨幣基金組織(貨幣基金組織)和世界銀行,應該更多地注意在其放款政策和信貸協定中並在應付債務危機的國際措施中更多地注意保護取得糧食的權利。應該按照委員會第2號一般性意見第9段在任何結構調整方案中注意確保取得糧食的權利受到保護。」、第14號一般性意見:「38.委員會在第3號一般性意見中,提請注意各締約國有義務採取措施,單獨或通過國際援助和合作,特別是經濟和技術合作,充分實現公約承認的各項權利,如健康權。本著《聯合國憲章》第五十六條、公約的一些具體規定(第十二條、第二條、第一條、第二十二條和第二十三條),和關於初級衛生保健的《阿拉木圖宣言》的精神,締約國應承認國際合作的重要作用,履行它們的承諾,共同和單獨採取行動,充分實現健康權。在這方面,請締約國注意《阿拉木圖宣言》,宣言說在人民健康狀況上存在的嚴重不平等情況,特別是發達國家與發展中國家之間,以及在各國內部,在政治、社會和經濟上都是不能令人接受的,因此是各國的共同關注。39.締約國遵守對第十二條承擔的國際義務,必須尊重在其他國家享有健康權,並根據《聯合國憲章》和適用的國際法,在能夠通過法律或政治手段影響第三方的情況下阻止它們在第三國違反這項權利。締約國應根據資源情況,在可能的情況下爲在其他國家得到基本衛生服務、商品和服務提供便利,並在接到要求時提供必要的援助。締約國應保證,在國際協定中充分注意到健康權,並應爲此考慮制定進一步的法律文書。在締結其他國際協定方面,締約國應採取措施,保證有關文書不會對健康權産生不利影響。同樣,締約國還有義務保證,它們作爲國際組織的成員採取的行動充分考慮到健康權。作爲國際金融機構成員的締約國,如國際貨幣基金組織、世界銀行、各區域開發銀行等,也應在這些機構的借貸政策、信貸協定和國際性措施上發揮影響,加強對保護健康權的重視。40.根據《聯合國憲章》和聯合國大會、世界衛生大會的有關決議,締約國有共同和單獨的責任,在發生緊急情況時,在提供救災和人道主義援助方面進行合作,包括援助難民和國內流離失所者。各國應盡其最大能力爲這項工作作出貢獻。在提供國際醫療援助、分配和管理資源等方面,如安全和潔淨的飲水、食物和醫療物資,以及在財政援助中,應優先考慮人口中最脆弱和邊緣的群體。此外,鑒於有些疾病很容易跨過國家的邊界傳播,國際社會都有責任解決這個問題。經濟發達的締約國有特殊的責任和利益,在這方面幫助較窮的發展中國家。41.締約國在任何時候都不應實施禁運或採取類似措施,限制向另一個國家提供充足的藥品和醫療設備。對這類貨物的限制絕不能用來作爲施加政治和經濟壓力的手段。在這方面,委員會提醒它在第8號一般性意見中在經濟制裁和尊重經濟、社會、文化權利之間的關係問題上闡明的立場。42. 雖然只有國家才能是《公約》的締約國,從而對遵守《公約》負有最終責任,但社會的所有成員――個人,包括衛生專業人員、家庭、地方社區、政府間和非政府組織、公民社會組織,及私營企業部門――在實現健康權方面也都負有責任。因此締約國應爲履行這方面的責任提供一個便利的環境。」自明。

更甚者,第14號一般性意見亦指出各締約國有義務採取措施,單獨或通過國際援助和合作,特別是經濟和技術合作,充分實現公約承認的「身心健康權」等各項權利,而且締約國也必須尊重在其他國家享有健康權;而經濟、社會及文化權利國際公約,截至2009年3月止,共有151個締約國(註七),縱使美國非締約國,也難否認經濟、社會及文化權利國際公約所明定之經濟、社會及文化權利,不具「普世價值」,是美國自應基於「實現普世價值」及「尊重他國人民身心健康權」之由,並考量「國際關係」,透過「國際合作」,以取得「適當的經濟利益」,而非為了取得「更多的經濟利益」,而犧牲「他國人民身心健康權」以及自己的「國際評價」,那就得不償失了(此點亦是我國談判的籌碼)。

四、綜上

我國應基於人民「身心健康權」「取得足夠食物權」以及「國際關係」,慎重處理「美牛進口」問題;但美國也應基於「實現普世價值」及「尊重他國人民身心健康權」之由,並考量「國際關係」,透過「國際合作」,以取得「適當的經濟利益」,而非為了取得「更多的經濟利益」,而犧牲「他國人民身心健康權」以及自己的「國際評價」。

【註解】

註一:實務上,請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決:「按「本公約締約國確認人人有工作之權利,包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利,並將採取適當步驟保障之。」,經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文,而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定,兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力,各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現,是以法院行使審判職權時,自應遵循、審酌此二公約之規定、精神,甚應優先於國內法律而為適用(施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止,其意旨即應具優先性),則有關勞務給付之各契約,其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容,並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發,且工作權亦為本國憲法保障之基本權利,其內容不僅使勞工有工作之機會,更由於勞動契約之社會化,勞工經由勞務之提供,並得以維持、發展其職業能力,建立群體生活、社會評價,實踐工作價值及保持其人格尊嚴,易言之,勞務不應只保留於經濟層面之評價,其更應擴及於勞工人格權益之保護,故勞務提供亦屬工作權之重要內容,基此意義,勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益,且雇主無優越而值得保護之利益(如停業、雙方信賴基礎喪失等)時,即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務,如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議,第5頁以下。學說見解,請參廖福特著,法院應否及如何適用公民與政治權利公約,台灣法學雜誌第163期,2010年11月1日、陳清秀著,兩公約實踐與賦稅人權保障,2011年2月法令月刊。

註二:陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書:「本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權,對於成年國民的自主性性行為,如果與「營利」有關,是否其受到憲法保障之範圍應有不同?大法官過去的解釋提供饒有意義的探究素材。爰先以性言論與性資訊散佈來與論述:大法官在釋字第六一七號解釋雖然言明性言論的表現與性資訊的流通,涉及社會的風化,不論是否出於營利之目的,皆受到憲法言論及出版自由的保障。但其是否可得以限制,必須符合憲法第二十三條比例原則。本號解釋值得重視之處,乃是憲法第十一條保障的言論與出版自由,即使涉及到「性」,同樣不應是否為營利,都可獲得同樣的憲法保障。而在性行為方面,大法官在釋字第五五四號解釋,更明白宣示:性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,故得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下,始受保障。在本號(釋字第五五四號解釋)理由書中,大法官首先肯認:性行為屬於個人人格權之一,故有「性自主」之權利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎,受憲法制度性保障(本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解釋),故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面,大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據,但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。易言之,與上述釋字第六一七號解釋的檢驗標準,並無二致。由大法官解釋的「體系正義」(die Systemsgerechtigkeit)而論,由這兩號解釋大概可以導出於本案有關的解釋標準:性自主行為,不論營利與否,皆屬於人格權之範疇;立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形,方得立法拘束之。但仍受憲法第二十三條之保障。而在限制性自主及性言論行為的「公益需求」方面:這兩號解釋似乎提出明確度各不相同的立論。在釋字第五五四號解釋乃援引憲法婚姻制度的「制度性保障」作為限制性自主的依據,法益位階甚高,內容自然較為清楚明瞭。反而在釋字第六一七號解釋則較為模糊,因為其認為:「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷,原則上應與尊重…,除為維護社會多數共通性價值所必要,而得以法律或法律授權訂定之命令,加以限制者外,仍應對少數性文化族群,依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現,或性資訊流通,予以保障」。此見解顯然認為儘管社會有「共通的性道德標準與價值判斷」,但為了「保護少數族群的性道德與文化」,似乎立法者便必須尊重此些「少數判斷」乎?而在本號解釋,大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例,檢討系爭條文的「公益需求」何在,只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。而援引平等權作為違憲立論,大法官未如往例先論究審查基準,究採寬鬆的「合理審查」標準(例如本院釋字第四四五號、第五七五號、第五七八、五八○號、第五八四號、第五九三號、第六○五號、第六三九號及第六四七號),亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準(例如釋字第四九○號、第五六○號、第六一八號、第六二六號、第六四九號),甚至最「嚴格」的審查基準(第三六五號)。解釋理由書(第一段及第三段)雖也約略提出「實質關聯」之用語(且其立論僅是:性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見理由書第三段),顯示應採中度審查標準,但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準,也不無失之草率。」認為性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,與經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見稱「性自由屬身心健康權」不同。

註三:兩公約施行法第3條規定,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋,所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見(http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/152614212090.pdf)。

註四:兩公約施行法第3條規定,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋,所以有關取得足夠食物權應參照經濟、社會、文化權利委員會第12號一般性意見(http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/15261421335.pdf)。

註五:同上。

註六:同上。

註七:http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/sec/library/9495rp02c.pdfhttp://www.tahr.org.tw/files/newsletter/201003/002.pdf

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