每月彙整：十二月 2008

按：對於典藏文物進行數位化，其數位化成果若未符合著作權法有關著作的保護要件（如單純使用掃描器將古書內容轉換成數位圖檔），則是否就因此不受法律保 護，而成為人人皆可使用的素材呢？相信這對所有積極進行數位化的典藏機構而言，是一個相當困擾的問題。以下即試圖從競爭法的角度，探討能否透過競爭法來加 以保護。 3、系爭行為是否造成「非不顯而易見的妨礙競爭」 此處所謂「非不顯而易見的妨礙競爭」（nicht nur unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung），德國學者認為其具有「門檻條款」（Bagatellklausel）的性質，亦即藉由此一要 件，排除對市場上未有顯著影響的不公平競爭適用不正競爭防止法的情形。 解釋上本要件必須考量系爭行為是否「顯著影響」特定市場之競爭，並且因而造成「競爭者、消費者或其他市場成員」的不利益。判斷上應考慮系爭行為對於行為人 所形成的競爭優勢程度、行為人從事不正行為的頻率或持續時間、有無再犯之虞（Wiederholungsgefahr）、有無市場力量、利害關係人的數量 等。 我國公平會於所發布的「公平交易法第二十四條案件之處理原則」，對於「足以影響交易秩序」之判斷亦揭櫫相似的認定標準，惟於實務上公平會並未嚴守，例如在 有關人力銀行的處分案中，公平會的處分理由多以「被處分人以不當重製行為藉以擴充己身網站資料之行為，以達成招攬更多造訪人數，增進廣告收益，核屬榨取他 人努力成果，並損害以價格、品質、服務等效能競爭本質為中心之交易秩序」 等理由，而認為被處分人之行為具有商業競爭倫理之非難性，已構成公平法足以影響交易秩序「顯失公平」行為。若依照公平會在其諸多案例處分書中之見解，公平 會似乎認為只需有違反商業競爭倫理之行為本身即已構成影響交易秩序之行為，而未考量其行為對於整體競爭秩序究竟造成何等影響。 結語 不論典藏物之數位化成果是否受智慧財產權保護，由於該成果於商業應用市場上可能具有相當之價值，而可能為第三人在未經典藏機構同意授權使用之情形下，直接 擷取加以利用，不僅使典藏機構數位化的努力遭到濫用，亦可能影響市場之交易秩序，導致消費者或其他業者蒙受不利益。 有鑑於競爭法的規範目的，在於維護市場競爭秩序，而非個別事業之競爭利益，因此典藏機構對於不受智慧財產權保護的數位化成果，除以數位權利管理（DRM）之技術控制該資料的近用外，凸顯其在競爭法上保護之價值以藉此獲得法律保護，應屬可行之道，但由於競爭法保護要件相當嚴格，可能在大部分情形都不被認為符合競爭法的保護要件，必須由法院於個案中加以認定。本文認為可考慮採取以下措施： 1.提升該文物的知名度，及與典藏機構之關連性，使該文物名稱與其來源（典藏機構）兩者得以相互表彰，如故宮之「翠玉白菜」、歷史博物館之「九層石塔」等。不過必須注意的是：該文物於典藏機構之知名度，並不足以認為有彰顯營業來源或特性，必可能仍須有積極表彰來源的行為，使事業及交易相對人易於將該文物與典藏機構兩者相連結。 2.建立完善的授權機制，與被授權的加值廠商以完善的授權契約明訂其關係，但契約基於其相對性，只能拘束契約當事人； 3.積極拓展數位化成果之加值利用，建立該加值利用成果與典藏機構之關連及知名度，獲得競爭法上保護的重要性。此即為上述第一點積極表彰來源的行為上，所得以採取的作法。

按：對於典藏文物進行數位化，其數位化成果若未符合著作權法有關著作的保護要件（如單純使用掃描器將古書內容轉換成數位圖檔），則是否就因此不受法律保 護，而成為人人皆可使用的素材呢？相信這對所有積極進行數位化的典藏機構而言，是一個相當困擾的問題。以下即試圖從競爭法的角度，探討能否透過競爭法有關 工作成果保護（Leistungsschutz）的理論，來加以保護： 對於典藏機構數位化成果的保護，若參考德國競爭法之學說及實務，應討論以下問題：1.是否為受競爭法保護的工作成果 （wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz）；2.系爭行為具有違反公平競爭之性質；3.系爭行為是否造成「非不顯而易見的妨礙競爭」 1、是否為受競爭法保護的工作成果 關於第一個部分主要探討的是，數位化成果是否具有「競爭上的特性」（wettbewerbliche Eigenart）。此一「競爭上的特性」判斷，是指系爭產品的具體造型或特徵，於相關交易範圍內得以彰顯其營業來源或其特性者，以限制仿冒工作成果的保 護範圍，維護競爭者、消費者、其他市場成員及一般大眾的利益（Fn.1）。就此要件觀之，倘若在個案中可認為系爭數位化成果具有足以彰顯營業來源或特性的 特徵，即符合此一要件，且此一來源表徵並不要求是原創的特徵（Fn.2）。由於數位化成果係以數位方式呈現，於外觀上不具特殊性，因此在判斷上似應探究其 內容的性質，是否具有此一「彰顯營業來源或特性」之特徵。倘若其知名度越高，通常即可認為其越具有競爭上的特性（Fn.3）。 2、系爭行為具有違反公平競爭之性質 系爭行為是否具有不公平競爭之性質，必須就其行為是否具有違反商業倫理的可非難性加以觀察。就典藏機構數位化成果的利用行為來看，大多是將該成果做一定程 度的擷取，以該成果為藍圖，於維持原件主要特徵不變的情形下加以利用。不過，行為人必須於市場上為擷取之仿冒行為（Fn.4），亦即行為人應與原件之供應 者有市場之競爭關係。此一仿冒行為容易造成產品來源的混淆（Herkunftstäuschung），亦即於產品交易上可能讓消費者或其他市場成員以為該 仿冒係來自原件之製造者或其相關事業（Fn.5）。德國實務上的經驗是：在個案判斷是否構成來源混淆時，並不要求競爭者必須完全擷取產品的所有造型特徵， 只要行為人所擷取的造型特徵，於交易上足以表徵產品的來源，即為已足（Fn.6）。 產品來源混淆必須是可以避免的。可以避免的判斷，在德國實務上是指可以採取適當且可期待的措施，以防止產品來源的混淆（Fn.7）。而是否附加適當且足資 區別的來源標識，以排除來源之混淆，必須取決於個案之判斷。德國實務經驗顯示，技術/結構特徵或外在造型的區別，在判斷上將比標識上的區別較具關鍵性。 除了造成來源混淆之外，擷取他人努力成果亦有可能是一種「不當利用或妨礙被仿冒產品聲譽」的行為，而構成不公平競爭。被仿冒產品的聲譽、知名度越高，則對 於其他不正當仿冒構成要件要素的要求就越低。聲譽程度的判斷，則是以製造者的營業活動為依據，特別是製造者的促銷活動或銷售量（Fn.8）。這種不當利用 或妨礙聲譽的行為，在於透過仿冒形成「形象轉移」（Imagetransfer），使他人誤以為仿冒者與被仿冒產品具有某程度的關連，如具有被仿冒產品相 同的特性、品質或功效。 另一種擷取他人努力成果的類型為「不當取得仿冒所需的知識或資料」。此一「不當」的判斷，在德國實務上區分為「犯罪行為」（strafbares Verhalten）及「欺騙與破壞信賴」（Täuschung und Vertrauensbruch）兩種類型：前者指的是妨礙營業秘密、竊取他人營業上的樣品或技術知識（UWG第17、18條）及刑法竊盜罪及侵佔罪 （StGB第242、246條）（Fn.9）。後者則是指透過欺騙的方式取得知識或資料，或者將該知識或資料加以轉交之行為；以及在具有信賴關係的情形 下，濫用此一關係將所取得的知識或資料，作為仿冒之用。此一信賴關係的存在，大多是因為契約的開始或執行所產生，如勞動、服務、承攬、營業供給或授權契約 等情形（Fn.10）。 最後，系爭行為必須具有「阻礙競爭」（Behinderung）的效果。德國實務在進行判斷上，普遍認為原件的競爭特性程度越高、行為人仿冒的程度越高， 或者原件的聲譽越高，則越可認為該仿冒行為具有阻礙的效果。此外，經學者的分析，德國實務可歸納出幾種顯著阻礙競爭效果的類型：(1)低價競爭 （Preisunterbietung）：此處是指「於短期內以相同或極為相同的程度，擷取他人原件，以節省必須負擔的研發成本，並以極為顯著的低價銷售 該產品」（Fn.11）；(2)有系統的仿冒多種產品：考量「仿冒產品的數量」、「擷取其他產品造型元素具有充分的選擇」（如果該造型是唯一的技術適當方 法，即不具有選擇性）以及「所節省的研發成本多寡及因此可能形成的低價競爭」作為依據（Fn.12）；(3) 對於短期（季節性）產品的仿冒，雖然只有在該季節或短期內，原產品方具有競爭特性，惟行為人如在該期間、季節內為幾近一致的模仿，以節省其在競爭上的設計 成本時，應仍構成阻礙競爭的行為（Fn.13）。 Fn.1 Vgl. … 繼續閱讀 →

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