王泓鑫律師

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/07/26

【事件】

繼藝人蕭敬騰於高美濕地拍攝焚燒鋼琴的MV後，日前報載由著名節目主持人Janet主持之旅遊節目「瘋台灣」，日前因節目介紹高美濕地，為了節目效果，節目影片中出現「滑沙板運動」，結果遭到台中縣政府處以包含節目製作人、主持人、攝影師及二名從事滑沙板運動之教練，每人處以五萬元之罰鍰。相關當事人提出行政訴訟後，遭到台中高等行政法院駁回（2010年7月8日自由時報新聞參照，並可參見台中高等行政法院99年度簡字第82號判決）；無獨有偶，媒體又報導有新人為了拍攝婚紗，攝影師將鋼琴搬到高美濕地做為背景拍攝，亦遭罰（2010年7月14日年代新聞參照）；另有大學生因拍攝畢業作品也進入高美濕地，雇工架設鷹架，亦遭罰款（2010年7月12日台灣新生報新聞參照）。值得探究的是，類似這種保護區，到底什麼可以做？什麼不可以做？法令的依據何在呢？

【解析】

◎    高美濕地的管制現狀

「高美濕地」之正式名稱為「臺中縣高美野生動物保護區」，由台中縣政府擬定保育計畫報請行政院農業委員會核定後，以93年9月29日府農育字第0930253489-2號公告劃定為「臺中縣高美野生動物保護區」，並明訂其保護區範圍及管制事項。

前述高美濕地之管制事項包含：（一）禁止騷擾、虐待、獵捕或宰殺野生動物之行為。（二）非經主管機關之許可，不得任意野放或引進野生動物。（三）非經主管機關之許可，禁止採集、砍伐或焚燒野生動植物之行為。（四）禁止任意丟擲垃圾、傾倒垃圾、廢土及放置違章構造物及其他破壞自然環境之行為。（五）禁止各種開發、濫墾、濫建、濫伐、濫葬、採取土石或礦物及其他破壞保護區自然環境之行為。但在不破壞野生動物主要棲地及影響野生動物棲息環境情況下，主管機關得設置必要之保育維護及解說設施。（六）保護區範圍內之所有經濟行為，應維持原有之合法使用狀態，並依相關法令規定辦理。（七）對於河川區域或海堤區域內興辦水利事業時，由水利主管機關會同主管機關依水利法、野生動物保育法等有關規定辦理。（八）本區域內，允許設籍於本地之漁民，以不違背保護區管制使用規範下，進行既有之漁業行為。（九）各式交通工具除既有農漁業行為外，非經主管機關或受委託機關、團體許可不得進入。（十）基於推廣生態保育觀念，進入本區進行生態旅遊體驗者，應先向地方主管機關、受託機關或團體申請核發許可證。進入時應隨身攜帶許可文件及可供識別身分之證件以備查驗。（十一）基於學術研究或教學研究，需進入本區甚至採集野生動植物者，應先獲主管機關許可。進入時應隨身攜帶許可文件及可供識別身分之證件以備查驗。（十二）其他依野生動物保育法及相關法令規定事項（http://www.gaomei.com.tw/wetland_bulletin.php）。

◎    野生動物保護區管制的依據及處罰？

依據野生動物保育法第10條第1項規定：「地方主管機關得就野生動物重要棲息環境有特別保護必要者，劃定為野生動物保護區，擬訂保育計畫並執行之…」。台中縣政府就是依據這一條規定，劃定高美濕地保護區。

另依據同條第4項規定：「主管機關得於第一項保育計畫中就下列事項，予以公告管制：一、騷擾、虐待、獵捕或宰殺一般類野生動物等行為。二、採集、砍伐植物等行為。三、污染、破壞環境等行為。四、其他禁止或許可行為。」台中縣政府即依據本條項規定了前述12大項的管制事項。

而如果違反前述管制事項者，依據同法第50條第l項第2款規定，可處5萬元至25萬元之罰鍰。

◎    燒鋼琴、滑沙板、拍婚紗、架設鷹架，都在禁止之列？

題示媒體報導遭處罰之情形，有一共通點，就是人員進入，都沒有事先申請，且使用交通工具亦未事先申請，就擅自進入高美濕地，而依據前述管制事項，除了設籍該地之漁民從事漁業活動而進入者外，其餘人員進入或以交通工具進入，均須申請（管制事項八及十參照）。

再者，燒鋼琴、滑沙板、搬鋼琴進入拍婚紗或搭設鷹架攝影等行為，都算是騷擾野生動物或破壞環境之行為（管制事項一、四及五項參照），依法將可處5萬元至25萬元之罰鍰。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2010/07/26

【事件】

有關南山人壽併購案之爭議，因牽涉到廣大保戶、員工的權益，引起媒體高度關注一再報導。而南山人壽產業工會並曾於今年五月間走上街頭，在凱達格蘭大道遊行陳情，要求嚴審爭議不斷的南山併購案（2010年05月11日中央社新聞參照）。這則新聞，背後值得探討的是，企業併購下的勞工工作權的問題。以下本文因限於篇幅僅就企業併購下勞動關係的變動問題為探討。

【解析】

◎    商定留用權？

首先要討論的是，勞工會不會因企業併購而沒工作？企業併購下的勞動關係會不會變動，主要牽涉到新雇主有無商定留用權的問題。

企業併購法基於為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率（企業併購法第1條參照），於第16條賦予新雇主有商定留用權（企業併購法第16條：「併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不願留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認。」，另參勞動基準法第20條）。

    不過，企業併購的種類，原則上有合併、收購、分割三種（請參照本所法律新聞週報第77期至第80期），然而，上開三種的企業併購方式，被併購的公司法人格並不一定會消滅。例如，當併購公司目的僅在於取得被併購公司經營權，而僅收購被併購公司股權，而未使被併購公司消滅的情形。所以，勞工在企業併購過程中，不一定會面臨到新舊雇主轉換的問題，因為若是被併購公司如果仍然存續，亦即公司還在，被併購公司之勞工與被併購公司間的勞動契約仍會存在，而不會因企業併購而消滅。此可以從有實務見解認為此時並沒有企業併購法第16條商定留用權之適用得知（「…按「併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日30日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起10日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。」企業併購法第16條第1項定有明文。而該條項之立法目的係「為儘速確定公司進行併購時勞動契約之移轉及勞工是否留用」，則公司進行併購時，倘僅發生股權結構之改變，而不涉及法人格變動時，因勞工之僱主始終均為同一，即無勞動契約移轉及變動之問題，此觀該條項僅明文規定「併購後存續公司」、「新設公司」或「受讓公司」為適用之主體即明 (參見學者黃馨慧著勞動基準法釋義─-施行二十年之回顧與展望第189頁)，要無附加法律所未限制要件之問題。經查，本件第一金控公司持有被上訴人已發行普通股之全部股份經日商三井公司收購後，被上訴人之法人格並未變更，公司統一編號亦未有所變動等情，既為上訴人所不爭執，自堪信為真實。則參諸前揭說明，於被上訴人法人格未變動，且兩造間勞動契約並未移轉之情形下，被上訴人即無適用企業併購法第16條之餘地，不因被上訴人內部人事調整而受影響。」（臺灣高等法院96年度勞上易字第105號民事判決參照）。）。

至於，在被併購公司仍然存續的情形下，如果被併購公司欲與勞工終止勞動契約，仍需另依勞動基準法等相關規定辦理（例如勞動基準法第11條：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」）。

◎    併購後，沒工作？

不過，當被併購公司（舊雇主）法人格因為企業併購而消滅或變動，並產生新雇主（亦即新設公司、存續公司、受讓公司，企業併購法第16條參照）時，就會有勞動契約是否移轉至新雇主的問題。然從前述企業併購法基於為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率（企業併購法第1條參照），所賦予新雇主的商定留用權（企業併購法第16條）可以得知，被併購公司的勞工，其原本與舊雇主的勞動關係，並不當然移轉至新雇主。所以當新雇主不留用被併購公司勞工時，舊雇主依照第17條應終止與勞工間之勞動契約，而發給資遣費等（企業併購法第17條：「公司進行併購，未留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第十六條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費。」。所以，此時勞工即因企業併購而似乎只能面臨工作不保而僅能請求資遣費的處境。

◎    小結：

有關本案南山人壽勞工原有勞動關係會不會因併購而變動，原則上要看其最後企業併購的型態而定。然而，企業併購法雖然係考量為使併購公司得以達成企業組織調整，發揮企業經營效率之目的，賦予新雇主商定留用權。但當新雇主若不留用勞工，被併購公司之勞工似乎只能面臨工作不保而僅能請求資遣費的處境。雖然在實務的操作上，已經限縮了企業併購法第16條、第17條之適用。然而，我們還是應該思考這樣的規定對於勞工權益的保障是否有所不足。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2010/07/19

【事件】

日前媒體報導一名男子因越籍妻子無法生育，九年前借用小姨子的肚子生下一對子女，其妻最近向法院聲請收養，屏東地院法官以此舉有道德爭議駁回（聯合報新聞參照）。這則新聞，背後值得探討的是，國家對於收養關係的介入應該到什麼樣的程度？道德如果作為法律判斷的考量，其輕重如何拿捏？

【解析】

◎    收養須由法院許可

在民國74年以前，收養小孩雖原則上是要式行為（書面），但是，不用經過法院（國家）認可。因此，只要沒有違反收養的禁止規定，收養關係原則上就會成立，所以當時收養的條件是極其寬鬆。

但後來立法者認為「社會間有收養養女使其婢或娼之惡習，倘不由國家機關積極加以干涉，不易杜絕其弊害（民法親屬編第1079條行政院修正案說明，立法院公報第七十四卷第三十八期院會紀錄第72頁、第73頁參照）。立法院爰於74年間修法，修正民法第1079條明白規定收養子女應聲請法院認可（74年6月3日總統令修正公布施行）。因此，當國家介入收養關係之後，在收養未成年人部分，即較著重養子女的最佳利益而並非養父母的利益。

◎    小心收養無效？

現今收養子女，依民法第1079條規定，收養應以書面為之，並向法院聲請認可。收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可。

所以，如欲收養子女，必須注意有無收養無效、撤銷等原因。收養無效的原因，原則上為違反年齡的限制（民法第1073條規定：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被收養者十六歲以上，亦得收養。夫妻之一方收養他方之子女時，應長於被收養者十六歲以上。」）、具有特定親屬關係（民法第 1073條之1：「下列親屬不得收養為養子女：一、直系血親。二、直系姻親。但夫妻之一方，收養他方之子女者，不在此限。三、旁系血親在六親等以內及旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者。」）、非受夫妻共同收養而同時為二人之養子女（民法第1075條：「除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女。」）、無特殊狀況而未得本生父母同意（民法第1076條之1第1項：「子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。」）…等無效原因。

◎    養子女的最佳利益？

民國74年6月3日總統令增訂民法第 1079條之1，規定「法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之。」。

所以法院在認可收養時，除了形式上檢視收養有無無效、得撤銷、違反其他法律規定外，其重心在於必需實質審查是否符合未成年養子女之最佳利益。

最佳利益的判斷，包括收養人之人格、經濟能力、家庭狀況及以往照顧或監護其他兒童及少年之紀錄等（兒童及少年福利法第14條第1項參照）。其中兒少福利機構或主管機關所為之訪視調查報告，在實務上，為法院是否認可收養的一個重要的參考依據（兒童及少年福利法第14條第3項：「法院認可兒童及少年之收養前，應命主管機關或兒童及少年福利機構進行訪視，提出調查報告及建議。收養人或收養事件之利害關係人亦得提出相關資料或證據，供法院斟酌。」）。

◎    結論：

所以，由上述可知，養子女的最佳利益為收養制度的重心，法院認可與否與收養是否符合養子女最佳利益息息相關。所以縱使，收養沒有收養無效的原因，也沒有得撤銷等原因，然法院可基於保障養子女的最佳利益而不認可收養。

因此，縱使這個案例，沒有違反收養無效之禁止規定（如係旁系血親三親等，惟輩分相當仍可收養），但是法院還是可以依據民法第 1079條之1之規定，為保障養子女的最佳利益而不認可收養。

不過，有道德上的爭議，是否即代表會損害養子女的最佳利益，仍有待討論。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/07/12

【事件】

報載英商林克穎因涉嫌酒後駕車撞死送報孝子，林克穎之女友董玉琪明知該賓士車為肇事車輛，竟於隔日將該賓士車以2萬3千元賣給中古車商，檢察官因此將董玉琪以湮滅證據罪提起公訴（2010年7月6日新聞參照）。何謂「湮滅證據」呢？如罪犯自己湮滅自己涉案之證據，是否也構成此罪呢？

【解析】

◎    何謂「湮滅證據」？

按「偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」刑法第165條定有明文。

本罪之構成以湮滅關於「他人」案件之證據為限，若湮滅自己犯罪之證據，並不構成。此觀最高法院71年度台上字第1145號判決謂：「刑法第一百六十五條犯罪之成立須所偽造者係關係他人刑事被告案件之證據，如係偽造脫卸被告本身犯罪之證據，即與該罪構成要件不符。」另最高法院25年上字第4435號判例亦認為：「刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內，自可得當然之解釋。」

另須注意者，乃湮滅證據罪必須有「刑事案件」已存在為前提。最高法院45年度台上字第451號判決即謂：「刑法第一百六十五條偽造關係他人刑事被告案件之證據犯罪，其所侵害者為國家之搜索權及審判權，自必以該他人之刑事被告案件已經存在為前提」。

◎    刑事案件何時算是已經存在？

依據目前實務見解，刑事案件因告訴、告發或自首等情形而開始偵查，即屬存在。如行事案件尚未因告訴告發或自首而開始偵查，即無形事案件存在。

例如，被告甲、乙共同將撞傷之被害人遺棄於公車候車亭內，雖係意圖隱匿某乙過失致人於死之犯罪證據，但行為當時尚未因告訴、告發、自首等情形開始偵查，則在偵查前所為之隱匿，除構成其他之犯罪外，能否認為屬於刑事被告案件之範圍，不無疑義（最高法院51年度台上字第1622號）。

再如刑法第一百六十五條所謂刑事被告案件，係指因告訴，告發、自首等情形開始偵查後之案件而言。某公務員將查扣之職業駕照交與他人以資湮滅罪證之時，既在本案開始偵查之前，即與該條規定之構成要件不符（最高法院55年度台上字第3147號判決參照）。

◎    如該刑事案件事後為無罪判定，湮滅證據者是否仍構成本罪？

台灣高等法院檢察署曾以「某甲駕車肇事，將騎腳踏車之路人輾斃後逃逸，同車知情之某乙將甲車之輪胎沾有血跡洗淨，車子擦撞痕亦替之修補，企圖湮滅證據，後雖經查獲，惟查證結果某甲在該次車禍肇事中並無過失，其涉嫌過失致死罪責受不起訴處分確定，問甲、乙是否犯有他罪？」為題討論，討論意見則以：「刑法第一百六十五條規定之關機他人刑事被告案件之「證據」，必須是「犯罪之證據」為要件，否則即難律以該條罪責，今某甲既經處分不起訴確定，即無犯罪之可言，某乙所為湮滅之證據即非「犯罪之證據自不成罪」。」臺高檢暨所屬各級檢察處 (七十年度法律座談會)討論意見參照。

即如涉及之刑事案件若不成立犯罪，則當時縱有「湮滅證據」之行為自不成立犯罪。

◎    罪犯教唆他人去湮滅自己犯罪之證據，是否構成教唆湮滅證據罪？

台灣高等法院曾以「甲將竊取之機車牌照卸下，委託知情之乙拿去丟掉，甲是否成立教唆湮滅關係他人刑事被告案件之證據之罪」為題討論。

研究意見認為「甲竊取機車，丟掉該車牌照，為湮滅關於自己刑事被告案件之證據畏罪滅證，乃人情所難免，甲不成立教唆湮滅關係他人刑事被告案件之證據罪。」（臺灣高等法院暨所屬法院 67 年度法律座談會意見參照）。

◎    警察「吃案」，是否構成湮滅證據罪？

實務上經常發生警察「吃案」之情形，也就是民眾向警察局報案，但警察並未將案件登記、查辦。此種情形，警察是否算湮滅證據？

法務部曾以「司法警察於受理民眾報案時，將案情隱匿不報亦未登載於職務上掌管之文書上，且未通報處理，是否構成刑事犯罪」為題討論。研究意見以「該司法警察雖無構成刑法第二百十三條之罪責（即公務員業務登載不實罪），然其將所受理的刑事案件報案資料隱匿不報，應另觸犯刑法第一百六十五條之湮滅刑事證據罪。」（法務部 (84) 檢(二)字第0602號函參照）。

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☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2010/07/05

【事件】

日前媒體報導住在高雄縣澄清湖畔的陳先生，不滿住宅前方將興建廿二層大樓，認為會擋住景觀及日照，打官司要求縣府撤銷大樓建照；最高行政法院認定現行法令保障「日照權」，將全案發回要求高等行政法院調查縣府核照是否合法（2010年6月6日聯合報新聞參照）。所謂住宅景觀權、日照權，目前法令依據何在？其內容為何？

【解析】

◎ 「權利」與「反射利益」之區別

其實，如果將居民可從家中窗戶看到戶外景觀，以及在家中可以曬到太陽的利益， 稱為景觀權、日照權，其實已經隱含這是一種權利的看法，而可以要求實現。因為權利與反射利益的區別實益，原則上就是受害民眾可不可以要求實現或以訴訟救濟（行政訴訟法第4條參照）。如果是「權利」，受害民眾即得訴請法院請求救濟，如僅為「反射利益」，受害民眾則不得請求法院救濟。

如果法律並非明白賦予該項權利的話，如何判斷法規賦予的是權利還是反射利益，參照司法院釋字第469號解釋，需就「法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷」有無保障特定人之意旨，如有就是權利，而得依法請求救濟。

◎ 日照權？日照利益？

所謂的日照權（利益），目前並沒有明確的法律定義，惟仍可從建築物日照的相關規範探求得出。例如，建築技術規則建築設計施工編23條第2項即明確規定：「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日照。」，此一日照限制規定，亦為同規則（施工編）第24條第1項建築物所適用，另同規則（施工編）第40條亦明確規定：「住宅至少應有一居室之窗可直接獲得日照。」。而建築技術規則既為建築法第97條授權主管機關訂定的，屬於「授權命令」，則上述鄰近基地、住宅的日照權限，是具有法律上的位階，而是一個得以請求實現的權利。

◎ 景觀權？景觀利益？

相對於日照權，景觀權就不容易界定了，在現行法制中建築物所有權人如欲維護其景觀利益，是可以透過與鄰地所有權人成立地役權之私法自治管道來解決。

另外，公法上容積率、建蔽率等方式亦可維護住宅部分景觀利益。但如果將個人住宅視野不受遮蔽的景觀利益，界定為景觀權，個人得請求實現。那麼以台灣建築物密度之高，幾乎大部分的建築物的所謂景觀權都被妨害了。因此，是不是要承認個人擁有住宅之景觀權，承認景觀權會不會有先蓋先贏的情形、如果承認其定義為何？先蓋的人對於所造成之後建築土地所有權的限制（亦即建築限制），會不會有補償、誰來補償都是值的深思的問題。

至於行政院民國94年間雖有景觀法草案，並將景觀界定為「指人類視覺所及之自然及人文地景，包括自然生態景觀、人為環境景觀及生活文化景觀。」，另就景觀資源豐富，需特別加以規劃、保育、管理及維護，或景觀混亂，需特別加以改善之地區，主管機關並可指定為重點景觀地區（景觀法草案第3條、第5條參照），惟當時並未立法通過。

◎ 有關係？沒關係？

法律不可能賦予民眾，在沒有任何權利遭受侵害的情形下，就可以對縣政府核發之他人建照的行政處分提起行政救濟（除非是符合民眾訴訟之要件）。由上可知，日照權因已有相關的法令依據（例如前述建築技術規則建築設計施工編23條第2項），所以，當鄰近基地所有權人之日照權益遭受侵害時，其已經成為該建照核發之利害關係人，利害關係人是可以提起訴訟救濟的。

不過，所謂可以以主張日照權被侵害提起訴訟，這只是訴權的承認，並不是已經實體確認提起訴訟之人其日照權被侵害。因此，法院在審理時，仍要調查、審理是否確有日照權被侵害的情形。

至於可否單純僅以主張景觀權遭受侵害提起訴訟？於此應打一個問號，因為如前所述，目前法規並未明白承認景觀權，相關法規似亦無法解釋為係保障特定人之景觀權，故鄰地建築物所有權人似仍無法以其景觀權受侵害為由，提起訴訟救濟。

◎ 小結：

此案最高法院發回的意旨，即明白承認鄰近基地所有權人得以日照權遭受侵害為由提起訴訟（「非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟……依建築技術規則建築技術施工編第23條規定：「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以下，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」足見「日照權」為前開建築技術規則所保障。則上訴人以參加人所申請興建之22層高樓建物，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照，而折損其價值，依保護規範理論，上訴人就核發系爭建造執照之處分，即為法律上之利害關係人，應堪認定。」（最高行政法院99年度判字第504號判決參照）。

至於所謂景觀權部分，該案最高法院發回的意旨並未明白承認，不可不察，「…又上訴人另主張系爭建物如將來興建完成，亦將影響其景觀眺望權，究竟建築法規有無相關規定，亦攸關系爭處分是否合法之認定。…」（最高行政法院99年度判字第504號判決參照）。
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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/06/28

【事件】

報載因目前法院通說認為偷接第四台並不構成刑法竊盜罪，第四台業者認為豈有此理，要求法務部應該修法將偷接第四台之行為以刑法處罰（2010年6月20日中國時報報導參照）？偷接第四台真的不構成犯罪嗎？第四台業者對於私接第四台的人真的沒輒嗎？

【解析】

◎ 何謂「竊盜行為」？

不告而取謂之偷，但法律上對於竊盜罪，有其自身的構成要件。按「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」、「電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論」刑法第320第1項、第323條分別定有明文。亦即，除了動產之外，竊取電能、熱能或其他能量者，亦會構成竊盜罪。

而竊取非動產者，最常發生的就是竊電罪。一般有兩種情形，如竊電者乃竊取通過鄰人電表之電能，將構成刑法第323條準用第320條第1項竊盜罪。如直接竊取電力公司非經過他人電表之電，則構成電業法第106條之罪。最高法院判例曾就此有所區別而謂：「電業法第一百零六條之規定，係在保護經營供給電能之事業，並非一般之用電戶，此觀該條各款、同法第二條及處理竊電規則之規定自明。故私接電線，若係通過電力公司允許供電之鄰人電錶所設之線路內，因用電已有電錶控制計算，該通過電錶控制計算後之電氣，即屬該鄰人所有之動產，如予竊取，即應視其犯罪形態，依刑法之竊盜罪章論處。」（最高法院84年台非字第214號判例參照）。

◎ 偷接第四台算是竊盜嗎？

問題在於第四台的訊號，是否屬於「電能、熱能及其他能量」？目前實務見解認為，所謂「電能」「熱能」或其他能量，指的應屬使用後會「消耗、耗損」的物質，而有線電視訊號，非屬此種一經使用即消耗之物質。

台灣高等法院即曾以「某甲盜收乙公司之節目電訊，偷看節目，問甲是否犯罪？」為題討論，研究意見認為：「刑法第三百二十三條規定：電能、熱能及其他能量關於竊盜罪章以動產論，則此所謂「其他能量」自應以性質上等同電能、熱能之「能量」為限，否則即與罪刑法定主義之類推適用禁止原則有違，準此以言，具消長性質之「能量」始為刑法竊盜罪章所欲保護之客體。而有線電視台所傳輸之「影音視訊」，乃係利用設置纜線方式以電磁系統傳輸影像聲音供公眾直接視、聽之訊息（有線廣播電視法第二條第一款、電信法第二條第一款參照），其為電磁波之一種，使用之後物質的全部能量並不會減少，性質上非屬於電能、熱能等概念範疇內之能量，應非刑法竊盜罪章所欲保護之客體。甲未經乙公司同意，而截收或接收系統播送之影音視訊內容，並不會排除他人對影音視訊接收或播送之所有或持有狀態，其行為態樣亦與刑法竊盜罪之構成要件有間，自難論以刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜罪。充其量僅係應否依有線廣播電視法第七十四條第一項之規定補繳基本費用，其造成系統損害時，並應負民事損害賠償責任。」（民國89年11月台灣高等法院暨所屬法院研究意見參照）。

◎ 竊取無線電波頻率，算竊盜罪嗎？

類似上述情形，如果竊取無線頻率，構成竊盜罪嗎？實務見解亦認為：「刑法第三百二十三條所稱之「電氣」其概念應與電業法所稱之「電能」相當，似未函括無線電波頻率」（法務部(82)法檢字第25580號函參照）。

◎ 偷接第四台者，業者沒輒嗎？

偷接第四台雖依現行法令並未構成犯罪，但仍民事責任。依據有線廣播電視法第 74條規定：「未經系統經營者同意，截取或接收系統播送之內容者，應補繳基本費用。其造成系統損害時，應負民事損害賠償責任。前項收視費用，如不能證明期間者，以二年之基本費用計算。」

也就是說，偷接者雖不構成犯罪，但仍要補繳基本費，且如無法證明偷接期間者，將以兩年期間計算基本費。因此，心存僥倖之偷接者，小心會偷雞不著蝕把米。
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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/06/21

【事件】

乙公司與B公司為競爭廠商，雙方均自行研發產製及銷售某產品。雙方後來約定B公司停止自己的競爭產品之研發、產製及銷售推廣；而乙公司雖得自行研發、製造競爭產品，但不得自行銷售，僅能交由B公司獨家銷售、安裝及後續支援服務。換言之，即雙方約定（一）就系爭競爭產品之研發、產製，B公司不為競爭行為；（二）而就系爭產品之銷售、推廣，乙公司不為競爭行為。若違約者，違約一方應支付他方該產品價格百分之五的補償金。乙公司與B公司之行為是否違法？

【解析】

◎    何謂「聯合行為」？

聯合行為乃公平交易法所明文禁止之行為。而按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」公平交易法第7條第1至3項定有明文。

◎    消極的聯合行為（不為競爭）亦在禁止之列嗎？

按「…又按公平交易法第七條及其施行細則第二條第二項所稱之聯合行為，係重在有競爭關係之事業間，就有關之交易競爭事項彼此消弭競爭，相互約束事業活動，而該相互約束事業活動足以影響市場之功能而言。…」最高行政法院86年度判字第219號判決亦有明揭。

而目前實務見解認為事業就競爭事項相互約定消極地不為競爭者，一般仍認為構成「聯合行為」，例如台北高等行政法院89年度訴字第935號判決。該判決認為：「…原告為瓜分XX公司輕質散裝油料承運業務市場，與其他競爭之同業以人為方式相互協議不去投標及約定經營之區域，核屬與有競爭關係之他事業合意共同限制交易地區，相互約束事業活動，所為業已違反公平交易法第十四條「事業不得為聯合行為」之禁止規定」。

◎    乙公司與B公司之約定，構成何種聯合行為？

乙公司與B公司就競爭產品之研發、製造與銷售三階段，各個階段均處於競爭關係。而今雙方卻互相約定，拘束各自一方關於研發、製造及銷售階段之事業活動，分別由一方就特定階段不為競爭行為，而各階段均屬「彼此消弭競爭」（不為競爭行為）之約定。

其中，約定就研發、產製階段，B公司不為競爭（保留由乙公司從事該行為），乃屬前揭公平法第7條條文所稱「限制技術、產品、設備之相互約束事業活動之行為」（雖雙方約定可支付5﹪之補償金以換取各階段之競爭機會，但仍無礙於雙方針對未來事業活動之拘束行為。尤其是約定支付5﹪補償金，無異增加另一方之研發、產製成本，足以間接影響另一方價格之形成，此觀前揭最高行政法院判決亦謂：「…事業以價格條件爭取交易機會，是否屬公平交易法第七條之聯合行為，應同時考量所有影響價格之因素。而上開影響商品交易價格之因素，實務上除須考量市場供需情況外，尚包含成本差異、交易數額、信用風險、其他交易條件如票期久暫、廣告支持、資訊分享、技術回饋、利息成本等因素，未可一概而論。交易雙方對於交易條件之計算，均足以直接、間接影響其價格之形成，故水平事業間若共同為前述交易條件之約束行為，而發生限制競爭之效果時，自應論為共同對於價格之干預，…」），而屬公平交易法第7條之聯合行為（最高行政法院86年度判字第219號判決參照）。

其中，雙方另約定就銷售、安裝、支援服務階段，乙公司應不為競爭行為，造成乙公司得銷售之數量、交易對象、交易地區遭受極大之限制（保留由B公司從事該行為），乃屬條文所稱「限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為」。雖雙方有約定，乙公司可販售但需支付B公司5﹪補償金，而此例外規定仍無礙於雙方針對未來事業活動之拘束行為。尤其是約定支付5﹪補償金，無異增加乙公司產銷成本，足以間接影響乙公司之價格形成，此觀前揭最高行政法院判決意旨，應論為共同對於價格之干預，而屬公平交易法第7條之聯合行為。

若上開約定之行為，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，恐構成公平交易法第7條所稱之「聯合行為」。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/06/14

【事件】

甲公司為專業機器製造商，生產之產品交由A公司「代銷」，並約定代銷價格每台不得低於新台幣十萬元，是否違法？此項約定之效力為何？另如甲公司以「經銷」模式，由A公司「經銷」，而約定產品價格每台不得低於新台幣十萬元，是否違法？再者，如甲公司與A公司之交易條件中，有所謂「獨家交易」條款，是否違法？

【解析】

◎    「代銷」與「經銷」之區別？

甲公司如將機器交由A公司「代銷」，亦即「代為銷售」，一般而言係指，機器之買賣契約雙方當事人為甲公司及客戶，A公司並非買賣契約之當事人，僅代為締結買賣契約而已。則機器在尚未銷售、移轉給客戶前，機器所有權均為甲公司所有，A公司在交易過程中並無受讓該機器之所有權。而客戶之價款則歸甲公司所有，A公司收受款項，僅為代收者。

如甲公司將機器交給A公司「經銷」，一般而言係指，甲公司將機器直接賣給A公司，雙方已屬締結買賣契約；經銷商再銷售給客戶，這是另一個買賣契約。

◎    公平法有關禁止「限制轉售價格」之規定，對於「代銷」關係及「經銷」關係，有所不同嗎？

按「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」公平交易法第18條定有明文。例如，題示案例甲公司與A公司約定，就機器轉賣給第三人時，不得低於十萬元，就可能違反此條規定，而屬無效。

然實務上區別甲公司與A公司之間的關係，如屬「經銷關係」，則限制轉售價格構成公平法第18條而屬無效；如屬「代銷關係」，則尚不違反公平法第18條規定。依據公平會民國81年6月4日函釋認為：「…（一）是否為代銷契約，不能僅從其契約文字形式上為斷，而應就該契約之實質內容加以認定。（二）如確屬代銷契約，而於代銷契約中約定有銷售價格者，因代銷之事業所獲得之利潤並非因購進商品再予轉售而賺取其間之差額，因此無轉售價格之問題，自不適用公平交易法第十八條之規定。」。至於屬於「代銷關係」或「經銷關係」，應視具體情況而定，尤其是所有權是否移轉，「代銷與經銷之區別，不宜僅從其契約之字面形式判斷，而應就其實質內容加以認定。兩造交易關係究屬代銷抑或經銷，應考量其商品所有權已否移轉、銷售風險及經營成本負擔、為何人計算、以何人名義作成交易及有無佣金給付給各節為斷。倘上下游事業已就商品所有權移轉，則該二事業屬經銷關係無疑，自有公平交易法第十八條、十九條之適用。」（民國85年2月24日公研釋字第102號參照）。

◎    獨家交易，是否違反公平法？

按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰…六、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」公平交易法第19條第6款定有明文。另按「本法第十九條第六款所稱限制，指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。前項限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。」公平交易法施行細則第27條亦有明揭。

而「獨家交易安排契約性質，主要有是否得降低上下游事業之成本、激勵下游事業之忠誠度、激勵上游事業之投資意願、保護營業秘密、維持產品之品質及供應商之信譽等正面經濟效果，以及是否具有限制下游事業營業自由、阻礙其他競爭者進入市場、使消費者之購買選擇自由受到限制等負面經濟效果，即該契約之反競爭效果…在判斷事業是否違反公平交易法，尚須以該行為「有妨礙公平競爭之虞」為要件，…事業之競爭行為是否該當公平交易法第第十九條「妨礙公平競爭之虞」的構成要件，應就事業採取之競爭手段本身是否具有不公平性或其競爭結果是否減損市場之自由競爭機能（分別或綜合）加以判斷。」（民國85年2月24日公研釋字第102號參照）。

亦即，獨家交易是否違反公平法，仍須視其競爭手段是否具有不公平性或其競爭結果是否減損市場自由競爭機能予以判斷。倘若甲公司為市佔率百分之八十之大廠，委由A公司獨家交易，當然會妨礙市場自由競爭而屬違反公平法；倘若甲公司僅為市佔率不到百分之一之小廠，則縱使由A公司獨家交易，不影響市場自由競爭，應無違法。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2010/05/31

【事件】

報載知名藝人陳凱倫之子陳銳因涉嫌校園強盜及恐嚇案件，遭羈押多時後，日前終於獲得交保釋放（2010年5月21日新聞參照）。然而，更早之前，印裔英商林克穎撞死送報生卻僅交保、限制出境而已，並未收押（2010年3月25日新聞參照）；而不久之前，台中發生撞死單車婦人，肇事者竟又找來兄弟到場輾屍塊、嗆警察事件，囂張行徑引起社會公憤，肇事者及其友人亦未收押（2010年5月12日新聞參照）。這些新聞案件給人一種感覺，好像殺人放火這種嚴重的犯罪，都可獲釋、交保，但強盜、恐嚇，看似較不嚴重的犯罪，卻遭收押，不符合社會公平原則。法律關於羈押與否的標準何在呢？

【解析】

◎    羈押之事由（一）：逃亡？

依據刑事訴訟法第101條規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。…」。

所謂「逃亡之虞」，「必須事實上足認被告釋放後確有逃亡之危險，並非漫無限制，祇須被告犯罪嫌疑重大，均可視為有逃亡之虞，而概予羈押。」（最高法院23年抗字第106號判例、87年度台抗字第521號參照）。至於是否有羈押必要，仍須予以審酌，而「所謂必要與否，自應按照訴訟進行程度，及其他一切情事，由法院斟酌認定。」（最高法院29年抗字第57號判例參照）；「但執行羈押後有無繼續之必要，仍許由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。」（最高法院46年台抗字第6號判例參照）。

◎    羈押之事由（二）：滅證、串供！

依據刑事訴訟法第101條規定：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。…」。

而所謂「串供之虞」之標為何？…所謂「有事實足認為有勾串證人之虞者」，自應依具體事實客觀認定，惟此事實並非串證之事實，而為有串證之虞之事實。因此，應就案件進行情形及所舉證人與被告之關係等因素被告是否有此等行為之虞，綜合以觀，決定是否有串證之可虞。蓋刑事訴訟法第一百零一條之羈押，係涉及人身自由，不可徒憑主觀之認定，故於被告請求傳訊證人時，必須有具體客觀之事實，顯示被告有串證之可虞，否則不得予以羈押（法務部(85)法檢(二)字第0882號函參照）。

◎    羈押之事由（三）：重罪羈押？

刑事訴訟法有關得予羈押之第三個理由為「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」。

而這裡所稱「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」，係以公訴意旨所指被告罪名？或以法院審判認定之罪名為準？實務見解認為「所謂羈押，係以實行訴訟、保全證據或刑罰之執行為目的之強制處分，故羈押被告通常為判決確定前之處分，因而刑事訴訟法…所稱「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」，自應以公訴或自訴意旨所指被告所犯罪名為準，而非指法院經實體審判認定之罪名而言。」（最高法院85年度台抗字第301號判決參照）。

另有極大之疑義者，乃此處所規定之「重罪羈押」，是否只以單純所涉犯罪為重罪即可予以羈押，而無庸考慮是否有逃亡或串供之虞等要件？

目前最高法院見解認為仍須同時考量是否有逃亡或串供之虞等要件。最高法院認為，「刑事訴訟法第一百零一條第一項所定…已揭示羈押之目的，在保全追訴、審判或執行之必要條件下，仍應受比例原則限制。是倘單以犯重罪作為羈押之要件，而別無其他羈押原因，恐悖離羈押係不得已之最後手段與法治國刑事程序無罪推定之原則。且司法院釋字第六六五號解釋謂：「刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，於被告犯該第三款規定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。於此範圍內，該條款規定符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無牴觸。」將該第三款以犯重罪作為羈押原因之規定，限縮在併存「有相當理由，認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」等原因時，始得執行羈押。故抗告人等縱符合上揭第三款之羈押事由，仍須斟酌是否有相當理由，認有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞時，始得羈押。本件原裁定僅以抗告人等所犯殺人罪，為最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪，符合上揭第三款規定為唯一理由，予以延長羈押，就有何相當理由認其等有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞之情形，均未審酌說明，自有理由不備之違失」。（最高法院99年度台抗字第67號判決參照）。

◎    羈押之事由（四）：預防性羈押

刑事訴訟法第101條之規定：「被告經法官訊問後，認為犯左列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之：一、放火罪、準放火罪。二、強制性交罪、強制猥褻罪、加重強制猥褻罪、乘機性交猥褻罪、與幼年男女性交或猥褻罪、傷害罪。三、妨害自由罪。四、強制罪、恐嚇危害安全罪。五、竊盜罪。六、搶奪罪。七、常業詐欺罪。八、恐嚇取財罪」。

即依據前揭規定，有反覆實施各該犯罪之虞者，為了預防再度犯罪，亦得羈押之。

◎    小結：

由上說明可知，羈押與否之標準仍重在逃亡或串供與否，因此，英商開車撞死人案及台中輾屍嗆警案，因案件單純，並無串供之虞，且涉案當事人無逃亡事證，因而並無將被告羈押；反觀陳瑞校園強盜恐嚇案，因可能之共犯較多，法院斟酌有串供之虞而收押陳銳，大致均符合法律之羈押標準。

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☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師/撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2010/05/24

【事件】

日前媒體曾報導立法院內政委員會初審通過當鋪業法修法，將當鋪年利上限自四十八趴調降為卅趴，且只能收取一次五趴的倉棧費（2010.05.18聯合報新聞參照）。這則新聞，除凸顯出原本當舖利率過高外，其背後值得探討的是，當舖的高利率與刑法重利罪的關係。因為收取高達四十幾趴的利率，難道不會構成重利嗎？

【解析】

◎    什麼是「重利罪」？

一般人認知，只要收取重利，應該就會構成重利罪。不過，所謂的重利罪，依據我國刑法第344條是指「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者」。構成重利罪，有二個主要條件，「在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。」（最高法院27年上字第520號判例要旨參照）。

因此，貸與重利，並不就一定會構成「重利罪」。重點是，行為人仍需明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與。不過，反過來說，在社會上大部分的情形，民眾之所以願意支付高額的利息，以取得貸款，其背後的原因通常是民眾有急用或走頭無路的時候。因此，在具備第二條件即重利下，第一條件即急迫、輕率等通常也會具備。所以，什麼是重利，在重利罪的成立上更形重要。

◎    年利率超過，才算重利？數字的迷思！

前述的判例雖已指出所謂的重利，是指「就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言」。但所謂「特殊超額」其實並不明確，是不是超過民法第205條最高利率百分之二十（年利率）就是特殊超額呢？就是重利呢？如果不是，利息百分之三十？百分之四十呢？否則，月息十分？月息二十分？重利有沒有一個客觀上的數字呢？

然而，如前述判決所載，所謂的重利是要參酌當地經濟狀況、利率、時期來判斷有無特殊超額，因此，一般而言，並不能說一個特定利率以上就是重利，亦即無法以超過多少年利率來認定重利。不過，因當舖業法第11條規定：「當舖業應於營業場所之明顯處，將下列事項揭示：……三、以年率為準之利率。……前項第三款之年率，最高不得超過百分之四十八。」、第20條規定：「當舖業除計收利息及倉棧費外，不得收取其他費用。前項倉棧費之最高額，不得超過收當金額百分之五。」。因此，有實務即認為「當舖業者如依前開當舖業管理規則、當舖業法之規定收當財物，並依前開規定收取利息及費用，縱收取之利息較一般民間借款利率為高，因屬依法令之行為，而得阻卻違法。

惟當舖業者如僅係以當舖名義對外放款，但實際上並未依當舖業管理規則、當鋪業法之規定收受持當人交付之動產，或收受他人典當之動產，而不依法律之規定收取利息、費用，則其貸與他人金錢收取利息，與一般錢莊無異，是該部分收取利息，如與原本顯不相當者，即該當於刑法重利罪，不得謂係依法令之行為而阻卻違法。」，臺灣臺南地方法院98年度訴字第320號刑事判決參照。

◎    小結：

      由上可知，重利罪的構成，在當舖業者與非當舖業者間有不同的認定標準，前者原則上有當舖業法中之法定最高年率作為參考標準（惟收當財物仍需符合當舖業法等相關法令始可），後者，即一般民眾，因非當舖業者，其即非依法設立而有受到監督之單位，故其借貸利率如超過一般民間借款利率而與原本顯不相當時，則極有可能被認定係取得與原本顯不相當之重利，而構成刑法之重利罪。

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